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作者：刘太宗，最高人民检察院知识产权检察厅副厅长、一级高级检察官；刘涛，最高人民检察院知识产权检察厅综合协调处处长
目 次
一、关于侵犯知识产权犯罪的入罪和量刑升档标准
二、关于侵犯商标权犯罪定罪量刑标准的修改
三、关于侵犯著作权犯罪定罪量刑标准的修改
四、关于侵犯商业秘密犯罪定罪量刑标准的修改
五、关于侵犯知识产权犯罪的数额计算
六、关于侵犯知识产权犯罪共性问题的规定
日前，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），自2025年4月26日起施行。《解释》共31条，对侵犯知识产权犯罪8个罪名的定罪量刑标准、构成要件内容以及共同犯罪、从重从轻处罚、罚金刑适用、单位犯罪、涉案物品处置、自诉案件证据调取等问题作出系统性规定。《解释》由最高法民事审判第三庭、最高检知识产权检察厅共同研究起草，其间多次组织调研座谈，听取一线办案人员、市场主体、行业协会等各方面意见，成稿后征求了系统内部和有关中央部委意见，并向社会公开征求意见，反复修改完善。
制定发布《解释》，主要基于三个方面的考虑：
一是加强知识产权刑事司法保护。党的十八大以来，党中央把知识产权保护工作摆在更加突出的位置。习近平总书记在十九届中央政治局第二十五次集体学习时对加强知识产权保护工作提出明确要求，指出“要完善刑事法律和司法解释，加大刑事打击力度”。中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》要求“加大刑事打击力度”“修改完善知识产权相关司法解释”。制定新的知识产权刑事司法解释，是深入贯彻中央决策部署的重要举措。
二是落实刑法修正案（十一）的要求。刑法修正案（十一）对侵犯知识产权犯罪作出重大修改，如，将“假冒服务商标”“侵犯表演者权”“避开或者破坏技术措施”等行为纳入刑法规制范围，将销售假冒注册商标的商品罪入罪标准由“销售金额数额较大”修改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”、侵犯商业秘密罪入罪标准由“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“情节严重”，增设了“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”。这些新的规定在司法实践中如何准确适用，需要制定司法解释予以明确。
三是适应实践办案的需要。在此之前，知识产权刑事领域主要有三部司法解释和一部司法解释性质文件。其中，《2004年解释》《2007年解释》的大部分条款已不能适用，需要根据刑法修正案（十一）进行修改，《2011年意见》和《2020年解释》也需要作出一定调整。一线办案人员在调研中普遍反映，多个司法解释和文件涉及对定罪量刑标准的修改调整，规定较为零散，实务中不便操作，建议予以整合。同时，实践中关于侵犯知识产权犯罪案件中的非法经营数额、违法所得数额、两种以上注册商标、注册商标标识“件”、信息网络传播、复制发行等问题的理解还存在一定分歧，亟须“两高”提炼规则、明确标准、统一尺度。
《解释》深入贯彻习近平法治思想，严格贯彻落实党中央关于加强知识产权保护的决策部署，坚持依法解释、法秩序统一和问题导向，坚持依法严格保护，完整全面准确贯彻落实宽严相济刑事政策。《解释》吸收了《2004年解释》《2007年解释》《2020年解释》的绝大部分内容并加以完善。《解释》施行后，上述三部司法解释以及最高法、最高检2005年《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》同步废止。为便于司法实践中准确理解与适用，现就《解释》中的六个重点问题解读如下。
一、关于侵犯知识产权犯罪的入罪和量刑升档标准
（一）关于入罪数额标准的一般规定
刑法修正案（十一）施行后，侵犯知识产权犯罪都是情节犯或数额加情节犯。《解释》第3条、第5条、第6条、第10条、第13条、第14条、第17条和第20条分别规定了各个侵犯知识产权犯罪的入罪和量刑升档标准，其中“非法经营数额”和“违法所得数额”仍是认定构成犯罪的重要评价标准，入罪门槛基本沿用《2004年解释》规定的数额标准，并根据司法实际降低了非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪和销售侵权复制品罪的入罪标准，凸显知识产权严格保护理念。
同时考虑经济社会发展状况，为合理保持第一个量刑档次和第二个量刑档次的区分，有必要适当提高第二个量刑档次的数额标准，将其从原来司法解释规定的入罪数额标准的五倍提高到十倍。以假冒注册商标罪的非法经营数额为例，《2004年解释》规定的“情节特别严重”的非法经营数额标准为25万元，《解释》调整为50万元。此外，《解释》将侵犯商业秘密罪的量刑升档数额标准调整为“情节严重”相应数额的十倍，与其他侵犯知识产权犯罪保持一致。
关于《解释》规定的入罪数额标准，还有几点修改需要注意：
一是降低非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪入罪标准。在《2004年解释》《2011年意见》相关规定的基础上，将“情节严重”的认定标准从标识数量2万件、违法所得数额3万元、非法经营数额5万元分别修改为1万件、2万元和3万元。同时将该罪的量刑升档标准规定为“情节严重”的“五倍”，与其他侵犯知识产权犯罪有所区别。需要注意的是，降低该罪入罪标准，主要针对的是专业化、团伙化的非法制造、销售非法制造的注册商标标识的犯罪分子，体现依法从严打击，这与行为人自己实施假冒注册商标犯罪过程中制造、使用假冒注册商标标识的行为有所区别。对于后者，应当以假冒注册商标罪追究刑事责任。如果因达不到“情节严重”标准等原因不构成假冒注册商标罪的，一般情况下也不宜再转而适用非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。
