作者 | 陈军 安徽天禾律师事务所律师
刑法所规定的知识产权七类刑事犯罪中,假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪最为常见。站在犯罪嫌疑人的角度,案发后最为关心的是自己会判几年刑,会有多少罚金,会不会判缓刑等问题。笔者现整理出合肥市高新技术产业开发区人民法院、蚌埠市禹会区人民法院及芜湖市芜湖经济技术开发区人民法院三家法院(注:最高人民法院在安徽地区仅指定这三家基层法院具有第一审知识产权民事案件管辖权)近年来审理的这两类刑事案件,通过数据侵权,一定程度上对于前述犯罪嫌疑人所关心的问题,能够给予相应回应。
一、假冒注册商标罪与销售假冒注册商标相关法律规定
(一)《刑法》
第二百一十三条 未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
第二百一十四条 销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
(二)《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题解释(2004)》
第一条 未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”,应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:
(一)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;
(二)假冒两种以上注册商标,非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;
(三)其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”,应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:
(一)非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的;
(二)假冒两种以上注册商标,非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;
(三)其他情节特别严重的情形。
第十二条 本解释所称“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为,未经行政处理或者刑事处罚的,非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
(三)《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》
第四条 对于侵犯知识产权犯罪的,人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节,依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下,或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。
(四)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》
八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题
销售明知是假冒注册商标的商品,具有下列情形之一的,依照刑法第二百一十四条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚:
(一)假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额在十五万元以上的;
(二)假冒注册商标的商品部分销售,已销售金额不满五万元,但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。
假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的,分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。
十六、关于侵犯知识产权犯罪竞合的处理问题
行为人实施侵犯知识产权犯罪,同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的,依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。
