侵权损害赔偿与违约损害赔偿的界分

作者：王利明，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员

摘 要

我国《民法典》不同于传统大陆法国家民法典的立法模式，未设置该法总则，分别设置了合同编和侵权责任编，并分别规定了违约损害赔偿和侵权损害赔偿。此种立法模式最大的优点是对侵权损害赔偿与违约损害赔偿作出了界分，有利于法律规则的准确适用。准确理解和适用《民法典》，必须首先区分侵权损害赔偿与违约损害赔偿的法律关系，并区分两者在维护矫正正义和交换正义之间的目标差异，理解两种损害赔偿在归责原则、赔偿范围、损害计算、损害赔偿限制规则的适用等方面的区别，分别从合同编和侵权责任编中寻找不同的规则处理相关纠纷。

引 言

侵权损害赔偿与违约损害赔偿是民事责任的两种形态，在学理上常被统称为损害赔偿法。“在欧洲侵权法体系下，损害赔偿法的首要目标是赔偿受害人所遭受的损失”。德国著名法学家冯·巴尔指出，以损害赔偿为特性的“民事责任法是每一个欧洲国家法律制度的一部分；没有一套对在发生损害之前当事人之间没有任何关系之情形的损失予以赔偿的规则，任何人都无法生存”。传统大陆法设置了债法总则，从法律效果的相似性出发，统一规定了损害赔偿的一般规则，并将其普遍适用于违约和侵权损害赔偿之中，形成了一个大一统的损害赔偿模式。这种模式仅仅考虑到了侵权损害赔偿与违约损害赔偿的共性，但没有考虑到二者的差异，在法律适用中，有时难以针对具体问题提供妥当的解决方案。

在我国《民法典》编纂中，正是考虑到大一统的损害赔偿模式不利于法官找法和法律适用，因而《民法典》分别设置了合同编和侵权责任编，并分别规定了违约损害赔偿和侵权损害赔偿。此种立法模式最大的优点是对侵权损害赔偿与违约损害赔偿作出了界分，有利于法律规则的准确适用。因为即便侵权损害赔偿与违约损害赔偿存在一些共通性规则，也不宜据此忽视二者的差异。但是在《民法典》实施后，仍然有不少学者认为仍然应当采取大一统的损害赔偿法，统一适用于违约和侵权损害赔偿之中。这一观点对我国司法实践中也产生了影响，有的法官也在法律适用中忽略了违约和侵权损害赔偿之间的差异，未能准确适用规则。法官可能会因此忽略两者在救济的目标、赔偿范围、计算方法、损害赔偿的限制规则等多方面的区别，从而造成裁判结果的不统一。例如，在实践中，有法院混淆违约损害赔偿与侵权损害赔偿的计算标准，有法院直接采纳鉴定机构对“土地年平均收益”的结论，将受害方未实际种植的“可得利益”作为侵权损失计算，混淆了两种责任类型的赔偿标准，导致赔偿金额明显超出合理范围。再如，在法律对违约损害规定了特殊的规则而未在侵权损害作出相关规定时，能否在侵权损害赔偿中类推适用违约损害赔偿的相关规则，存在疑问。因此，为了准确理解和适用《民法典》，妥当处理侵权损害赔偿和违约损害赔偿的纠纷，本文拟就侵权损害赔偿与违约损害赔偿的界分进行探讨。

一、救济目标的区分

（一）违约损害赔偿与侵权损害赔偿救济目标的区分源于维护正义目标的不同

民事责任旨在维护公平正义，正义原则产生了“有权利必有救济”的理念，救济应当走在权利的前面。从充分救济受害人的要求出发，在损害赔偿上就产生了填平原则。该原则是指受害人遭受多少损失，就应当获得多少赔偿。但侵权损害赔偿与违约损害赔偿，在救济的目标上存在差异。我国《民法典》同样确认了填平原则，填平原则在违约损害赔偿与侵权损害赔偿中的适用具有重大差异，其源于二者所维护的正义目标的不同。

侵权损害赔偿旨在实现矫正正义（Corrective Justice）。矫正正义要求剥夺加害者的获益并恢复受害者的损失，从而纠正不公，并将损失在当事人进行公平分配。矫正正义理论的思想渊源可追溯至亚里士多德的正义观。亚里士多德通过线段的比喻形象地阐释了这一规范性要求：“当一条线段被分为两个不平等的部分，法官就要把较长线段的超过一半的部分拿掉，把它加到较短的线段上去。”这种通过剥夺一方的不当“得”以填补另一方的不当“失”来重建平衡的过程，构成了矫正正义“算术比例”的逻辑基础。侵权法不仅是损失分担的机制，更是通过损害赔偿实现加害人与受害人之间正义关系恢复的制度。在结构上，矫正正义强调不法行为（wrongful act）与该行为造成的损失（loss）并非孤立的两个事件，而在性质上属于同一事件，只不过是具有内在相关性（correlativity）的两个方面。在实质上，矫正正义蕴含了对“不当所得”与“不当损失”进行衡平的要求。现代持矫正正义立场的学者继承并发展了这一观念，将其视为侵权责任的正当性基础。

违约损害赔偿则旨在实现交换正义（iustitia commutativa），但也可以通过实现交换正义的方式，兼顾矫正正义的实现。按照亚里士多德的观点，交换正义强调交易的相互性与等值性。相互性原则强调“你与”则“我与”，这是交易得以展开的前提，回报的相互性是公正的要求。而等值性则要求有关相互之间的交易必须具有相等性。亚里士多德的交换正义概念要求，当合同被违反时，应当通过损害赔偿，恢复被扰乱的现状。尽管合同法也会有矫正正义的体现，但是其主要体现在欺诈、胁迫、错误以及情事变更、违约金调整等方面，而在违约责任上仍然更加关注交换正义。因此，填平原则不仅是通过矫正正义维护合同当事人的合法权益、鼓励严守合同、诚实守信的需要，也是维护交换正义的需要。一方面，交换正义要求各个主体之间的给予是相互的，履行应当是对等的；另一方面，当合同中一方履行而另一方不履行时，就应当通过完全赔偿来重新建立双方之间的平等关系。因此，违约造成的损失，都应当通过补偿性的损害赔偿来弥补。例如，合同的给付和对待给付之间则有相互性和等值性，因此在一方不履行合同、发生违约的情况下，应当通过可得利益损失的赔偿，实现非违约应当获得的履行利益，从而实现合同中的交换正义。而侵权损害赔偿则是在受害人的人身和财产遭受损害之后，通过损害赔偿的方式使其恢复到侵权行为没有发生之前的状态，矫正了不法行为，维护了矫正正义。