二是调整假冒专利罪的入罪标准，将《2004年解释》规定的“给专利权人造成直接经济损失50万元以上的”修改为“30万元”，与侵犯商业秘密罪入罪标准保持一致，加大对专利的刑事保护力度。
三是修改完善侵犯著作权罪的入罪标准。《解释》第13条第1款将《2011年意见》规定的“被点击数量”从“5万次”修改为“10万次”。向社会公开征求意见期间，多方提出“被点击数达到5万次以上”的入罪标准过低，不符合当前的互联网传播形势。同时，鉴于利用流媒体技术在线获取作品逐渐成为主流趋势，侵权盗版网站多按照点击数进行广告收益分成，有必要保留“被点击数量”作为入罪标准。综合考量后，适当将“被点击数量”由“5万次”提高到“10万次”，同时增加“下载数量”作为入罪标准，具体数量规定为“1万次以上”。
四是调整销售侵权复制品罪的入罪标准。调研期间，多方反映销售侵权复制品罪的入罪标准“违法所得数额在10万元以上”过高，远高于销售假冒注册商标的商品罪“违法所得数额在3万元以上”的入罪标准。经研究采纳该意见，将“违法所得数额巨大”标准由《2004年解释》规定的“10万元”修改为“5万元”，与其他侵犯知识产权犯罪罪名保持相对平衡。此外，鉴于侵权复制品数量是反映侵犯著作权行为社会危害性的重要维度，且侵犯著作权罪的入罪标准中也有侵权复制品数量的规定，故在《解释》第14条第3项规定，销售他人作品或者录音录像制品，复制件数量合计在一千份（张）以上的，属于“情节严重”。
（二）关于曾受过刑事处罚或者行政处罚降低数额标准
《解释》将“二年内受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施”情形作为入罪情节，相应降低入罪数额标准。如，根据《解释》第3条规定，二年内因实施刑法第213条至第215条规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施，违法所得数额在2万元以上或者非法经营数额在3万元以上的，即属于“情节严重”。向社会公开征求意见稿中，只规定了“曾受过行政处罚”情况降低入罪数额标准。多方建议将比“受过行政处罚”社会危害性更大的“受过刑事处罚”作为入罪情节考虑。经研究，采纳该建议。主要是考虑在《解释》已经明确将曾受过行政处罚作为入罪情节降低入罪数额标准的情况下，如果不将曾受过刑事处罚作为入罪情节降低入罪数额标准，可能会造成定罪量刑的不公平。如，对于曾受过行政处罚的甲和曾受过刑事处罚的乙，本次都涉嫌假冒注册商标犯罪，非法经营数额均为3万元，甲因为曾受过行政处罚而降低入罪标准构成犯罪，但曾受过刑事处罚、社会危害更大的乙却达不到5万元的入罪标准，依法不构成犯罪，不能追究刑事责任，造成甲与乙之间处罚不公平的现象。同时，考虑到对于受过刑事处罚后再犯罪的，可能存在按照刑法第65条累犯规定从重处罚的情况，为避免重复评价，对于因曾受过刑事处罚而降低入罪数额标准追究侵犯知识产权犯罪刑事责任，已经在入罪环节对曾受过刑事处罚的情节予以考量，如果被告人同时构成累犯的，在提出量刑建议和判处刑罚时对于从重处罚的幅度应当有所考虑，适当减少从重的幅度。还需要注意两点：一是《解释》规定曾受过刑事处罚也要求必须发生在“二年内”，与以往司法解释“二年内”只是对曾受过行政处罚的限制不同。主要考虑对于曾因侵犯知识产权犯罪受过刑事处罚的行为人，如果前次实施犯罪的时间久远，可能并不足以说明其人身危险性较大而有必要降低入罪数额标准，以更好地体现罪责刑相适应。二是对于因上一次犯罪行为受到刑事处罚刑罚执行完毕之日或者缓刑考验期满之日，或者上一次违法行为受到行政处罚的生效之日与又实施相应行为之日不满二年的，属于《解释》所称“二年内”。
（三）关于侵权商品（复制品）尚未销售时的入罪标准
鉴于刑法修正案（十一）对销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪增加了入罪情节，对于假冒注册商标的商品、侵权复制品尚未实际销售的情形，《解释》规定单独作为入罪情节，相关数额、数量达到相应规定标准三倍以上的，属于“其他严重情节”。如，根据《解释》第5条第1款第3项之规定，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额达到本款前两项规定的销售金额标准三倍以上，或者已销售商品的销售金额不足本款前两项标准，但与尚未销售商品的货值金额合计达到本款前两项规定的销售金额标准三倍以上的，属于“其他严重情节”。该条将尚未销售商品的货值金额作为“其他严重情节”的一种情形直接入罪，不再作为销售假冒注册商标的商品罪的未遂情形，不再根据刑法第23条认定为“犯罪未遂”而从轻、减轻处罚。同时，将假冒商品尚未销售时的量刑升档标准由《2011年意见》规定的与已销售情况下数额标准相同，修改为已销售情况下数额标准的三倍。即，对于假冒注册商标的商品尚未销售时，货值金额达到15万元以上属于“情节严重”，货值金额达到150万元以上属于“情节特别严重”。
（四）关于假冒服务商标的入罪标准
刑法修正案（十一）将服务商标纳入刑事保护范围，《解释》第3条第2款、第3款对假冒服务商标的入罪标准作了规定。《解释》从服务行业特征等实际出发，仅将违法所得数额作为假冒服务商标犯罪的入罪标准，而未将非法经营数额作为入罪标准，这主要是由假冒服务商标犯罪行为的特殊性决定的。实践中，假冒服务商标主要有两种情形：一种是在提供服务时包含了销售商品，如将商品价值一并纳入非法经营数额，无法准确反映假冒服务注册商标所带来的违法收入，如将商品价值剔除则非法经营数额又与违法所得数额相同；另一种是在提供服务时未包含销售商品，是单纯的“服务”，根据《解释》第28条之规定，通过收取服务费、会员费或者广告费等方式营利的，收取的费用应当认定为“违法所得”，此时的违法所得数额与非法经营数额是相同的。因此，对于假冒服务商标犯罪，直接适用违法所得数额即可。同时，鉴于假冒服务注册商标案件涉及的违法所得数额相对较高，因此规定了较高的入罪数额标准，要求“违法所得数额在5万元以上”。