二、假冒注册商标罪三地法院量刑情况
(一)合肥市高新技术产业开发区人民法院假冒注册商标罪量刑情况
罪名 |
非法经营数额 (单位/万) |
侵犯注册商标数量 (单位/枚) |
量刑 |
罚金 (单位/万) |
其他 |
假冒注册商标罪 |
23 |
1 |
有期徒刑1年缓刑2年 |
10 |
|
假冒注册商标罪 |
19 |
1 |
有期徒刑1年缓刑2年 |
10 |
|
假冒注册商标罪 |
33 |
1 |
有期徒刑2年6个月 |
20 |
未销售 |
假冒注册商标罪 |
10 |
2 |
有期徒刑1年3个月缓刑2年 |
8 |
自首 |
假冒注册商标罪 |
4 |
2 |
有期徒刑7个月缓刑1年 |
4 |
|
假冒注册商标罪 |
10 |
2 |
有期徒刑1年缓刑2年 |
6 |
自首、谅解 |
假冒注册商标罪 |
23 |
1 |
有期徒刑3年缓刑4年 |
12 |
自首 |
假冒注册商标罪 |
14 |
2 |
有期徒刑2年缓刑3年 |
10 |
|
假冒注册商标罪 |
10 |
2 |
有期徒刑1年10个月缓刑2年 |
7 |
|
假冒注册商标罪 |
4 |
2 |
有期徒刑9个月 |
1.5 |
|
假冒注册商标罪 |
33 |
2 |
有期徒刑4年 |
30 |
|
假冒注册商标罪 |
8 |
2 |
有期徒刑1年缓刑2年 |
5 |
|
假冒注册商标罪 |
20 |
2 |
有期徒刑3年缓刑5年 |
15 |
退赃 |
假冒注册商标罪 |
7 |
2 |
有期徒刑1年缓刑3年 |
5 |
|
注:1、有关非法经营数额及罚金均为四舍五入后取值,下表同。
2、因侵犯注册商标数量影响到具体量刑,故在列表中将此因素列明。数字“2”代表涉案商标大于或等于2枚,下同。
(二)芜湖市芜湖经济技术开发区人民法院假冒注册商标罪量刑情况。
罪名 |
非法经营数额 (单位/万) |
侵犯注册商标数量 (单位/枚) |
量刑 |
罚金 (单位/万) |
其他 |
假冒注册商标罪 |
7 |
2 |
有期徒刑1年缓刑2年 |
3.5 |
|
假冒注册商标罪 |
9 |
1 |
有期徒刑6个月缓刑1年 |
3 |
|
假冒注册商标罪 |
16 |
1 |
有期徒刑1年6个月缓刑2年 |
8 |
|
假冒注册商标罪 |
12 |
2 |
有期徒刑2年6个月 |
7 |
|
假冒注册商标罪 |
20 |
2 |
有期徒刑3年缓刑4年 |
10 |
|
假冒注册商标罪 |
3 |
2 |
有期徒刑1年6个月缓刑2年 |
0.9 |
|
假冒注册商标罪 |
15 |
1 |
有期徒刑1年2个月缓刑2年 |
9 |
自首 |
(三)蚌埠市禹会区人民法院假冒注册商标罪量刑情况。
罪名 |
非法经营数额 (单位/万) |
侵犯注册商标数量 (单位/枚) |
量刑 |
罚金 (单位/万) |
其他 |
假冒注册商标罪 |
103 |
1 |
有期徒刑4年6个月 |
61 |
自首 |
假冒注册商标罪 |
64 |
1 |
有期徒刑3年缓刑5年 |
40 |
谅解书 |
假冒注册商标罪 |
60 |
1 |
有期徒刑3年缓刑5年 |
40 |
谅解书 |
假冒注册商标罪 |
45 |
1 |
有期徒刑3年缓刑5年 |
30 |
自首、退赃 |
假冒注册商标罪 |
16 |
2 |
有期徒刑3年缓刑4年 |
10 |
退赃 |
假冒注册商标罪 |
10 |
1 |
有期徒刑1年缓刑2年 |
5 |
|
假冒注册商标罪 |
39 |
1 |
有期徒刑3年缓刑4年 |
30 |
退赃 |
假冒注册商标罪 |
11 |
1 |
有期徒刑10个月 |
7 |
|
假冒注册商标罪 |
10 |
1 |
有期徒刑8个月缓刑1年6个月 |
6 |
退赃 |
假冒注册商标罪 |
26 |
1 |
有期徒刑3年缓刑4年 |
18 |
|
假冒注册商标罪 |
25 |
2 |
有期徒刑3年缓刑5年 |
20 |
退赃 |
三、销售假冒注册商标罪三地法院量刑情况
(一)合肥市高新技术产业开发区人民法院销售假冒注册商标的商品罪量刑情况
罪名 |
非法经营数额 (单位/万) |
侵犯注册商标数量 (单位/枚) |
量刑 |
罚金 (单位/万 |
其他 |
销售假冒注册商标的商品罪 |
16 |
2 |
有期徒刑1年缓刑2年 |
8 |
未销售 |
销售假冒注册商标的商品罪 |
9 |
1 |
有期徒刑8个月缓刑2年 |
5 |
|
销售假冒注册商标的商品罪 |
8 |
1 |
有期徒刑9个月缓刑1年 |
5 |
|
销售假冒注册商标的商品罪 |
42 |
2 |
有期徒刑3年9个月 |
30 |
|
销售假冒注册商标的商品罪 |
55 |
1 |