正是因为侵权损害赔偿与违约损害赔偿所维护的正义目标不同，也导致二者在赔偿目标、损害计算标准等方面存在区别。

（二）违约损害赔偿与侵权损害赔偿救济目标的具体区分

基于所维护正义目标的不同，违约损害赔偿与侵权损害赔偿在救济目标方面具体体现为有如下区别：

第一，损害赔偿的目标不同。在侵权损害赔偿中，为了实现矫正正义，使受害人恢复到“侵权行为发生之前”的地位，就需要通过填平原则让受害人在经济上处于如同没有发生不法行为时一样的状态。在矫正正义视角下，原告之所以有权请求赔偿，被告之所以负有赔偿义务，乃是因为行为人不法侵害他人权益造成损害，应当通过损害赔偿来矫正不法侵害。因此，法律救济的目的在于消除这种不正义状态。通过损害赔偿填补了受害人的不当损失，从而实现了对不法行为的矫正与正义秩序的回归。《欧洲侵权法基本原则》在第1：101条和第10：101条中宣布，侵权法旨在赔偿受害人，“也就是说，在金钱可能的范围内，使受害人恢复到没有遭受被指控的不法行为时的状态。”由欧洲民法典研究小组所起草的《因他人导致的损害而产生的契约外责任》草案也同样如此规定，其在第1：101条提到了，在一定的前提条件下，受害人有权获得第6：101条界定的损害赔偿：“损害赔偿旨在使遭受了具有法律相关性的损害的人恢复如同该损害没有发生的状态。”在侵权法上，侵权损害赔偿旨在使受害人的利益状态恢复到侵权行为发生前的状态。

第二，损害赔偿的数额确定标准不同。虽然违约损害赔偿与侵权损害赔偿均以填平为目标，但是对于填平原则旨在实现的应然状态存在显著差别，这也导致二者在损害赔偿的数额确定标准存在区别。一方面，侵权损害赔偿旨在实现矫正正义，其更注重固有利益的状态恢复，避免因侵权行为而使得受害人的利益状态变得更差。而违约损害赔偿旨在实现交换正义，其更注重可得利益的赔偿，避免因违约而无法使非违约方的利益状态变得更好。另一方面，违约损害赔偿旨在使合同达到完全履行的状态，从而实现交换正义。交换正义要求维护缔约双方交换的公平性，因此填平原则旨在非违约方在经济上处于如同合同被恰当履行时的状态。美国《统一商法典》第1-106（1）条规定，“救济措施以使受害方可以处于与另一方完全履行时一样的状态”。此处即采取了“完全履行时一样的状态”作为“应有的状态”。“ 努力让该方当事人的状况如同合同被实际履行（即如同合同没有被违反）一样”，并通过违约损害赔偿实现非违约方的“交易上的利益”（benefit of the bargain）。依据我国《民法典》第584条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。这就要求太高违约损害赔偿达到合同良好履行的状态。因此，侵权损害赔偿数额的计算主要针对的是固有利益的损失，仅在特殊情形下涉及可能获利的丧失；而违约损害赔偿则主要针对的是可得利益损失，仅在部分情形下会涉及固有利益损害。

第三，损害赔偿能否约定不同。由于违约损害赔偿最终旨在实现当事人的交换正义，当事人可以事前协商损害赔偿的数额或者损害赔偿的计算方法，意思自治不存在瑕疵或应受到限制的情形下，法院通过尊重当事人有关损害赔偿的约定，也就是在实现交换正义。相反，侵权损害赔偿的目标是通过矫正正义恢复法定的利益分配状态，侵权通常而言发生在陌生人之间，只有在侵权行为出现时，当事人之间才会被动地形成侵权责任的关系，在此之前，陌生人之间无法对未来的、尚未发生的责任进行约定。侵权行为是否发生、何时发生、及造成多大损害，并非当事人事先所能预知的。由于当事人无法事先对侵权损害赔偿作出约定，因此，损害赔偿体现了较强的法定性。

第四，损害赔偿能否免除或抵销不同。由于侵权责任的产生具有不法性，尤其是故意侵权具有明显损害他人利益、危害社会秩序的意图，因此对于侵权责任当事人之间达成的免责条款是无效的。如果故意侵权的当事人可以免除其责任，那么实际上是在鼓励当事人实施违法行为，不利于实现矫正正义。而合同毕竟是一种交易关系，本质是当事人对未来交易风险的自愿安排，所以为了使未来交易具有确定性，法律允许当事人通过约定免责条款来免除责任。这种免责不仅不损害交换实现，相反，其有利于交换正义的实现。此外，故意侵权产生的损害赔偿责任不能作为主动债权进行抵销，以防止对矫正正义的破坏。但是合同债权原则上则可以进行抵销。

二、归责原则的区分

（一）违约损害赔偿与侵权损害赔偿归责原则区分的原因

从是否以过错为责任承担要件来看，违约责任原则上适用严格责任。从比较法来看，违约责任正朝着严格责任的方向发展。可以说，严格责任代表了先进的合同立法经验。根据我国《民法典》第577条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。该规定显然是对严格责任的规定，而没有考虑主观过错。违约责任原则上采严格责任原则，其成立并不需要违约方具有过错。换言之，不论违约方主观上有无过错，只要其不履行合同债务，就应当依法承担违约责任，这就意味着在违约发生以后，非违约方只需证明违约方的行为已构成违约，而不必证明其主观上出于故意或过失，但这并不意味着违约责任绝对不考虑当事人的过错，当事人的过错对责任的承担仍具有一定的影响。从《合同编通则解释》多个条款可以看出，过错程度对损害赔偿范围具有一定的影响。例如，《合同编通则解释》第61条，在获利返还中要考虑违约方的过错程度，第63条规定的与有过失，第65条提出的恶意违约不得调整违约金等。表面上看，我国立法似乎看似放弃严格责任，但其实按照《民法典》第571条，仍然采取严格责任，过错对损害赔偿范围的影响与违约责任的归责原则并不冲突。

但在侵权责任中，虽然采用了多重归责原则，但依据我国《民法典》第1165条的规定，过错责任仍然是一般的归责原则。与违约损害赔偿责任不同，侵权损害赔偿责任原则上采用过错责任原则，其成立需要受害人证明行为人具有过错。在实践中，违约损害赔偿责任与侵权损害赔偿责任的归责原则常常混用，有的法院将过错纳入违约损害赔偿的评价中，如在居间合同纠纷中，有法院认为，“作为居间人的爱嘉公司对此具有明显过错，应对雷某某的损失承担赔偿责任”。也有法院将过错和相当因果关系都纳入违约受损害赔偿的认定中，如认为“新川公司在管理阶段未按照合同约定的投资范围谨慎履行管理人职责，具有严重过错，其违规违约行为与韩某的财产损失之间存在相当因果关系”。此种观点值得商榷。法院应当判断当事人一方是否构成违约而非过错。

