知识产权刑事保护原则之探析

知识产权刑事保护原则之探析
作者 | 许常海  最高人民法院
内容提要
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》的发布实施,是落实严格知识产权保护政策及立法精神的重要举措。但目前对知识产权刑事保护原则研究不足,理论观点迥异,实践缺乏理论指引,影响司法解释有效实施。知识产权刑事保护原则的确立应当以理论和实践中存在的问题、知识产权刑事保护特点及功能为立足点,以司法解释规则为研究切入点,全面分析规则以提炼原则。知识产权刑事保护应当坚持遵循知识产权权利属性、坚守权利法定与罪刑法定双重法定、维护法秩序统一性、严格保护与刑法谦抑有机融合四项原则。
关 键 词
知识产权刑事保护  知识产权刑事司法解释  保护原则  权利属性
引 言
知识产权刑事保护,主要是指通过刑事诉讼程序对纳入刑法明确规定的侵犯知识产权行为予以刑罚制裁,以保护知识产权权利人合法权利及维护市场经济秩序,是知识产权保护体系中最有强制性和最终保障性的保护方式。2025年4月26日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2025〕5号,以下简称《解释》)是针对侵犯知识产权犯罪的一次全新系统性解释,吸纳并废止了前三部知识产权刑事司法解释。《解释》的出台是我国知识产权刑事司法迈向精细化、科学化的里程碑,既强化对科技创新成果保护力度,又对刑法过度介入私权领域予以节制,实现两者之间的动态平衡,标志着我国知识产权刑事司法保护体系在法治化发展道路上迈入一个新阶段。
近两年来,知识产权刑事案件数量呈现快速增长趋势,2023年、2024年全国法院新收知识产权刑事一审案件数量分别达到7335件、9120件,较上一年增长37.46%、24.34%。新类型案件不断涌现,法律适用更为疑难复杂,社会各界对知识产权刑事保护有更高需求,《解释》的发布实施,在法律规则方面能够有效应对知识产权刑事保护面临的新问题新挑战。然而,对知识产权刑事保护原则的系统宏观考察基本处于空白,司法实践缺少基础性理论的支撑和指引,主要原因在于知识产权刑事保护处于知识产权民法学与刑法学交叉地带。一方面,知识产权具有不同于其他财产权的权利属性,知识产权案件相较于普通民商事案件及刑事案件,展现出其独特的特点。知识产权相关规则随着技术发展而不断调整变化,知识产权刑事案件在全部刑事案件中占比较小,刑法学者对知识产权领域的理论研究尚不够深入。另一方面,研究知识产权刑事保护原则不能脱离刑事基本理念,而知识产权法学属于民事法学范畴,刑事与民事理念、原则、规则等存在诸多不同。刑事保护在知识产权保护体系中持续处于较为边缘的位置,知识产权学者亦忽略对知识产权刑事保护原则的研究。法律原则贯穿于法律规则之中,更能够直接反映法律本质以及法律适用的规律性。知识产权刑事保护原则的缺失,在一定程度上阻碍了《解释》的有效实施。鉴于法律规则是研究提炼法律原则的基础,本文尝试以《解释》主要条款为研究切入点,立足知识产权刑事保护存在的问题及特点,归纳知识产权刑事保护应当坚持的原则,实现《解释》规则与刑事保护原则有机融合,以原则促进规则的理解与适用,推动《解释》和严格知识产权保护政策和立法精神得以准确实施。
一、知识产权刑事保护理论和实践存在的问题
知识产权刑事保护原则研究之不足,基础性问题的理论观点针锋相对,理论指引实践的有效性和针对性弱,导致司法实践缺少理论支撑,部分知识产权刑事案件的审判思路并不完全符合知识产权权利属性,法律适用把握不精准,此问题是研究知识产权刑事保护原则的立足点。
(一)基础性理论研究方面的不足
从1997年《刑法》系统性规定侵犯知识产权犯罪以来,不乏对知识产权刑事保护的研究成果,主要体现在知识产权犯罪性质、知识产权刑事政策、刑民交叉等刑事程序以及各罪罪状的法律界定等具体问题,但是对知识产权刑事保护系统性、整体性研究尚不够全面,缺乏对知识产权保护原则体系化的研究成果。关于知识产权刑事保护原则或者理念的研究,曾有观点认为,知识产权刑事保护原则包括刑事干预的必要性原则、效益性原则、前瞻性原则、同步性原则。还有观点认为,知识产权刑事保护坚持逐步增强保护的理念、多种保护结合的理念、体现公平正义的理念。有学者从知识产权刑事保护的某一部分提炼出法律原则。比如有观点认为,在数字出版的刑法保护中要坚持刑法谦抑与有限保护原则、罪刑法定与协调保护原则、宽严相济与司法均衡原则。上述归纳出的原则或者理念并没有完全体现知识产权属性及知识产权案件特点,针对性、指导性较弱。刑法保护干预的必要性、谦抑和有效保护原则更加侧重对知识产权刑事保护定位的研究,而效益性、前瞻性以及公平正义等可适用于所有的刑事案件,多种保护结合原则属于知识产权大保护范畴。由于对知识产权刑事保护原则等系统性研究不够全面深入,一些基础性研究出现针锋相对的观点。
1. 关于刑事保护附属性与独立性之争