需要注意的是，对于既假冒商品注册商标，又假冒服务注册商标，假冒商品注册商标的违法所得数额不足3万元，但与假冒服务注册商标的违法所得数额合计达到5万元的，也就是达到假冒服务商标入罪数额标准的，应当认定为刑法第213条规定的“情节严重”；同时，结合《解释》第3条第4款的规定，对于既假冒商品注册商标，又假冒服务注册商标，假冒商品注册商标的违法所得数额不足30万元，但与假冒服务注册商标的违法所得数额合计达到50万元的，应当认定为刑法第213条规定的“情节特别严重”；假冒商品注册商标和假冒服务注册商标分别达到不同的法定刑幅度或均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或同一法定刑幅度内酌情从重处罚。
二、关于侵犯商标权犯罪定罪量刑标准的修改
《解释》第1条至第8条规定了侵犯商标权犯罪刑法条文用语界定及定罪量刑标准。刑法修正案（十一）对侵犯商标权犯罪作了较大修改，将“服务商标”纳入刑法保护范围，将销售假冒注册商标的商品罪入罪标准由“销售金额数额较大”修改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，将法定最高刑由“七年”提高到“十年”。《解释》除了对刑法修正案（十一）新增的入罪情节作出具体解释以外，还重点完善了犯罪主观故意、同一种商品和服务、两种以上注册商标、注册商标标识“件”的认定规则。
（一）关于犯罪主观故意的认定
侵犯知识产权犯罪案件中，不少行为人会提出主观故意方面的辩解，成为办理此类案件的难点，有必要对相关认定规则和标准予以完善。司法实践中对于犯罪事实的认定存在司法证明和刑事推定两种方法，后者是根据所掌握的基础事实来推定事实成立的方法，常被用来解决某些特殊刑事案件司法证明的困难。由证明待证事实转换为首先证明比较容易的基础事实，然后再从基础事实推定待证事实，以降低指控犯罪证明难度，打破证明僵局。
《解释》第4条采用刑事推定，明确了销售假冒注册商标的商品罪中主观明知的认定方式。条文内容基本沿用《2004年解释》第9条规定，并作了三点修改：
一是进一步梳理司法实践中的常见情况，增加了第4项、第5项情形。主要参考了国家知识产权局《商标侵权判断标准》第27条以及其他司法解释的相关规定，并作了修改调整，适应刑事司法办案实际。如，将《商标侵权判断标准》规定的案发后转移、销毁的对象由“物证”修改为“侵权商品、会计凭证等证据”，主要是考虑“物证”的范围较小，未能包含实践中运用较多的书证、电子数据等客观证据，故扩大了证据种类范围。将“进货渠道不符合商业惯例，且价格明显低于市场价格的”修改为“无正当理由以明显低于市场价格进货或者销售的”，主要考虑“商业惯例”的含义并不明确，容易引起争议。且符合商业惯例与行为是否违法并无必然关系，认定犯罪主观明知，主要还是应从犯罪嫌疑人的客观行为、进货渠道、销售价格等方面进行综合判断。
二是将《2004年解释》第9条第2款第2项“因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的”中的“承担民事责任”删除，增加“受过刑事处罚”的规定。主要考虑商标民事侵权情形复杂多样，较刑事处罚范围更宽（如，商标民事侵权包括了在类似商品上使用近似商标的侵权行为，而商标犯罪不包括此类行为），且不要求侵权人主观上明知，如此修改以防止民事责任与刑事责任的混同。
三是允许犯罪嫌疑人提出反证。推定依赖于基础事实，推定的运用要符合经验法则和逻辑法则，且推定事实只有在缺乏有效反证时才能成立。申言之，凡是刑事推定都应当允许犯罪嫌疑人提出反证予以推翻。因此，《解释》第4条增加了“但有证据证明确实不知道的除外”，在表述上与其他司法解释保持一致。检察机关在适用该条推定规则认定主观明知时，要积极引导侦查机关查清基础事实，如，是否有商标被涂改、调换或者覆盖的情形，是否因销售假冒注册商标的商品受过刑事处罚、行政处罚又销售同一种假冒注册商标的商品，是否转移、销毁侵权商品、会计凭证等证据或提供虚假证明，并高度重视犯罪嫌疑人提出的辩解，对相关线索予以查证。
（二）关于同一种商品、同一种服务和相同商标的认定
侵犯知识产权犯罪要求在同一种商品或服务上使用与注册商标相同的商标，也就是通常所说的“两相同”，这是区分商标犯罪与商标侵权的基本要求，也是认定商标犯罪的必要条件。认定“同一种商品、服务”，应当在权利人注册商标核定使用的商品、服务和行为人实际生产销售的商品、实际提供的服务之间进行比较。办案过程中，应当查明被侵权的注册商标的核定使用商品范围。如果注册商标所有人超出核定使用范围使用注册商标，犯罪嫌疑人在该超出核定使用范围的商品上使用相同商标的，不构成刑法规定的“在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”。检察机关在办案过程中可以将《商标注册用商品和服务国际分类》和《类似商品和服务区分表》作为审查判断商品名称的参考。但需要注意的是，分类和区分表不可能穷尽所有的商品和服务项目，还存在一些表外项目；分类和区分表也在不断地修订之中，要追溯到商标注册时商标行政部门使用的版本，注重查明商品名称是否发生了变化，是否存在将其归类于更大一类商品名称中的可能等情况。
《解释》第1条对于“同一种商品”的规定来源于《2011年意见》第5条的规定，主要变化有两点：一是在第1项对于“名称相同”的商标认定中，增加了服务商标的内容。二是对于名称不同但实质属于同一种服务的情形作出规定，借鉴了《商标侵权判断标准》及实践中的做法，规定从服务目的、内容、方式、对象、场所等方面进行综合判断。需要注意的是，《解释》删除了《商标侵权判断标准》条文规定中的“提供者”，主要是“提供者”的表述容易使人产生误解，误认为提供侵权服务和被侵权服务的主体是同一主体，此时就不存在服务侵权的问题，因此作了删除。