违约损害赔偿与侵权损害赔偿在归责原则方面之所以存在上述区分，主要是基于二者的正当性基础和价值取向不同。违约责任与侵权责任虽然都可能以严格责任的归责原则出现，但是立法者在这两种情况下确立严格责任的价值考量是不同的。一方面，违约的严格责任以意思自治为正当性基础，以促进当事人履约为目标，其背后的基础是对于交易主体作为理性人的假设。美国学者富勒曾经指出，合同责任不同于侵权责任的最大特点在于，其贯彻了私法自治原则。正如梅迪库斯所指出的，民法通过“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。这是私法自治的优越性所在”。由于违约责任只是发生在合同当事人之间，而严格责任强化了意思自治，并不会存在干涉行为自由的问题，因此，严格责任对于违约而言具有了天然的正当性。另一方面，侵权责任中的严格责任以矫正正义为正当性基础。基于各国对于侵权严格责任的正当化理由，总体来看，可以将侵权严格责任的正当性基础区分为两类：第一类是基于风险的理论，主要是基于风险开启、风险收益等为严格责任提供正当理由，正如美国学者Prossor所说，在被告为自己目的从事经营活动并创设风险时，被告最能控制风险的发生和实现，应当由其负担风险并承担赔偿责任。第二类是基于目标实现的理论，此种观点以实现事故的避免、受害人的保护、降低侵权责任实施的成本等为目的，并以此正当化严格责任。只有理解了价值基础的区别，才能理解违约损害赔偿与侵权损害赔偿归责原则的区分。

（二）违约损害赔偿与侵权损害赔偿归责原则的具体区分

如前述，违约损害赔偿责任与侵权损害赔偿责任在归责原则方面的主要区别在于是否以严格责任作为一般性的归责原则。应当看到，严格责任这一归责原则在我国的违约责任与侵权责任体系中均有所体现，在这两类责任中，严格责任的适用均不要求当事人具有过错；同时，不论是在违约责任还是侵权责任中，对严格责任的确立都是基于法律的明确规定。但严格责任在违约和侵权领域的适用仍然存在一定的区别，具体而言：

第一，二者保护权益的不同。侵权损害赔偿责任所保护的主要是绝对权，在此种法律关系中相对人是不特定的，即是除权利人之外的所有的人，当事人通常都是陌生的，因而侵权损害赔偿责任大多是因为陌生人的侵权导致的，因此，当事人无法约定分配侵权责任风险。而违约损害赔偿责任保护的是相对权，相对人是特定的债务人，对于债务人违约行为所造成的损害，债权人在订约也是可以预见到的，因债务人的行为造成损害，通常也不需要通过过错来控制损害赔偿范围，这就决定了对于违约损害赔偿需要采用严格责任，而并不需要采用过错责任。另一方面，侵权损害赔偿责任的认定不仅要考虑对受害人民事权益的救济，也需要考虑维护个人的行为自由。因此，侵权损害赔偿责任的成立通常需要行为人具有过错，否则可能不当妨碍个人的行为自由。而违约责任发生在特定的相对人之间，并不存在对个人行为自由保护的问题，因此，采用严格责任并不会不当妨碍个人的行为自由，而且有利于鼓励当事人履行合同，实现合同目的。

第二，二者的适用范围不同。如前所述，我国《民法典》对违约责任原则上采用严格责任原则，只是在例外情形下采用过错责任原则。在合同法中，过错责任的适用范围受到严格限定。在一方违约以后，在何种情况下才能表明该当事人没有过错并应被减轻或免除责任，法律上通常要对此作出限定。而侵权损害赔偿责任原则上采用过错责任原则，例外情形下采用严格责任原则。在侵权责任中，对一般侵权行为来说，只要行为人尽到了一个合理的、谨慎的人应尽的注意义务，即使发生了损害，行为人也应被免除责任。因此，过错在侵权法和合同法中的地位存在显著的区别，侵权损害赔偿责任的成立通常都要求行为具有过错，而违约责任的成立通常并不需要违约方具有过错，目的在违约责任承担方面，违约方过错也在多个方面发挥作用。总体来看，严格责任在违约责任中占据统治地位，而在侵权责任中则以例外的形式出现。

第三，二者的免责事由不同。尽管严格责任在违约责任和侵权责任中的适用都不以当事人具有过错为要件，这更有利于促成责任的成立，但严格责任并不等同于绝对责任，其仍然存在一些免责事由。在适用严格责任时，侵权与违约领域的免责事由存在显著区别。在违约责任中，免责事由通常限于不可抗力、债权人故意或合同约定的免责事由，因而免责事由相对较少。但在侵权责任中，可能存在多种法定免责事由，如受害人故意、不可抗力、正当防卫、紧急避险、第三人原因等。总体来看，即便均是严格责任，侵权责任中的免责事由范围也更为广泛。

第四，二者对应的责任承担方式不同。在违约责任中，严格责任普遍适用于各种违约责任的承担方式。无论是实际履行还是损害赔偿等责任承担方式，均应当适用严格责任原则。在合同关系中，从严守合同、维护诚信原则出发，为了保护非违约方的履行利益，继续履行、减价、采取补救措施等责任承担方式的适用，都不考虑违约方是否具有过错。而在侵权责任中，有观点认为，归责原则事实上针对的主要是包含恢复原状在内的损害赔偿。而对于停止侵害、排除妨碍、消除危险等，则并不需要行为人具有过错。可以说，侵权法中的归责原则主要是针对损害赔偿而言的。所以，尽管在侵权和违约中，当事人均可能承担严格责任，但是其承担严格责任的方式却存在显著区别。

第五，二者的功能不同。尽管作为归责原则，严格责任首要解决的是责任成立要件的问题，尤其是过错要件是否必要的问题。但除此之外，归责原则还可能具有其他功能。在侵权责任中，归责原则的重要功能还在于确定赔偿义务人。因为在侵权责任中，遭受损害的一方，需要从不特定的多数人中寻找可以归责的主体填补自己的损害。此时，就需要借助于归责原则确定责任主体。而在违约责任中，归责原则则并不具有这一功能，因为赔偿义务人就是合同当事人，无须借助归责原则确定责任主体。

需要说明的是，违约严格责任和侵权严格责任可能产生竞合。例如，在产品责任中，对于缺陷产品造成的人身或其他财产损害，受害人可以主张作为严格责任的产品责任或者严格责任的违约责任主张。但是，赔偿范围可能不同。虽然均为严格责任，在侵权法中的严格责任，主要是基于完全赔偿+责任范围因果关系进行确定。而违约责任中，同样是严格责任，但是赔偿范围却主要受到可预见性规则的限制。

三、赔偿范围的区分

（一）违约损害赔偿与侵权损害赔偿赔偿范围区分的原因

不论是违约损害赔偿还是侵权损害赔偿，都应当贯彻填平原则，对受害人遭受的全部损失进行赔偿。但是，二者在赔偿范围方面存在一定的区别。产生此种区别的主要原因在于：

一方面，侵权损害赔偿责任与违约损害赔偿责任的救济对象不同。侵权行为侵害的主要是绝对权，如人格权、物权、知识产权等，而违约行为侵害的是合同债权。二者在侵害对象方面的区别也导致违约损害赔偿与侵权损害赔偿在赔偿范围方面存在区别。侵权损害赔偿主要涉及固有利益的赔偿，即对实际损失予以赔偿，在救济的目标方面，侵权更注重固有利益的状态恢复，侵权法保护固有利益（Integritätsinteresse.），从而与合同法中的履行利益相区分，以便给予被侵害人更完整的保护。合同是依据合意配置债务履行风险，违约责任保护债权人的履行利益，这种履行利益包括了实际损失和可得利益，债权人一般没有人身和财产上的固有利益损失。同时，违约损害赔偿涉及履行利益的赔偿，除了现有利益减少，还包括本来可以获得的利益没有获得。换言之，侵权保护主要是绝对权，当事人之间不存在合同关系，因此绝对权受损更多体现为现有的实际利益减少，因而赔偿也旨在补偿减少的实际利益。