有期徒刑3年缓刑4年 |
28 |
|
销售假冒注册商标的商品罪 |
5 |
2 |
有期徒刑7个月缓刑1年 |
5 |
未缴非法所得不得判缓 |
销售假冒注册商标的商品罪 |
8 |
1 |
有期徒刑7个月 |
6 |
|
销售假冒注册商标的商品罪 |
22 |
2 |
有期徒刑1年 |
12 |
未销售 |
销售假冒注册商标的商品罪 |
5 |
1 |
有期徒刑4个月缓刑1年 |
3 |
|
销售假冒注册商标的商品罪 |
17 |
2 |
有期徒刑1年2个月缓刑2年 |
10 |
|
销售假冒注册商标的商品罪 |
12 |
1 |
有期徒刑1年缓刑2年 |
8 |
|
销售假冒注册商标的商品罪 |
19 |
2 |
有期徒刑1年 |
10 |
未销售 |
销售假冒注册商标的商品罪 |
7 |
2 |
有期徒刑7个月 |
5 |
|
销售假冒注册商标的商品罪 |
5 |
2 |
有期徒刑7个月缓刑1年 |
5 |
|
(二)芜湖市芜湖经济技术开发区人民法院销售假冒注册商标的商品罪量刑情况
罪名 |
非法经营数额 (单位/万) |
侵犯注册商标数量 (单位/枚) |
量刑 |
罚金 (单位/万 |
其他 |
销售假冒注册商标的商品罪 |
1.8、37 |
2 |
有期徒刑1年6个月缓刑3年 |
10 |
|
销售假冒注册商标的商品罪 |
16 |
2 |
有期徒刑3个月缓刑6个月 |
8 |
自首 |
销售假冒注册商标的商品罪 |
22 |
2 |
有期徒刑1年2个月缓刑2年 |
12 |
|
销售假冒注册商标的商品罪 |
13 |
2 |
有期徒刑1年6个月缓刑2年 |
6 |
|
销售假冒注册商标的商品罪 |
12 |
2 |
有期徒刑1年6个月缓刑2年 |
2 |
|
销售假冒注册商标的商品罪 |
60 |
2 |
有期徒刑4年 |
30 |
|
销售假冒注册商标的商品罪 |
13 |
1 |
有期徒刑1年缓刑1年6个月 |
4 |
|
销售假冒注册商标的商品罪 |
12 |
1 |
有期徒刑1年6个月缓刑2年 |
6 |
自首 |
销售假冒注册商标的商品罪 |
9 |
2 |
有期徒刑1年缓刑1年6个月 |
2.5 |
|
销售假冒注册商标的商品罪 |
53 |
1 |
有期徒刑3年缓刑4年 |
12 |
|
销售假冒注册商标的商品罪 |
51 |
1 |
有期徒刑2年缓刑3年 |
5 |
自首 |
销售假冒注册商标的商品罪 |
18 |
1 |
有期徒刑1年缓刑2年 |
9 |
|
(三)蚌埠市禹会区人民法院销售假冒注册商标的商品罪量刑情况。
罪名 |
非法经营数额 (单位/万) |
侵犯注册商标数量 (单位/枚) |
量刑 |
罚金 (单位/万 |
其他 |
销售假冒注册商标的商品罪 |
12 |
1 |
有期徒刑11个月缓刑2年 |
6.5万 |
退赃 |
销售假冒注册商标的商品罪 |
18 |
2 |
有期徒刑 1年8个月 |
10 |
|
销售假冒注册商标的商品罪 |
41 |
2 |
有期徒刑3年缓刑4年 |
21 |
退赃 |
销售假冒注册商标的商品罪 |
12 |
1 |
有期徒刑1年缓刑2年 |
8 |
退赃 |
销售假冒注册商标的商品罪 |
10 |
1 |
有期徒刑8个月缓刑1年6个月 |
6 |
退赃 |
销售假冒注册商标的商品罪 |
19 |
2 |
有期徒刑11个月缓刑1年6个月 |
|
存货,价格鉴定、未遂 |
销售假冒注册商标的商品罪 |
17 |
2 |
有期徒刑1年6个月缓刑2年 |
|
退赃 |
四、总结
对于假冒注册商标罪及销售假冒注册商标罪的量刑,法院在审理中通常会考量如下因素,继而因每个因素在个案中的影响权重不同,作出不同的量刑判决:
1、是否会积极退赃。尤其是合肥市高新技术产业开发区人民法院判决中,明确谈到如果不退赃,一律不适用缓刑。
2、是否会上缴非法所得。法院在审理过程中,如果查明被告人实际非法所得,被告人人当应上缴,否则也会影响缓刑的适用。
3、其他影响因素。如常见量刑情节犯罪未遂、累犯、从犯、自首、立功等量刑情节适用;再比如注册商标核准使用的商品类别,如果涉及到食品、药品、农药、化肥、种子的,也会加重量刑。
4、非法经营数额的确定。实际审判中,诉辩双方常为商品的单价确定而起争议,对此法律规定,已销售的侵权产品价值,按照实际销售的价格计算;未销售的侵权产品价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算,计算平均价格必要时要考虑加权数;侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。其中实际销售价格的举证当为被告人方承担,对此应为此类案件辩论的重中之重。