《解释》第2条规定了假冒注册商标罪中相同商标的认定，沿用《2004年解释》《2020年解释》的规定。刑事案件中的相同商标可以分为两类：第一类是假冒商标与注册商标完全相同；第二类是假冒商标与注册商标基本无差别、足以对相关公众产生误导，即实质相同。办案过程中，既要审查假冒商标与注册商标之间是否实质相同，又要注意避免将商标民事侵权判定中“类似商品或者服务”的认定标准扩大适用到刑事犯罪领域。对于文字商标，应当从字形、读音、含义三方面综合判断。如，商标权利人注册的是“张三药粧”商标，行为人使用的是“张三药妆”商标，将“粧”字修改为“妆”字，尽管读音相同、意思相同，但文字发生了明显变化，不宜认定为相同商标。对于在注册商标上增加“前缀”“后缀”等内容的情形，要注重审查是否属于仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征的要素，是否影响体现注册商标显著特征。如，“两高”本次发布的知识产权刑事保护典型案例——鲁某发等假冒注册商标案中，被诉侵权商标在被侵权商标“UNIVERSAL STUDIOS”后增加缺乏显著特征要素的国别名称，不影响体现注册商标的显著特征，属于相同商标。又如，行为人使用的被诉侵权商标在注册商标“SHIMGI”后增加了“.65A”型号，不影响体现注册商标的显著特征，亦属于相同商标。
《解释》与以往司法解释相较主要修改之处：
一是将“公众”修改为“相关公众”，主要是考虑商标侵权和商标犯罪中对于商品相同和类似、商标相同和近似的判断主体，并非针对所有社会公众，而是应当以相关公众的一般注意力和认知力为标准。参考商标民事侵权案件办理相关司法解释，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者和与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。
二是将原司法解释规定的可以认定为刑法第213条规定的“与其注册商标相同的商标”中的“可以”修改为“应当”。对于经查证与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标基本无差别、足以对相关公众产生误导的商标，原则上应当认定为“与其注册商标相同的商标”，而不属于由司法机关自由裁量的范围。
（三）关于涉及注册商标标识案件的定罪量刑标准
《解释》第6条规定了非法制造、销售非法制造的注册商标标识犯罪的定罪量刑和量刑升档标准，增加“受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施”作为入罪情节降低入罪数额标准。《解释》第7条对侵犯商标权犯罪中的“两种以上注册商标”和注册商标标识“件”作了详细解释，明确具体认定标准。主要修改之处有：
关于“两种以上注册商标”，是指识别商品、服务不同来源的两种以上注册商标。虽然注册商标不同，但在同一种商品、服务上使用，均指向同一商品、服务来源的，不应当认定为“两种以上注册商标”。司法实践中对《2004年解释》规定的“假冒两种以上注册商标”中“种数”的认定标准不一，主要有两种意见。第一种意见以注册商标号为标准。同一商品上标注两个以上不同注册商标号的商标，即使注册商标均指向同一商品来源，亦认定为“假冒两种以上注册商标”。第二种意见以商标识别商品来源的作用为标准。如，行为人假冒伊利金典牛奶，“伊利”“金典”两个注册商标均指向同一商品来源，应当认定为实质上的一种注册商标，不属于“假冒两种以上注册商标”。需要注意的是，对于《解释》第6条第2项中的“伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识”，是否应当作相同逻辑的理解？此时需要综合全案证据，审查判断相关商标标识是否用于同一种商品上，是否指向同一商品来源。如，经查明伪造的相关假冒饮料商标标识既有拼音商标“ZHANGSAN”，又有汉字商标“张三”，“ZHANGSAN”“张三”均为张三公司注册商标，用于张三品牌饮料，此时不宜认定属于“两种以上注册商标标识”。
关于注册商标标识“件”，《解释》在《2004年解释》规定“是指标有完整商标图样的一份标识”的基础上作了完善和限定，进一步明确对于在一件有形载体上印制数个标识图样，该标识图样不能脱离有形载体单独使用的，应当认定为一件标识。该条规定主要针对部分载体上印制多个商标标识的情形。关于注册商标标识“件”，司法实践中主要有三种认定标准：以商标标识实际数量为判断标准、以标识独立载体为判断标准、以商品对应的标识套数为判断标准。《解释》采取了实践中较为成熟和普遍接受的做法，采纳标识独立载体的判断标准。适用该条认定注册商标标识数量“件”有两个要点：一要看是否标有完整商标图样，是否能够发挥识别商品和服务来源的作用；二要看商标标识能否脱离有形载体单独使用。如，对于制造假冒某品牌女包商标标识的案件，部分款式女包表皮上会印制数个商标标识图案，不能根据每个女包表皮上独立的商标标识数量认定，因为这些商标标识并不能脱离有形载体单独使用，只能认定为一件标识。对于用于包装女包的包装盒上也印制有注册商标标识的，每个包装盒可以单独认定为一件标识。如此规定，也与2020年国家市场监督管理总局《商标印制管理办法》第15条的规定保持一致。
三、关于侵犯著作权犯罪定罪量刑标准的修改
《解释》第11条至第15条规定了涉著作权犯罪刑法条文用语界定及定罪量刑标准。鉴于刑法修正案（十一）对侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的罪状作了较大幅度修改，增加了对“表演者权”的刑事保护，将“通过信息网络向公众传播”“故意避开或者破坏技术措施”纳入刑法规制范围，《解释》在以往司法解释的基础上，予以修改完善。如，《解释》第11条在《2011年意见》“未经著作权人许可”的基础上，增加规定了“未经录音录像制作者许可”“未经表演者许可”，将“录音制作者”修改为“录音录像制作者”，等等。总体而言，主要修改之处有以下几点。
（一）关于侵犯著作权罪中“复制发行”的理解
《解释》第12条规定，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，既复制又发行或者为发行而复制作品、录音录像制品的行为，应当认定为刑法第217条规定的“复制发行”。《2007年解释》将“复制发行”解释为“包括复制、发行或者既复制又发行的行为”；《2011年意见》规定“‘发行’，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动”。按此规定，对于购买后销售侵权复制品的行为，都符合刑法第217条“复制发行”的规定，侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的界限并不清晰。《解释》明确“复制发行”是指既复制又发行或者为发行而复制，而不包括单纯发行的行为，理顺了侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的关系，以便实践中准确适用。对于以出售方式发行他人制造的侵权复制品的，如，从上家购买盗版图书、软件光盘后销售，但自身未参与制造盗版行为的，应当认定为销售侵权复制品罪。