另一方面，由于侵权损害赔偿责任的认定涉及对个人行为自由的保护，因此，对于绝对权的侵权而言，为了避免责任过于扩张影响到行为人的行为自由，侵权损害赔偿的范围要以实际损失危险，通常陷于固有利益损失。例如，挖断电缆直接造成电力公司的财产损失，但可能会进一步引发成千上万企业的停业损失，对这些停业损失原则上不予赔偿，否则就会导致行为人责任的过于泛滥，使得行为人因轻微过失行为最终承担了极为沉重的责任和风险，所以，侵权责任通常限于直接的权利人和实际利益的损失。而违约损害赔偿责任的认定通常并不涉及对个人行为自由的保护，因此，其赔偿范围并不限于固有利益的损失，其也包括对可得利益损失的救济。正如王泽鉴教授所说，“若因违反保护义务，侵害相对人的身体健康或所有权，而此种情形亦可认为得构成契约上过失责任时，则被害人所应赔偿的，系被害人于其健康或所有权所受一切损害，即所谓维持利益（Erhaltungsinteresse），而此可能远逾履行契约所生利益，而不发生以履行利益为界限的问题”。

此外，由于侵权损害赔偿责任通常发生在陌生人之间，在侵权行为发生之前，当事人通常无法事先对侵权损害赔偿的范围作出约定。而违约损害赔偿责任发生在具有合同关系的当事人之间，合同当事人可以基于分散风险等需要而对违约损害赔偿责任预先作出约定。按照私法自治原则，当事人既可以在合同中对违约损害赔偿的范围作出约定，也可以约定违约损害赔偿额的计算方法（《民法典》第585条第1款）。

正是基于上述原因，违约损害赔偿责任与侵权损害赔偿责任在赔偿范围方面存在一定的区别。当然，从实践来看，也存在将二者赔偿范围规则予以混用的现象。例如，《民法典》第996条突破了传统上将精神损害赔偿局限于侵权领域的规则，允许在违约和侵权竞合情形下，在违约之诉中一并主张精神损害赔偿。但《民法典》第996条仅仅是在侵权和违约竞合情形下创设了一个例外规则，其适用有严格的前提条件。实践中，有法院否认该条款的精神损害赔偿属于违约责任，并认为能否支持要视案件情况是否符合侵权责任的有关规定而定，不考虑是否存在竞合关系。也有法院认为，即使双方当事人之间存在合同关系，守约方选择提起侵权之诉，法院仍适用《民法典》第996条进行裁判。这些观点有待进一步讨论。

（二）违约损害赔偿与侵权损害赔偿范围的具体区分

违约损害赔偿仅限于财产损失赔偿，依据《民法典》第584条，因为违约造成的损失并非都应当由违约方赔偿，只有那些违约方在订约时能够合理预见到的损失才应由违约方赔偿。违约损害赔偿的目的乃是补偿受害人的全部损失。按照 Farnsworth 的观点，违约补救是按照当事人的预期来确定的，此种预期有时被称为“交易中的利益”（the benefit of the bargain）。他认为，通过此种利益的救济，就使非违约方处于如同合同能够如期履行的状态。所以，违约损害赔偿常常要包括可得利益的损失。由于通过违约损害赔偿可填补受害人在合同完全履行情况下应该获得而未获得的利益，因而违约损害赔偿可以替代原合同债务的履行。在一般情况下，对违约损害赔偿，原则上应当赔偿财产损失，除非符合《民法典》第996条的规定，受害人不能基于违约请求精神损害赔偿。至于因瑕疵履行造成人身伤害时，也仅赔偿因人身伤害所致的各种财产损失。但对侵权损害赔偿而言，虽然也强调完全赔偿，但其主要是使受害人恢复到如同侵权行为没有发生的状态。因此，它要以恢复原状为其赔偿的目的。侵权损害赔偿不仅应赔偿财产损失，也应当赔偿受害人因人格权遭受侵害而产生的非财产损失，对于受害人因侵权遭受的精神损害，也可通过侵权之诉获得救济。换言之，侵权损害赔偿既包括财产损失，也包括人身伤害和精神伤害，只要是因为侵权所造成的各种损失，无论是直接损失还是间接损失，都应当由侵权行为人赔偿。具体而言，违约损害赔偿与侵权损害赔偿在赔偿范围上的区分主要体现为如下几点：

第一，损害赔偿的范围不同。一方面，就违约损害赔偿来说，因为其追求交换正义，所以根据《民法典》第584条，违约责任的损害赔偿范围就是履行利益。履行利益损失包括实际损失和可得利益的损失。尽管对交易中的利益有多种表述，但履行利益的表述方式仍然更为恰当，因为其强调这一利益是当事人从交易当中可以对方的完全履行获得的全部利益，最充分地体现当事人的缔约目的。只有通过履行利益的赔偿，才能够使非违约方达到合同完全履行的状态。例如，在迟延履行的情况下，不仅要继续交付货物，而且也要赔偿对方因迟延造成的损失，只有如此才能达到合同完全履行的状态。另一方面，侵权损害赔偿责任实际上赔偿的是因侵害财产和人身等权益所造成的固有利益损害。固有利益和履行利益是相对应的概念，其是侵害人身财产权益使受害人造成的直接的、现实的损害，是绝对权遭受侵害的一种利益损失状态。与履行利益不同，侵权损害赔偿责任并不保护当事人可以通过合同完全履行得到的未来的利益，而旨在将被侵权人恢复到侵权之前的利益状态。合同的履行利益实际上是对一种未来合同能够得到履行并实现其利益的期待，而固有利益实际上是一种现实利益的损害，是对当事人既有利益的剥夺。

侵权损害赔偿的范围为直接损失与间接损失，其保护的是受害人的固有利益，而且在侵权损害赔偿中，赔偿范围既包括财产损害，也包括精神损害赔偿等非财产损害。财产损害是指可以金钱计算的损失，如医药费的支出、抚养费用、营业收入减少，物受侵害所造成的损害等。非财产损害是指损害不能以金钱衡量的精神和物体痛苦。对于侵害他人的生命、身体健康所造成的损害，通常由法律做出明确规定人身损害的赔偿。对侵权损害赔偿而言，损害赔偿的数额应以受害人实际遭受的损害程度确定计算标准。在侵害人身权益的情形下，如果损害已经发生但损害数额难以证明的，法官可以依据职权酌定。就违约损害赔偿的范围而言，根据我国《民法典》第584条，违约责任中填平原则填平的是实际损失与可得利益损失。《民法典》第584条规定的“因违约所造成的损失”的涵盖范围是十分宽泛的，其主要保护可期待的债权的损失，即未来可获得的利益的损失。可见，违约损害赔偿与侵权损害赔偿虽然均以填平损害为目标，但二者在赔偿范围方面存在一定的区别。

