蒋志培:关于知识产权诉讼证据若干问题的探讨与思考二

  (二)司法鉴定

  50. 启动的必要性

  涉及问题与案件存在密切关联。在是否启动鉴定的问题上首先应当确定待鉴定的事实是否与案件具有关联性。

  涉及问题属于事实性问题。待鉴定问题的事实性与法院委托鉴定的内容存在密切联系。

  涉及问题属于专门性问题。所谓问题的专门性主要是指属于自然科学范畴的问题,这一点存在较为普遍的共识。对于涉及到文学、艺术等社会科学知识内容的,原则上不以鉴定为查明事实的优先选择,法官能够自行判断的就可以不启动鉴定程序,如果确有鉴定必要的,可以考虑启动鉴定。

  双方当事人对涉及问题存在争议。实践中,很多法院在审查当事人的鉴定申请时,往往要求当事人提交相关的技术方案并进行初步的对比,通过组织当事人对相关结论的质证发现当事人争议的焦点,并确定是否需要进行鉴定,这种做法值得肯定。

  涉及问题无法通过其他途径予以查明。结合司法实践的需要,应当在无法通过途径予以查明的情况下裁适用鉴定程序。

  51.启动的可行性

  是否具备合格的检材。当事人提供的检材应当符合鉴定机构的要求,如果当事人无法提供合格的检材,则根本不具备启动鉴定的可能。

  是否具有适格的鉴定机构。对于具有鉴定的必要性、但是不具有鉴定的可行性的,法院应当结合个案利用证据规则确定解决方法。

  52.鉴定范围

  无论是当事人提出鉴定申请还是法院依职权启动鉴定,鉴定范围的确定均需要听取诉讼各方当事人的意见。如果当事人对于鉴定范围存在异议,应当提出相应的证据予以证明,法院可以结合异议人提出的证据综合确定鉴定范围的内容。如果双方当事人均提出鉴定申请,但是鉴定范围不尽相同的,法院应当组织双方就鉴定的范围和理由进行说明,综合确定鉴定范围。

  53.鉴定费用的预交

  对于法院依职权启动鉴定的,不必要由各方分别预付鉴定费用。鉴定费用的负担问题可以在最终的生效判决中予以执行。当事人拒绝缴纳鉴定费导致鉴定程序无法进行的,法院只能根据举证责任分配的基本原则确定不利诉讼后果的承担者。

  54.鉴定结论的质证

  鉴定结论只有在被质证、认证之后才能作为定案的依据。

  由于知识产权案件中司法鉴定结论具有相当的专业性,法官对于鉴定结论的认证往往依赖于鉴定人的说明和当事人的质证,如果鉴定人不出庭,或者当事人无法当庭说明质询的问题,会使鉴定结论作为定案依据的客观性大打折扣,更会严重影响了庭审的公正性,包括实体的公正和程序的公正。首先,鉴定人不出庭导致鉴定证据无法被有效审查,依靠不可靠的证据定案,会增加错判的可能性,从实体上损害了审判的公正性。其次,鉴定人不出庭无疑剥夺了当事人质疑鉴定人的诉讼权利,从程序上损害了审判的公正性。第三,鉴定人不出庭会导致对鉴定证据取舍的随意性。

  鉴定人出庭问题的解决,应着重采取以下几项措施

  第一,应当明确鉴定人不出庭对鉴定证据和鉴定主体的不利后果,同时对鉴定人可以不出庭的例外情况做明确规定。

  第二,建立鉴定人出庭的权利保障措施,在庭上庭下鉴定人均应得到相应保护。

  第三,对鉴定机关委派鉴定人出庭情况,由高级法院统一纳入综合考核机制,对于多次无正当理由不到庭接受质询的鉴定人所在机构应当予以相应的惩罚,例如从法院选定的鉴定机构名录中除名等。

  55.鉴定结论的认证

  法官在认证鉴定结论的过程中,应当从形式审查入手,加强实质审查,尽可能地利用鉴定结论接近客观真实。形式审查主要涉及以下几个方面:

  第一,审查鉴定机构资质。

  第二,审查鉴定人是否具有解决这些专门性问题所应具备的专门性知识、技能和经验。

  第三,审查检材、样本或与鉴定对象有关的其他鉴定材料是否符合鉴定条件,即是否能够作为有关鉴定结论的基础。

  第四,审查鉴定人是否具有我国诉讼法上所规定回避的法定情形。

  所谓实质审查,则侧重于鉴定结论的科学性。法官在对鉴定结论的实质审查过程中,应当充分听取当事人的质证意见,鼓励当事人申请具有专门知识的诉讼辅助人员,或者采取向相关单位咨询等方式,尽可能地全面、客观地审视鉴定结论

  原则上应当对当事人提出重新鉴定的申请次数予以适当限制,并且对当事人提出重新鉴定的理由进行严格审核。如果法院决定重新鉴定的,原则上可以由当事人自行协商确定鉴定机构,如果不能达成一致的,由法院选择鉴定机构。

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