征求意见过程中，有意见提出，“为发行而复制”在实践中难以界定，鉴于复制行为本身就是一种侵权，建议修改为“复制”。经研究认为，刑法第217条规定的是“复制发行”而非“复制、发行”，不宜作拆分理解。“复制发行”规制的是具有商业目的的侵犯著作权行为，限定“为发行而复制”有利于准确区分刑事犯罪与单纯“复制”这一民事侵权行为的界限，故未采纳该意见。
（二）关于“通过信息网络向公众传播”的理解
刑法修正案（十一）施行前，刑法第217条并未明确规定“信息网络传播权”。为应对日益增长的利用信息网络侵犯著作权的犯罪行为，《2004年解释》将“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为”解释为“复制发行”，《2011年意见》也将“通过信息网络传播”解释为“发行”，与著作权法的规定并不一致。著作权法规定，复制权、发行权与信息网络传播权是泾渭分明的不同权利类型。刑法修正案（十一）明确规定了信息网络传播行为，与“复制发行”行为并列，与著作权法保持一致。根据刑法修正案（十一）的规定，《解释》第11条、第12条将“通过信息网络向公众传播”单独作为一种侵犯著作权犯罪行为加以规定，与“复制发行”相区分。
需要注意的是，刑法第217条规定的“通过信息网络向公众传播”是仅指著作权法意义上的信息网络传播权，还是泛指一切通过信息网络的传播行为？申言之，是否包括部分由广播权规制的非交互式远程传播行为。基于罪刑法定原则和法秩序统一原则，著作权刑事保护的范围仅限于刑法条文明确规定的权利类型，主要是复制权、发行权、信息网络传播权，而并不包括著作权法第10条规定的其他权利，如，出租权、放映权、广播权、改编权等。《解释》第12条第2款明确：未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，以有线或者无线的方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品、录音录像制品、表演的，应当认定为刑法第217条规定的“通过信息网络向公众传播”。也就是说，刑法第217条规定的“通过信息网络向公众传播”仅规制远程交互式传播行为，而不包括非交互式传播。对于行为人未经许可通过网络直播、转播他人作品、录音录像制品、表演的行为，公众不能在其选定的时间和地点获得作品、录音录像制品、表演的，不宜认定构成侵犯著作权罪。如此规定，也与著作权法第53条的规定保持一致。
（三）关于“故意避开或者破坏技术措施”入罪情形
刑法修正案（十一）将故意避开、破坏技术措施的行为（通常称为直接规避行为）纳入犯罪惩治范围。而非法提供避开、破坏技术措施的装置、部件、技术服务行为（通常称为间接规避行为）的社会危害性更大，也属于“故意避开或者破坏技术措施”的情形。根据著作权法第49条之规定，既处罚直接规避行为也处罚间接规避行为。在网络经济时代，直接规避技术措施往往需要一定的技术能力、专业知识，并非人人都能轻易实现。而非法提供避开、破坏技术措施的装置、部件、技术服务弥补了行为人专业技术上的短板。同时，这种帮助行为往往是一对多，即一个行为人同时为众多用户提供规避技术措施服务，间接规避行为造成的损害后果往往超过单个直接规避行为。也正是因为间接规避的危害性更大，世界各国普遍将之规定为犯罪，甚至处以更重的刑罚。因此，《解释》第13条第2款明确“明知他人实施侵犯著作权犯罪，而向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者为他人避开、破坏技术措施提供技术服务”可作为犯罪处理，与著作权法对技术措施的规定保持一致，做到刑法与前置法的衔接。需要说明的是，侵犯著作权罪中的“技术措施”，应当是指著作权法意义上的“技术措施”，分为“保护版权专有权利的技术措施”和“防止未经许可接触作品的技术措施”，并非一切与计算机信息系统、数据保护相关的技术措施。对于非法生产、销售、提供游戏“外挂”程序的行为，能否认定属于“故意避开或者破坏技术措施”从而以侵犯著作权罪定罪处罚，关键在于是否避开或者破坏了著作权法意义上的技术措施，不能一概而论。如，很多情况下，权利人在游戏软件中采取的技术措施系为了防止他人“作弊”、维护游戏规则的公平，而并非为了防止他人接触、运行、传播游戏软件，利用这类“外挂”程序故意避开或者破坏技术措施的，难以认定构成刑法第217条第6项规制的侵犯著作权犯罪行为。
征求意见过程中，有单位建议增加“明知他人实施侵犯著作权犯罪”作为间接规避行为构成犯罪的前提条件。经研究采纳了该建议。需要明确的是，此处的“明知他人实施侵犯著作权犯罪”并不要求被帮助的人必须已被查证构成侵犯著作权犯罪，但被帮助的人实施的行为应当属于刑法第217条规定的行为类型。
此外，《解释》第11条关于“未经著作权人许可”的规定，基本沿用《2004年解释》《2011年意见》《2020年解释》的规定。第11条3款内容的逻辑分为三个层次：第1款列举了未经许可的一般情形，包括实施侵犯著作权或者与著作权有关的权利的行为，没有取得著作权人、录音录像制作者、表演者授权，或者伪造、涂改授权许可文件，或者超出授权许可范围；第2款参考著作权法第12条的规定，采用推定方式认定作品和著作权权属；第3款规定了在涉案作品、录音录像制品种类众多且权利人分散的案件中如何认定“未经许可”。实践中需要注意的是，凡是推定都应当允许有反证。在采用推定方式认定著作权权属过程中，要结合署名方式、权利来源、被告人供述和辩解、证人证言等综合审查判断，既要审查是否符合独创性要求、是否属于作品，又要审查著作权归属。关于版权登记证书的效力，我国对于著作权实行自动保护和自愿登记原则，在作品登记程序中对作品独创性不作实质性审查。版权登记证书作为证明著作权权属的证据之一，办案中还需要结合其他证据审查判断其证据能力和证明力。