第二，是否包含可得利益损失赔偿不同。《民法典》第584条明确将可得利益表述为“合同履行后可以获得的利益”，因此，可得利益的赔偿将使非违约方处于合同好像完全履行的状态。依据《民法典》第584条规定，违约损害赔偿的范围既包括实际损失，也包括可得利益损失，其中可得利益损失主要包括转售利润损失、生产利润损失和经营利润损失。对违约损害赔偿而言，无论采用何种标准对损害进行分类，如英美法将损失区分为期待利益损失和信赖利益损失，大陆法将损失区分为积极损失和消极损失、直接损失和间接损失，各类损失可以纳入我国《民法典》第584条所规定的“因违约所造成的损失”的范畴。在法国，违约责任的赔偿范围是第1231-2条规定的“债权人获得的损害赔偿金包括其所受损失以及可得利益的减少”。法国学者没有使用“直接损失”的概念，所采用的是“损失”和“可得利益”，也就是所谓的消极利益与积极利益。

侵权损害赔偿救济的是受害人固有利益的损害。在侵权损害赔偿中，填平原则旨在恢复受害人“侵权行为发生之前”的地位，侵权救济中的填平要求使受害人的利益状态恢复到假设侵权行为没有发生的状态，即使得受害人在经济上处于如同没有发生不法侵害时一样的状态。因此，在侵权救济中，可得利益的赔偿并不十分重要，而注重的是侵权造成的实际损失，而非未来可以获得的利益，此种利益是违约救济关注的重点。实际损失包括直接损失和间接损失，直接损失主要指的是财产的直接减少、人身的伤亡和精神损失，而间接损失主要指的是因为对财产和人身损失引发的其他损失，比如误工费、交通费等等。但是，侵权损害赔偿通常不包括通过交易所获得的可得利益的损失。因为侵权损害赔偿并不调整交易关系，所以其也不会涉及到交易是否完全履行的救济问题。

第三，是否包含精神损害赔偿不同。一般而言，侵权损害赔偿责任包括了精神损害，因为在受害人的人身权利和人格权益遭受侵害的情况下，受害人可能遭受严重的精神损害。甚至依照《民法典》第1183条第2款，在行为人因故意或者重大过失侵害受害人具有人身意义的特定物时，可能对受害人产生精神上的严重损失，此时也应当承担精神损害赔偿。例如，打伤或者打死受害人的宠物，丢失他人的结婚照，损坏近亲属骨灰盒等等，都可能产生精神损害责任。

通常来说，违约损害赔偿中不存在精神损害。依据《民法典》第996条的规定，在违约责任和侵权责任竞合、且受害人遭受了严重精神损害的情况下，才能在违约责任当中适用精神损害赔偿。当然应当看到，有一些合同涉及到精神利益，比如旅游合同、人格利益许可合同等，在这些合同中，尽管合同当事人的缔约目的涉及到了精神利益，但是精神利益受到损害并不完全等同于精神损害，更不意味着精神利益受到损害就必然会遭受严重精神损害，依据《民法典》第996条，基于违约请求精神损害赔偿的前提条件是违约责任和侵权责任发生竞合，并且受害人遭受严重精神损害，在此情形下法院才能允许受害人基于违约主张精神损害赔偿。

第四，是否包含惩罚性赔偿不同。对侵权损害赔偿责任而言，由于其要发挥惩罚和遏制功能，因此，在法律有特别规定的情形下，行为人可能需要承担惩罚性赔偿责任。此种赔偿是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。该制度主要在美国法中采用，通过对故意乃至恶意的侵权实施惩罚，形成威慑功能，以防止侵权行为再次发生。基于此，我国《民法典》侵权责任编在故意侵害知识产权（第1185条）、产品责任（第1207条）、环境污染和生态破坏责任（第1232条）中规定了惩罚性赔偿责任。但对违约损害赔偿责任而言，违约只是发生在特定的双方当事人之间，即使是故意违约也只是造成合同另一方履行利益损失，可以通过填平的违约损害赔偿就可以提供救济，没有必要采取惩罚性赔偿。侵权损害赔偿可能涉及到更多的当事人，受害人在范围上可能具有大规模性、广泛性，相较于此，违约责任只涉及到当事人之间的权利义务分配，其并不需要发挥惩罚和遏制功能，对于非违约方遭受的损害，通过违约损害赔偿责任可以对非违约方提供有效救济。

第五，是否存在数人侵权责任承担形态不同。所谓数人侵权责任承担形态，是指在数人侵权发生以后，依法将侵权责任在当事人之间进行分配的形式。侵权责任形态是在确定责任构成以后，落实侵权责任的具体方式，也是侵权责任的具体体现。侵权责任形态和责任形式存在一定的联系，一定的责任形态可能体现为多种责任形式，它们都可以适用不同的归责原则。这些数人侵权责任承担的形态包括相应责任、补充责任、比例连带责任、补偿责任等多种形式。之所以会产生这些形式，是因为侵权发生在陌生人间，行为人在侵权发生前不能通过约定分配责任。因此在数人侵权的情形下，应根据行为人实施时的过错和原因力不同，在他们之间进行公平的责任分担，从而在法律上产生了各种不同的分担形态。但在违约的情形下，因为当事人在缔约阶段可以通过约定按份或者连带责任。一旦当事人之间有约定，就可以直接根据这些约定确定赔偿范围。但在侵权的前提下，因为侵权是在陌生人之间发生的，因而难以实现这种依据约定分担的方式。

还应当看到，侵权损害赔偿是多元救济机制中对受害人进行救济的一种方式，常常需要与责任保险、社会救助等机制相衔接，这是因为正如德国社会学家乌尔里希·贝克教授（Ulrich Beck）所指出的，现代社会是一个“风险社会”，风险无处不在、事故频发。“今天工业的种种经营、交通方式及其他美其名曰现代生活方式的活动，逼人付出生命、肉体及资产的代价，已经达到骇人的程度。意外引起的经济损失不断消耗社会的人力和物资，而且有增无减。民事侵权法在规范这些损失的调节及其费用的最终分配的工作上占重要的地位。”时常发生的环境污染、生态破坏、产品缺陷、交通事故以及其他各种自然灾难和人为灾害，都严重威胁着成千上万人的财产和人身安全。因此，我国《民法典》侵权责任编多个条文规定了侵权损害赔偿与其他救济机制之间的关系，在侵权发生之后，应当通过多种救济手段对受害人提供救济，在这些方式中，侵权损害赔偿只是其中的一种救济手段。例如，《民法典》第1213条规定：“机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，先由承保机动车强制保险的保险人在强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保机动车商业保险的保险人按照保险合同的约定予以赔偿；仍然不足或者没有投保机动车商业保险的，由侵权人赔偿。”《民法典》第1216条还规定了机动车驾驶人发生交通事故后逃逸情形下的社会救助。但是违约损害赔偿主要是为了对非违约方提供救济，其主要是为了督促当事人严守合同，其并实现非风险社会的风险分担机制，通常并不与社会保险、社会救助等机制相衔接。

