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六、“新的证据”的认定
（一）电子证据
43.依据《中国电子商务法（示范法）》（草稿），电子证据是指以电子形式表现出来的、能够证明案件事实的一切材料；所谓电子就是在技术上具有电的、数字的、磁性的、无线电的、光学的、电磁的或类似的性能。
司法实践中将电子证据定位于“视听资料”不仅不能充分反映电子证据的特点，也在一定程度上降低了电子证据的证明效力。我们主张应当建立一套独特的适应电子证据特征的证明规则。
44.电子证据的勘验。从有效配置司法资源的角度应当首先鼓励当事人尽量自行取证；如果对方当事人对证据无异议，那么可以直接予以采纳，无需进行以核实为目标的勘验；如果对方具有充分的理由予以反驳，则应当要求当事人提供其他证据予以佐证。法院还应当对勘验的可行性进行审查。对于当事人要求法院进行勘验的，原则上可以适用于一些无需专门知识的核实工作，例如核实打印件是否与网页实际情况一致，核实音像制品中的内容是否与当事人的主张一致等。对于涉及专门知识以及需要一定的操作环境的内容，如果双方技术人员在场，且双方当事人对于勘验的方式无异议的，可以进行勘验，否则不应当予以勘验，法院可以引导当事人通过鉴定、提供诉讼辅助人等方式进行说明或者证明，同时应当防止勘验逐渐演变为“免费的公证”，从而增加诉讼成本，不利于司法资源的有效配置。
45.电子证据的证据保全
从合理配置司法资源的角度，只有当事人无法通过公证等其他方式固定证据的情况下，法院可以根据案情确定是否进行证据保全。
在包括软件在内的电子证据保全问题上，如果不能在诉讼前期，特别是交换证据之前完成保全，则很难确保保全对象真实客观反映实际情况。因此我们倾向在诉讼前期进行证据保全。
46.电子证据的调查取证
目前知识产权诉讼实践中，面临当事人提出的调查取证申请，法院出于中立地位的考量往往采取异常谨慎的态度。在涉及到电子证据的时候，法院应当着重考虑的是当事人是否存在一定的客观原因无法自行收集证据。司法实践中，“客观原因”可以包括，必须由案外人提供的技术数据，且案外人拒绝直接向当事人提供的情况。
考虑到电子证据的特殊情况，我们主张，在尽量促使当事人自行收集证据的原则基础上，可以适时地降低调查取证的门槛，从而有利于查明事实，公正处理相关案件。
47.电子证据的合法性认定
形式合法性。因为电子技术涉及电的、数字的、磁性的、无线电的、光学的、电磁的或类似的性能，由此产生的证据表现形式并非完全相同，因此针对域外电子证据的识别标准问题，应当采取个案确定的原则，对于国外网站信息、来自国外的邮件等可以在域内通过正当途径获得的电子证据，无需进行公证认证，可以直接作为证据予以采纳。
取得手续合法性。对于获取电子证据的合法性认定不宜过于宽泛地应用“侵犯他人合法权益”的标准，而应当以违反法律、法规的禁止性规定作为识别电子证据合法性的标准。
48.电子证据的真实性认定
在认定电子证据的真实性方面首先应当恪守“非歧视性”原则，即在审查电子证据是否属实时，一方面考虑其特殊性，另一方面又要采用与传统证据平等对待的作法，不能片面加重当事人的举证责任；其次，应当不局限于以往的以核实原件为确认真实性的方法，而是以电子证据生成的特征来审核其是否真实可靠，同时注重依靠自认、鉴定等证明机制认定证据的真实性。
一般地，对电子证据进行审查主要涉及以下几个方面:
（1）要考虑电子证据是如何形成的。如电子证据是否是在正常的活动中按常规程序自动生成的；生成系统是否受到他人的控制；系统是否处于正常状态等。
（2）要考虑电子证据是如何存储的。如存储方法是否科学，存储介质是否可靠，存储人员是否独立，所存储的电子证据是否会遭受未经授权的接触等。
（3）要考虑电子证据的传送环节，即考虑传递、接收电子证据时所用的技术手段或方法是否科学、可靠，传递的过程中有无加密措施、有无可能被非法者截获等。
（4）要考虑电子证据的收集过程是否可靠。应着重考虑电子证据是由谁收集的，收集电子证据者与案件有无利害关系；提取电子证据的方法(如备份、打印输出等)是否科学、可靠等等。
（5）要考虑电子证据是否完整。由于电子证据是以电磁等物理信号存储各种信息的，而对电磁信号的删改又了无痕迹，因而法官不能仅以感官来断定某电子证据有无删改，而应依法指派或聘请具有专门技术知识的人对其进行鉴定，或者引导当事人提出诉讼辅助人，就有关电子证据的技术问题进行说明，从而对其真实性作为判断。
49.电子证据的证明力认定
从诉讼经济的角度，如果公证机关通过光盘记录了公证过程，那么可以根据封存的光盘决定是否可以补正，否则只能由原告承担不利后果。此外，公证环境的中立性也是影响公证文书证明力的一个重要问题。实践中有些公证机关利用当事人的设备进行有关互联网信息的公证，这种公证环境的非中立性严重影响公证内容的客观性，因此对于此类公证文书的证明力认证应当持谨慎的态度。
在正常业务活动中形成的电子证据，其证明力大于为诉讼目的而制作的电子证据。
一般地，由中立第三方保存的电子证据的证明力最大，由不利方保存的电子证据的证明力次之，由有利方保存的电子证据的证明力最小。