四、关于侵犯商业秘密犯罪定罪量刑标准的修改
《解释》第16条至第21条规定了涉商业秘密犯罪刑法条文用语界定、定罪量刑标准及刑事诉讼中商业秘密的保护。刑法修正案（十一）对侵犯商业秘密犯罪罪状作了多处修改，本次《解释》进行了相应文字修改，如，将“违反约定”修改为“违反保密义务”，增加了对“电子侵入”行为的界定，在“以侵犯商业秘密论”的“二手侵犯型”罪状中增加了“允许他人使用”，等等。此外，《解释》还有以下几点重要修改之处。
（一）区分“复制”与“电子侵入”侵犯商业秘密行为
《解释》第16条规定，采取非法复制等方式获取商业秘密的，应当认定为刑法第219条第1款第1项规定的“盗窃”；未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式获取商业秘密的，应当认定为刑法第219条第1款第1项规定的“电子侵入”。该条基本内容源自《2020年解释》第3条。鉴于当时刑法修正案（十一）尚未修改施行，刑法第219条第1项中未规定“电子侵入”方式，故当时司法解释将采取“未经授权或者超越授权使用计算机信息系统”的“电子侵入”侵犯商业秘密行为解释为“盗窃”。此后，刑法修正案（十一）根据反不正当竞争法的规定，增加“电子侵入”方式与“盗窃”并列，原有司法解释将“电子侵入”解释为“盗窃”已不再合适，故本次作出相应调整，将“电子侵入”与“盗窃”行为相区分。司法实践中，可以参考以下认定标准进行区分：对于采用物理介质复制、拷贝、转移商业秘密的行为，属于《解释》第16条规定的“盗窃”；对于未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式获取商业秘密的，宜认定为“电子侵入”。需要注意的是，《解释》对于“电子侵入”的界定中，原来规定要求以“采取技术手段”为前提。有意见提出，参照最高检发布的第九批指导性案例之“卫梦龙、龚旭、薛东东非法获取计算机信息系统数据案”（检例第36号）的要旨，超出授权范围使用账号、密码登录计算机信息系统，属于侵入计算机信息系统的行为。也就是对于认定侵入计算机信息系统的行为，并不要求采取技术手段。按照该指导性案例的要旨，删除了“采取技术手段”的规定。具体认定中，对于刑法修正案（十一）施行前，采取“未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式”侵犯商业秘密的行为，应当认定为“盗窃”；对于刑法修正案（十一）施行后实施的前述行为，应当认定为“电子侵入”。
需要注意的是，《解释》沿用了《2020年解释》关于侵犯商业秘密犯罪行为类型的划分，主要分为“违约型”“不正当手段型”“以侵犯商业秘密论型”，并规定了不同的犯罪数额认定路径。其中对于“违约型”和“不正当手段型”的区分，重点是把握行为人在实施犯罪行为前是否合法知悉或持有商业秘密，而不能简单地以其身份是否属于企业内部员工来划分。对于内部员工采取私自盗用他人密钥权限下载技术资料、擅自拆卸计算机硬盘、采取技术手段绕开公司内网防控等方式获取商业秘密的，结合案件情况，仍有可能认定为“不正当手段型”侵犯商业秘密行为。
（二）修改侵犯商业秘密罪的定罪量刑标准
《解释》第17条、第18条、第19条规定了侵犯商业秘密罪“情节严重”以及“损失数额”“违法所得数额”的认定方式，基本内容源自《2020年解释》。主要修改之处在于：
一是将违法所得数额与损失数额分开规定。制定《2020年解释》时，构成侵犯商业秘密犯罪要求“造成重大损失”，因此将侵权人的违法所得数额作为认定“造成重大损失”的一种方式。刑法修正案（十一）将侵犯商业秘密罪入罪标准由“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“情节严重”，原司法解释内容已不合适，故将“违法所得数额”单独规定，将《2020年解释》第5条第1款第6项“因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得”以及第2款“权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定”合并作为《解释》第19条，并作了一些文字表述调整。
二是修改量刑升档情形。《解释》第17条第2款将《2020年解释》规定的入罪标准“直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的”作为量刑升档情形，主要是考虑该情形的社会危害性明显大于第17条第1款规定的其他情形，对市场经济秩序和公平竞争环境造成的破坏性更强，应依法严惩。公开征求意见过程中，有人建议在表述中增加“清算、解散”。经研究未采纳该建议，主要是考虑破产程序和企业倒闭中已包含“清算、解散”的含义。
需要注意的是，在判断每件产品的合理利润时，检察机关应当考虑被侵犯的商业秘密在技术方案、产品、经营活动中的价值、作用等因素，合理确定犯罪数额，做到罪责刑相适应。如，侵犯商业秘密的产品系另一产品的零部件的，应当根据该侵犯商业秘密的产品本身的价值及其在实现整个成品利润中的作用等因素，合理确定犯罪数额。
（三）明确为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的定罪量刑标准
该罪为刑法修正案（十一）的新增罪名，近年来检察机关认真落实总体国家安全观，陆续办理了一些此类案件。根据刑法第219条之一的规定，该罪为行为犯，并不以造成重大损失或者情节严重为入罪条件。《解释》第20条规定了该罪量刑升档标准“情节严重”的具体情形，与侵犯商业秘密罪的入罪标准相衔接，以从严惩治商业间谍，维护国家经济安全和科技安全。
五、关于侵犯知识产权犯罪的数额计算
《解释》的一个重要亮点是针对司法实践中普遍反映的犯罪数额认定难点问题，有针对性地加以规定，指明办案思路。
（一）关于“非法经营数额”的认定标准