四、损害计算的区分

如前述，侵权损害赔偿旨在实现矫正正义，而不涉及到具体的交易关系，侵权损害赔偿责任本身就是“非合同关系的责任”。也正是因为这一原因，欧洲民法典研究组起草的《欧洲民法典草案》将侵权责任称为“造成他人损害的非合同责任（Noncontractual liability arising out of damage caused to another）”，这表明侵权责任原则上是当事人之间不存在合同关系的一种责任，不能通过交易方式计算损害数额。而违约损害赔偿则旨在实现交换正义，在一方违约的情况下，可以通过交易方式计算损害数额。具体而言，违约损害赔偿与侵权损害赔偿在损害计算方面的区别主要体现为：

第一，是否采用替代交易（Substitute transaction）规则计算损害数额不同。如前所述，由于侵权损害赔偿与违约损害赔偿所维护的正义目标以及所保护的权益不同，导致二者在损害赔偿范围方面存在重要区别，即违约损害赔偿对非违约方的可得利益损失进行救济，替代交易规则是指因债务人根本违约，债权人为了实现合同履行所获得的利益而与他人缔约，若该合同的交易价格与原合同相比不利于债权人，则债权人可以请求债务人赔偿原合同交易与替代交易的价格差。替代交易法以非违约方实际支出费用为基础，因此也被称为损害赔偿的“具体的计算方法”。替代交易规则的适用实际上发挥了与实际履行类似的功能，其尽可能使非违约方的利益状态恢复到假如合同得到顺利履行的状态。因此有“虚拟的强制履行”之称 ，是解决可得利益不确定性的最佳工具之一。而侵权损害赔偿则无法适用替代交易规则，因为侵权损害赔偿旨在实现矫正正义而非交换正义，当事人之间并不存在交易关系。因此，并不存在可得利益的救济问题，无法适用替代交易规则计算受害人的损害数额。

第二，因损害赔偿关系当事人的数量不同，损害计算方式也因此存在区别。基于合同关系相对性的基本原理，违约损害赔偿责任仅能发生在特定合同当事人之间。由于合同关系当事人的数量通常十分有限，其主要是双方当事人，因此，违约损害赔偿关系通常不涉及第三人，违约行为通常也不会造成第三人损害。德国法上虽然有附保护第三人作用的契约理论，但其适用范围十分有限，我国并没有采纳该理论，通常违约损害赔偿关系是一对一的关系，当事人数量十分有限。侵权损害赔偿虽然也发生在特定当事人之间，但现代社会是风险社会，相关危险活动可能造成多个受害人损害，甚至造成成千上万的受害人的损害。例如，环境污染、产品责任、个人信息侵权等，都可能引发大规模侵权。在现代社会，交易的内容和对象随着社会的发展而发生了深刻的变化，不少交易对象本身带有潜在的危害性，伴随着交易活动的同时也可能具有侵害他人权利的风险。此种风险引发的合同当事人或者第三人的其他人身财产的损害，是传统合同法没有关注、也无力解决的问题。这就要求运用侵权法来解决传统合同法所未曾面对的新问题。因此，与违约损害赔偿相比，侵权损害赔偿可能发生在行为人与海量的受害人之间。同时，在大规模侵权的情形下，由于行为人责任承担能力有限，且可能发生共同诉讼、代表人诉讼等情况，在损害赔偿方面可能需要通过获利赔偿、法定赔偿等方式对海量的受害人提供救济。

第三，损害赔偿计算的法定与约定不同。在违约当中，当事人则可以约定合同不履行时如何承担损害赔偿责任。在违约中，当事人可以约定责任，但在侵权损害赔偿中，通常不能对责任进行约定。在违约责任中，当事人可以事先约定违约损害赔偿数额，或者违约损害赔偿数额的计算方法，还可以约定违约金，以代替违约损害赔偿。但侵权损害赔偿关系一般发生在陌生人之间，其一般不涉及当事人事先约定赔偿数额的问题，也不涉及当事人的私法自治。因此，法官的自由裁量权较大。例如，《民法典》第1182条规定了侵害人身权益财产损害赔偿数额的酌定规则，赋予了法官酌定赔偿数额的权力。《民法典》第1183条所规定的精神损害赔偿规则虽然没有明确规定法院酌定规则，但法院根据各种具体因素确定精神损害赔偿数额，实际上也是由法官酌定精神损害赔偿数额。特别是侵害生命等物质性人格权，损害后果严重，所以需要通过法定化的方式（如死亡赔偿金、残疾赔偿金等）对受害人进行特别保护，法官并不需要通过动态系统论的方式进行利益衡量。

第四，故意或者过失侵害他人财产权益产生的债务是否可以抵销不同。依据《合同编通则解释》第57条规定，因侵权人故意、重大过失侵害他人财产权益产生的损害赔偿债务，不得抵销。该条厘清了合同之债与侵权损害赔偿之债的规范差异。禁止侵权之债作为被动债权抵销，体现了侵权责任的道德评价功能和责任性质已突破单纯债之关系的补偿性。依据反面解释规则，除此之外的债权都应当可以进行抵销，违约损害赔偿之债也应当可以进行抵销。

第五，获利返还规则适用的不同。我国《民法典》第1182条规定了侵害人身权益的获利返还规则。对违约损害赔偿而言，《合同编通则解释》针对非违约方可得利益损失难以计算的情形，引入了获利返还制度，并将其作为一种在非违约方难以证明损失时的损害赔偿计算方法。违约责任中的获利返还规则与侵权法中的获利返还规则虽然都旨在剥夺行为人的获利，但二者存在一定的区别，从我国《民法典》《合同编通则解释》的规定来看，实际上是严格区分了违约获利返还与侵权获利返还，二者在制度功能、适用范围、适用条件等方面存在差异。一方面，在违约获利返还的情形下，违约方获利源于其违约行为，而非因侵夺非违约方的获利机会，或者因利用非违约方的权益而获利。在违约获利的情形下，违约方的违约行为并非当然侵害了非违约方的权利，非违约方遭受的是一种期待利益损失。另一方面，二者适用顺序不同。就侵权获利返还而言，依据《民法典》第1182条与《个人信息保护法》第69条规定，在人身权益遭受侵害的情形下，受害人有权选择直接请求行为人返还侵权获利，而不需要首先请求行为人按照实际损失赔偿。而违约获利返还适用于无法根据可得利益损失计算的一般规则与替代交易法确定非违约方可以获得的利益情形。依据《合同编通则解释》第62条，如果非违约方可以进行替代交易，则不会产生获利返还赔偿。但侵权获利返还不存在此种限制。此外，在侵权获利中，行为人直接侵害权益，因果关系清晰，即行为人从侵权中获得利益。但是在违约中，违约方获利的来源具有多样性，违约只是其获利的基本前提。