《解释》第28条第1款规定了“非法经营数额”的认定方式，在《2004年解释》的基础上作了修改。关于尚未销售侵权产品的价值，原司法解释规定的认定标准分为两个层次，按照已经查清的侵权产品实际销售平均价格和侵权产品的标价计算属于第一层次，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算属于第二层次。《解释》进一步区分为三个层次：首先，按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；其次，实际销售平均价格无法查清的，按照侵权产品的标价计算；再次，只有在实际销售平均价格无法查清或者侵权产品没有标价的情况下，按照被侵权产品的市场中间价格计算，以避免被侵权产品市场中间价格远高于行为人实际销售的侵权产品平均价格产生的罪责刑不适应问题。检察机关在办案中应当全面落实侦查监督与协作配合机制，用好退回补充侦查和自行补充侦查，加强提前介入和引导侦查，督促公安机关尽可能查清侵权产品的实际销售平均价格，以准确定罪量刑，实现罚当其罪。
实践中存在一种情况，侦查机关查获的侵权商品尚未销售，也没有侵权产品实际销售的平均价格和标价。如果行为人提出辩解称，准备以远低于被侵权产品的价格进行销售，并提供了相应证据材料予以佐证，此时，若直接以被侵权产品的市场中间价计算，可能导致罪责刑不相适应。这在非法制造、销售假冒奢侈品的案件中表现较为突出。对此，检察机关可以结合查获的侵权产品的质量以及上下家证言、犯罪嫌疑人供述与辩解，参考与侵权产品相同或类似产品的市场销售中间价、价格认定结论等，综合审查认定。
《解释》还明确了“货值金额”的认定标准。“货值金额”概念源自《2011年意见》中关于销售假冒注册商标的商品罪的相关规定，但当时并未明确计算方式，实践中多是参照假冒注册商标罪中关于尚未销售的侵权产品的价值认定方式。《解释》第28条第2款对此专门作出规定，“货值金额”依照假冒注册商标罪中关于尚未销售的侵权产品价值认定，对实践经验予以吸收。
（二）关于“违法所得数额”的认定标准
《解释》第28条第4款规定，本解释所称“违法所得数额”，是指行为人出售侵犯知识产权的产品后所得和应得的全部违法收入扣除原材料、所售产品的购进价款；提供服务的，扣除该项服务中所使用产品的购进价款。通过收取服务费、会员费或者广告费等方式营利的，收取的费用应当认定为“违法所得”。之前的司法解释未对侵犯知识产权犯罪中的“违法所得”含义和计算方式作出规定，实践中认识分歧较大，适用“违法所得数额”认定侵犯知识产权犯罪的案件数量较少。该条内容有两个重点：
一是明确了“违法所得数额”概念，需要扣除一定成本。关于这个问题，主要争议在于要不要扣除成本和扣除哪些成本两个方面。我国不同司法解释对于“违法所得数额”的概念和计算方式有不同规定，不能一概而论。鉴于侵犯知识产权犯罪规定了“非法经营数额”和“违法所得数额”两种入罪数额标准，以充分应对司法实践中的不同情况，那么在作出司法解释时就必须使两种数额认定标准有所区分、形成层次，同时兼顾与行政处罚认定标准的衔接。《解释》参考原国家工商行政管理总局2008年制定的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第3条至第5条之规定，明确了违法所得的计算方式。需要注意的是，此前征求意见稿的规定为“本解释所称‘违法所得数额’，是指行为人因侵权行为所获得的全部违法收入扣除原材料、所售商品或者提供服务所使用商品的购进价款等直接用于经营活动的必要支出后剩余的数额”。公开征求意见期间，多方提出，“直接用于经营活动的必要支出”的含义不明确，如此规定可能导致实践中扣除哪些成本不清楚，不利于具体操作，建议删除“等直接用于经营活动的必要支出”内容。经研究采纳了该建议。司法实践中，对于行为人支出的厂房租金、员工工资、水电费等费用，不予扣除。
二是明确了假冒服务商标“违法所得”的计算方式。与假冒商品商标“违法所得”的认定方式相同，需要扣除该项服务中所使用产品的购进价款。对于通过收取服务费、会员费或者广告费等方式营利的，收取的费用应当认定为“违法所得”。如，对于假冒教育培训行业服务商标的，往往通过收取会员费、培训费等方式获取利益，对于这些费用可以认定属于“违法所得”。实践中已经办理了一些此类案件，如，“两高”本次发布的知识产权刑事保护典型案例——上海某教育科技有限公司、姚某假冒注册商标案，可供参考借鉴。
六、关于侵犯知识产权犯罪共性问题的规定
《解释》第22条至第27条以及第30条规定了侵犯知识产权犯罪中的共同犯罪、从重从轻处罚、罚金刑适用、单位犯罪、涉案物品处置、自诉案件证据调取等问题。
（一）关于侵犯知识产权犯罪主要共性问题的规定
一是《解释》第22条规定了共同犯罪条款，基本沿用《2011年意见》第15条的规定，根据司法实践发展并参考其他司法解释规定，对个别表述作了完善。如，将“费用结算”修改为“支付结算”；针对侵犯知识产权犯罪日益显著的跨区域化、链条化趋势下，不少案件利用物流运输进行销假的情况，增加规定提供“仓储、保管、快递、邮寄等服务”。
二是《解释》第25条罚金刑适用条款基本沿用《2020年解释》相关规定，同时为了进一步加大对侵犯知识产权犯罪财产刑的适用，剥夺犯罪分子再犯罪的能力、降低其再犯罪的意愿，适当提高了罚金刑的最高限额，即将罚金刑规定“罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定”中的“五倍”修改为“十倍”，体现从严惩处精神。
三是《解释》第26条规定了侵犯知识产权犯罪的单位犯罪，对《2007年解释》第6条的表述作了调整，与刑法第30条的规定更加契合。按照《解释》的规定，侵犯知识产权犯罪中单位犯罪和个人犯罪的入罪标准仍然是相同的，并无变化。检察机关在办案中应当尽量查明是否属于以单位名义实施、由单位集体决策、违法所得归单位所有，准确判断是否属于单位犯罪。对于属于单位犯罪的，既要追究单位的刑事责任，又要追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，落实“双罚制”要求。
四是《解释》第30条对侵犯知识产权犯罪自诉案件作出规定，吸收《2011年意见》相关内容，明确自诉案件中的当事人申请调取证据时的处置。