五、损害赔偿限制规则的区分

按照公平正义的要求，无论是违约损害赔偿还是侵权损害赔偿，都应当在法律上具有合理的必要的限制，以防止对受害人过度纠结，或对行为人施加过度的责任。从比较法的发展趋势来看，各国和地区也都综合运用了损害赔偿限制规则。有观点认为，对违约之债和侵权之债的过失相抵规则应当统一界定为赔偿规则，不应再将侵权过失相抵界定为减责抗辩事由，而应将其从侵权责任的抗辩事由中分离出来，归属于损害赔偿之债的赔偿规则，与损益相抵规则、减损规则、可预见损失规则、替代交易等一道构成损害赔偿规则体系。损害赔偿限制规则逐步精细化和多元化。考虑到侵权损害赔偿责任和违约损害赔偿责任的差异，两者在损害赔偿限制规则上也是有差异的，所以不能简单在两者间等同适用。

（一）可预见性规则

可预见性是指损害的发生在实施损害行为时，行为人是否可以合理预见。自19世纪以来，可预见性规则普遍适用于合同当中。在违约责任中，这是指违约损害赔偿不得超过违约方在订立时已经预见到或者应当预见到的因违约造成的损失。我国《民法典》第584条对此也作出了明确的确认。例如，因为飞机误点导致乘客无法达成一笔交易，由于航空公司在售票时无法预见到乘客的此种损失，因此，乘客无权请求航空公司赔偿其因未达成交易而遭受的损失。合同是当事人之间的交易安排，合同本身是一种交易，按照等价交换原则，一方向对方作出一定的给付就应当获得相应的对价。同样，一方实施违约行为以后，非违约方即使遭受了损失，其虽然可以获得违约补救，但这种补救不得超出其通过交易本身应获得的全部利益，否则便破坏了等价交换的法则。如果在订立合同时不可预见的损失也要进行赔偿，那么就使得未来的风险无法被确定地安排。这也是为何《民法典》第584条将其作为违约损害赔偿的重要的限制规则。该规则的适用，防止了对于非违约方的过度救济。但是侵权损害赔偿通常难以适用可预见性规则。因为侵权行为并非一种“交易”，侵权行为主要发生在陌生人之间，由于当事人无法通过磋商安排对于未来的风险进行锁定，因此有关侵权行为的发生及造成多大损害，并非当事人事先所能预知，当事人无法事先对侵权损害赔偿作出约定。因此，《民法典》在侵权责任编中没有规定可预见性规则，有关对损害后果的限制问题主要提交因果关系进行判断。但是，在审判实践中，有法院在在侵权纠纷中错误适用了违约可预见性规则。将可预见性纳入侵权中的因果关系认定中，认为“案涉侵权责任因果关系的认定中，需要考虑当事人对于损害结果的可预见性。”此种观点显然值得 商榷。

（二）因果关系的限制

在违约责任中，因果关系的判断较为清晰，违约发生在特定当事人之间，损害极少涉及第三人，且对特定相对人的损害，在缔约时可以合理预见。所以各国法律大多用可预见规则限制违约损害，实质上也是因果关系的判断，基本可以合理判断损害范围，避免损害赔偿的过度扩张。在侵权责任中，“具有法律相关性的损害必须由负有责任之人或者有此人负责之他人或危险源造成，这一点是整个欧洲法律责任体系的基石”。这是因为因侵权造成的损失，可能面向众多的受害人引发一系列连锁损害，甚至可能导致损失的无限放大，如果不通过因果关系等理论对损失进行合理限制，将导致损害的判断如同放开的水闸一般泛滥。例如，在交通事故中车辆相撞，因一车恰好停于马路中间，不仅造成被撞车辆的财产损失，还造成道路严重堵塞，其他通行者无法正常订约、因无法及时就诊而导致病情恶化、因无法及时送达货物而导致腐烂等等，这都涉及侵权情形下因果关系对损害的限制。尤其是在损害是由多重原因造成的，或介入了外来因素，究竟应该如何在行为人之间分配责任，这是因果关系难以解释的重大问题，可以说因果关系不仅是简单的事实判断，还涉及复杂的价值判断。因此，在侵权损害赔偿中，因果关系需要从事实和法律两个层面判断。在损害发生之后，需要判断损害是否属于法律上可赔偿的损害类型，是否与侵权行为有适当关联，或侵害行为是否属于法律规定的特定类型，是侵权法中常常面临的 问题。

在我国，依据《民法典》第584条规定，违约损害赔偿的范围包括实际损失与可得利益损失，但这些损失必须是“因违约”造成的。“因违约”是指相关的损失与违约间具有事实上的因果联系，也就是说，任何损失要获得赔偿，其必须是因违约方的违约行为造成的，如果是非因违约方的原因所致，或者因为不可抗力等原因造成的，则违约方无须对该损失负责。另一方面，相关损失如果仅仅与违约方具有事实上的因果关系，并不当然能够获得救济。依据《民法典》第584条规定，还必须用可预见性标准，在事实上因果关系的基础上进一步判断相关的损失是否具有可预见性。例如，甲借给乙1000万元，乙到期没有归还借款，导致甲产生精神损害，此种损失也是因乙违约造成的，但该损失超出了乙合理预见的范围，因此其并不具有可救济性。从这一意义上说，可预见性规则也是填平原则的重要组成部分，其从反面限制了可救济的损失的范围。

（三）与有过失制度适用的区别

所谓与有过失（contributory negligence），是指债权人对损害的发生或扩大存在过错，从而应减轻债务人责任的制度。自罗马法以来，过失相抵规则就为各国法所采用，各国普遍认可了与有过失规则。如果针对违约的发生，非违约方也有一定程度的过错，将导致损害赔偿在违约方和非违约方之间依照过错程度进行分配。

合同法中的与有过失规则来自于侵权法，从比较法上来看，与有过失在侵权法中称为过失相抵，它最初适用于侵权法中，后逐渐运用于合同法，而减轻损失是从合同法中发展出的概念。正是因为这一原因，合同法中的与有过失与侵权法中的过失相抵在构成要件、制度功能等方面，确实具有相似性。以德国法为代表的大陆法系民法，设置了债法总则，并在债法总则中设置了共通性的规则，将与有过失制度统一适用于违约与侵权损害赔偿。但我国《民法典》并没有设置债法总则，《民法典》分别在违约责任与侵权责任中针对与有过失和过失相抵分别作出了规定，即《民法典》第592条第2款与《民法典》第1173条，这并不是立法的重复规定，而是基于二者的区别，认为其个性大于共性，所以需要分别规定。此种设计具有其科学合理性。

具体而言，过失相抵在违约与侵权损害赔偿的适用中存在一定的区别，主要表现在：一方面，证明责任不同。在侵权法的过错责任中，一般由受害人证明加害人的过错，在适用过失相抵规则时，应当由加害人证明受害人对损害的发生或者扩大具有过错。而在违约责任中，由于违约责任原则上采严格责任原则，非违约方通常并不需要证明违约方对违约以及损害的发生具有过错。在适用与有过失规则时，违约方应当证明非违约方对损害的发生具有过错。可见，除证明责任上的差别外，合同法中与有过失规则的适用范围要小于侵权法上的过失相抵规则。依据《民法典》第592条第2款适用过失相抵，“对损失的发生有过错的”，即对损失的促成有过错，而不包括损失的扩大。因此，与有过失仅适用于损失发生的情形。而在侵权中，依据《民法典》第1173条规定，过失相抵既适用于损失发生的情形，也适用于损失扩大的情形。即无论受害人对于损害的发生或扩大，是否因真正过失或不真正过失而具有原因力，加害人均得主张过失相抵，如此才符合过失相抵所欲达成的公平分配损害的目的。另一方面，是否要区分过错程度不同。在侵权法上，过失相抵规则的适用需要考虑当事人的过错程度，即究竟是存在重大过失、一般过失还是轻过失，当事人的过错程度将直接影响损害后果的分担。但在合同责任中，通常不需要对过错程度的判断，此时注重的是过错对损害的贡献程度，并由此确定减少多少损失赔偿额。例如，在承揽合同中，当事人约定由定作人提供图纸，此时定作人需要将定作方案的具体要求告知承揽人，在定作人未告知清楚的场合，即使承揽人构成违约，也应相应减少侵偿数额。在此，关键是要根据过错对损害的贡献程度确定不同当事人应当承担的责任。同时，与有过失和过失相抵对非违约方或者受害人过错的判断也存在区别，根据《民法典》第592条第2款，违约情形中与有过失要考虑的是违约方从事违约行为时的过错，但侵权情形中是指实施侵权行为时的过错，二者存在区别。还应当看到，整体而言，在合同领域，与有过失应作为例外情形，其适用受到严格限制，以维护合同的稳定性和可预见性。而在侵权领域，尤其是随着严格责任适用情形的增多，过失相抵的适用范围虽在部分特殊侵权中受限，但整体上其适用情形更为多样，需根据不同的侵权行为类型、归责原则及当事人过错程度进行灵活裁量。

（四）损益相抵制度适用的区别

所谓损益相抵（英文为 Offsetting Gains，德文为 Vorteilsausgleichung，拉丁文为 compensatio lucri et damni），又称为损益同销，是指受害人基于损失发生的同一原因而获得利益时，在其应得的损害赔偿额中，应扣除其所获得的利益部分。我国《民法典》没有规定损益相抵制度，《合同编通则司法解释》第63条第3款在违约责任的计算当中规定了损益相抵制度，但迄今为止，司法解释并没有确认侵权责任编中存在相同的规则。按照传统大陆法的观点，损益相抵应当是损害赔偿法的基本规则，其既适用于违约，也适用于侵权。笔者认为这一观点仅关注到了违约损害赔偿和侵权损害赔偿中过失相抵的共通性，但是忽略了二者之间的差异。在违约责任与侵权责任中，均有损益相抵规则的适用，但损益相抵规则在这两种责任中的适用存在一定的区别，具体而言：

第一，侵权和违约中当事人对于损害是否可预见不同。在侵权法中，由于当事人关系并不紧密，对于侵权行为发生后的结果也可能不会有所预判，因而就会导致在侵权发生后，对侵权行为导致的获益预估不充分；而在违约的场合中，双方当事人对于合同履行以及未履行的情形都会有所预判，在当事人预判可能会因违约而获益的场合，事实上可能不会签订合同。因此，因违约发生的损益相抵明显小于侵权中发生损益相抵的几率。

第二，当事人获益的原因存在区别。在侵权的情形下，行为人通常侵害的是他人支配性的权益，该权益的归属是较为明确的，即本就归属于受害人，但因为侵权人的侵权行为而受到侵害或者移转给侵权人。因此，在侵权责任中，受害人获益的原因在于相关的权益本就归属于受害人。而在违约的情形下，非违约方获得利益有赖于违约方的履约行为，在违约方履行合同前，非违约方通常并没有获得相关利益。

第三，违约中的损益相抵适用情形，相较于侵权中的损益相抵更为例外。相较于侵权中较容易出现因侵权行为而获益的情形，在违约的场合，因违约行为而获益则较为有限，往往体现于因费用节省而获益等几种有限的场合。在侵权法中，因加害行为而获益的情形很多，例如因侵权获得了保险赔偿，尽管有保险利益的限制，保险赔付超过损害也可能发生。但是，在违约中损益相抵的案例却极其少见，主要的损益相抵均是因费用成本的节省，但是因实施违约行为的获益的例子很难产生。原《合同法》和《民法典》合同编之所以未承认该制度，也正是基于这一原因。在违约情形中，通常是违约方获益，非违约方获益很少发生。违约中的获益可能更多地体现为费用支出的减少，但通常费用的节省不会超过履行利益，因而即便发生损益相抵也不会因获益而超过损失。而在侵权中，则可能出现更多获益超过损害的可能。

总之，损害赔偿限制规则在侵权损害赔偿与违约损害赔偿的适用是存在区别的，二者不能混为一谈。

结 语

在传统大陆法系国家，债法总则的核心内容是债务不履行的责任，传统大陆法系国家的民法典也通常规定了较为抽象的债务不履行的责任。侵权损害赔偿与违约损害赔偿都可以归入债务不履行的责任。“契约纠纷往往以法律上债务不履行的形态出现，债务不履行是民法中解除与损害赔偿的要件。”在统一“债”的概念下，基于法律后果的相似性而规定了统一的损害赔偿规则，并将其适用于违约损害赔偿和侵权损害赔偿之中。在债法总则编以统一的损害赔偿条款的规范方式来规定各种债务不履行责任，并用抽象地、统一损害赔偿条款处理不同的限制的损害赔偿关系，此种模式虽然不无特点，但值得商榷。

就传统大陆法系采取的大一统模式而言，抽象的损害赔偿条文很难被运用到具体的损害赔偿中，法律规则越抽象，法官在进行法律适用时的裁量权就越大，对当事人而言不确定性就越强。我国《民法典》考虑到该模式存在的不足，没有设置独立的债法总则，因此在立法层面也没有明确采纳债务不履行责任的概念。民法典实施以来的经验证明，该模式符合中国司法实践，有利于引导法官准确找法并妥当处理违约和侵权损害赔偿纠纷。我国《民法典》分别对侵权损害赔偿和违约损害赔偿进行了规定，限制了法官的裁量权，提高了法律适用的确定性和可预期性。从方法论层面，法官在依据《民法典》的规定适用法律时，应当摒弃大一统的损害赔偿法的观念，首先明确两类损害赔偿法律关系的性质，在此基础上，从合同编和侵权责任编中分别寻找不同的规范依据，以妥当解决违约或者侵权损害赔偿的纠纷，这有利于审判的精细化，对具体案例的情况进行具体分析，而不能笼统地适用一般的损害赔偿规则，或者将具体适用于某一类损害赔偿的规则扩展适用于另一类型的损害赔偿关系中。