（二）关于完整全面准确贯彻落实宽严相济刑事政策
《解释》第23条、第24条贯彻宽严相济刑事政策，规定了酌情从重处罚、依法从轻处罚的情形，基本沿用《2020年解释》第8条、第9条的相关规定。需要强调的是，惩治侵犯知识产权犯罪坚持依法严格保护，仍然需要贯彻落实宽严相济刑事政策，该宽则宽、当严则严、罚当其罪，实现罪责刑相适应。与以往司法解释规定相比较，《解释》主要修改之处：
一是删除了《2020年解释》第8条从重处罚条款中的第2项“因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪的”，主要考虑是《解释》已经将因侵犯知识产权受过行政处罚作为情节与犯罪数额相加作为入罪标准，为防止重复评价，不再将其一律作为从重处罚的考虑因素，实践中根据具体案情具体把握。
二是删除了“一般不适用缓刑”。主要考虑是，是否适用缓刑，需要结合犯罪情节、被告人悔罪表现、再犯可能性等综合评判。只有犯罪情节比较轻微，被告人确有悔罪表现，适用缓刑不致危害社会的情形，才能依法宣告缓刑。
三是删除了《2020年解释》第9条从轻处罚条款中的第3项“具有悔罪表现的”，主要考虑是“具有悔罪表现的”之内涵可以被第1项“认罪认罚的”以及第2项“取得权利人谅解的”所包含，没有必要单独规定。
四是增加了第24条第2款“犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。”刑法具有最后手段性特点。实践中，检察机关应当引导公安机关全面查清定罪量刑的相关事实、情节，尤其是对于涉案人数众多的案件，应区分不同行为人的地位作用、具体行为、危害后果、获利情况、认罪悔罪态度、赔偿损失情况等因素，分层分类处理，实现罪责刑相适应。
需要注意的是，《解释》降低了部分罪名的入罪标准，体现从严保护精神，同时也应当贯彻落实宽严相济刑事政策。如，《解释》降低了非法制造、销售非法制造的注册商标标识犯罪的入罪标准，但并非一味从严。对于刚达到入罪数额、数量标准，犯罪嫌疑人、被告人积极认罪认罚、赔偿损失的，可以依法从轻处罚；犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。在办理该类案件过程中，检察机关应当加强与公安机关、法院的沟通，全面准确把握入罪标准。
（三）关于《解释》的效力
《解释》第31条规定了生效时间和司法解释效力问题。《解释》自2025年4月26日起生效，当天是第二十五个世界知识产权日，体现了最高司法机关加强知识产权司法保护的决心和信心。《解释》生效后，《2004年解释》《2007年解释》《2020年解释》以及《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》相关内容已被完全吸收，应当废止。《2011年意见》由“两高一部”制定，其中大部分内容已被吸收，但本身并未废止，还有一些关于案件侦查、管辖、公安机关抽样取证、行政执法证据效力的内容，与《解释》不冲突的，可以继续适用。
关于《解释》施行前发生的行为如何适用司法解释的规定，需要注意四点：
一是对于刑法修正案（十一）新增的行为类型，如，关于假冒服务商标、故意规避技术措施等行为，根据最高法、最高检《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第1条，《解释》的效力适用于刑法修正案（十一）施行后的行为，不溯及既往至2021年3月1日之前实施的行为。
二是对于刑法修正案（十一）新增的入罪情形，如，关于销售假冒注册商标的商品罪中的“违法所得数额”入罪标准，关于销售侵权复制品罪中的“其他严重情节”，只适用于刑法修正案（十一）施行后的行为，不溯及既往至2021年3月1日之前实施的行为。
三是对于不属于刑法修正案（十一）新增内容，而行为时司法解释没有规定的，《解释》施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照《解释》的规定办理。如，《解释》第7条关于“两种以上注册商标”的规定，按照《解释》执行。
四是对于不属于刑法修正案（十一）新增内容，行为时司法解释已有规定的，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。如，对于《解释》提高入罪数额标准的，适用《解释》处理；对于《解释》降低入罪数额标准的，适用原司法解释处理。又如，对于单纯销售盗版书的行为，根据原司法解释规定可以认定为侵犯著作权罪，但根据《解释》应当认定为销售侵权复制品罪，且一般情况下以销售侵权复制品罪处理结果相对较轻，则按照《解释》的新规定执行。
此外，鉴于侵犯知识产权犯罪属于行政犯，《解释》制定过程中严格落实法秩序统一原则，实现刑事法律规范与知识产权部门法规定之间的协调，在重要概念上与知识产权部门法保持一致，故删除了以往司法解释中关于部分概念的规定。主要有三处：一是《2004年解释》第8条第2款关于商标“使用”的理解，适用商标法第48条的规定。二是《2007年解释》第2条第2款关于“发行”的定义，按照著作权法第10条认定。三是《2020年解释》第3条第2款规定的“其他不正当手段”，直接适用刑法第219条和反不正当竞争法第9条的规定。
原司法解释部分规定由于已不适应当前司法实际，故未吸收。如，《2011年意见》第12条第2款关于侵犯著作权罪与其他罪名竞合的内容。该款规定：非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。《解释》未吸收上述内容，主要是考虑：《2011年意见》作此规定，是为了说明此种情况不应认定为非法经营罪，以与最高法1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定保持延续性。考虑到对于非法出版、复制、发行他人作品，除了可能涉及非法经营罪以外，还可能存在构成侵犯商业秘密罪、假冒注册商标罪以及生产、销售伪劣产品罪等其他罪名的情况，按照想象竞合从一重原则处断，且单纯的非法发行他人作品并不满足“复制发行”的要求，可能构成销售侵权复制品罪，并非一律构成侵犯著作权罪。