知识产权部门法与刑法的关系是知识产权刑事保护研究的基本层面问题,但至今未能形成一致观点,主要有刑事保护附属性和独立性两种观点。刑事保护附属性观点认为,刑法相对于知识产权部门法而言具有附属性,如果著作权法不明确规定复制权、信息网络传播权等民事权利,刑事保护失去保护的基础,对与著作权有关的刑事犯罪的认定应遵从著作权法对相关术语的界定。著作权法、商标法等知识产权部门法是赋权法,对著作权、商标权的刑法保护必须以知识产权部门法相关规定为前提。刑法保护独立性观点认为,刑事法律可以与知识产权部门法规定不一致,例如侵犯著作权罪,刑法可以复制发行之名保护著作权所有专有权利,刑法中“通过信息网络向公众传播”的解释不应受著作权法中信息网络传播权定义的限制。对知识产权部门法与刑法关系的不同理解,涉及知识产权刑事保护与民事侵权的界限。如果不将该问题梳理清楚,可能导致实践中将不构成民事侵权或者仅仅是民事侵权的情形作为刑事犯罪处理。
2. 关于知识产权刑事保护谦抑与扩张之争
刑事干预知识产权纠纷的必要性与整个社会经济发展及法律文化程度应当保持一致。在当前严格知识产权保护背景下,作为最能体现严格保护理念的刑事保护是谦抑还是扩张,学界对此存在争议。主张谦抑性的观点认为,刑事立法和司法要考虑知识产权私权的性质,对刑事程序的运用要坚持谦抑原则,知识产权刑法保护必须以有关知识产权领域已存在的民事法、经济法、行政法律不足以规制某种严重的侵权行为为前提。主张扩张性的观点认为,应当扩大知识产权的刑事保护范围,企业字号、近似商标以及专利权侵权行为应当纳入刑法规制范围,应将反向假冒等其他商标侵权行为纳入刑事打击范围。不同的观点直接影响知识产权刑事立法和司法对侵犯知识产权犯罪边界的认定,以及对被告人的定罪量刑。
3. 关于知识产权刑事保护法益之争
法益是犯罪构成的基础要件和区分具体犯罪类型的基本标准,法益的明确界定,是判断某个行为是否构成犯罪或者构成何种犯罪的关键所在。现有研究对知识产权刑事保护的法益存在较大分歧。主张秩序说的观点认为,刑法没有将侵犯知识产权犯罪作为侵犯财产类犯罪来对待,而是将其作为破坏社会主义市场经济秩序犯罪的一种,秩序法益应当是该罪保护的法益,至少应当是主要法益。还有观点认为,侵犯知识产权犯罪所侵害的法益,仅限于国家对知识产权的管理秩序,而非知识产权权利本身。主张权利说的观点认为,侵犯知识产权犯罪只能是对个人法益的犯罪,如果使用他人注册商标的行为,得到了注册商标所有人的许可,就不可能成立假冒注册商标罪。法益的界定,直接决定了某一行为是否构成侵犯知识产权犯罪,而对侵犯知识产权犯罪所侵害法益的不同理解,则进一步影响对行为的定性与处理。
上述争议涉及知识产权刑事保护的基础性问题,反映出当前对知识产权刑事保护基础性理论研究尚不充分。主张刑事保护具有独立性、应当扩张等观点立足刑事思维方式,认识到了侵犯知识产权犯罪带来的社会危害性,却未能充分重视知识产权是私权的权利属性。主张刑事保护附属性、应当谦抑等观点立足知识产权民事思维方式,虽然注意到了知识产权的私权属性,却忽视了侵犯知识产权犯罪对市场经济秩序带来的危害。知识产权刑事保护原则是基础性理论研究的重要内容,应当立足当前理论研究现状及存在的问题,融合刑法学和知识产权法学理论和思维方式,结合刑事和知识产权法律规则,客观分析不同观点的合理性与不足。上述存在争议的知识产权刑事保护基础性问题,是研究知识产权刑事保护原则的重要内容。
(二)司法实践中存在的问题
一项法律原则的确立,需要以实践中存在的问题为导向,通过对问题的梳理分析,总结出原因并“对症下药”。以解决问题的方式抽象出的法律原则,能够有效指引实践。经梳理分析知识产权刑事案件发现,存在一些值得商榷之处。这些问题既是《解释》制定过程中需重点解决的问题,也是研究知识产权刑事保护原则的重要着力点。
1. 忽视对知识产权权利属性的审查
与民事案件侧重审查权利基础和法律关系不同,刑事案件审判一般侧重对影响定罪量刑的实行行为等案件事实和证据的审查。知识产权刑事案件审判容易忽视对知识产权权利属性及其权属的审查。经梳理分析近几年知识产权刑事案件裁判文书发现,有的刑事裁判文书在事实认定部分首先阐述知识产权权利状态和权属,这是符合知识产权案件办理规律的。例如在王某某等假冒注册商标罪案中,法院认定的事实开篇表述为“‘影驰’系影驰科技有限公司注册商标,商标注册证为第3601240号,核定使用商品(第9类)包括显卡、显卡驱动程序等,有效期为2005年1月21日至2025年1月20日……被告人王某某等未经上述注册商标权利人授权……”而有的刑事判决认定的事实开篇表述为“被告人某某假冒产品并进行销售”,未表述被侵犯的知识产权权利状态及其权属。特别是在有的销售假冒注册商标的商品罪案件中,刑事判决认定的事实侧重于行为人从何处购进假冒注册商标的商品并如何销售、销售金额多少,忽视了对注册商标权效力及其权属、未经注册商标权利人许可事实的认定。裁判文书是案件审理思路和法律适用的集中体现,对裁判文书的梳理分析能够客观反映司法实践现状。忽视对知识产权权属及权利有效性的审查,可能导致知识产权刑事保护被错误地应用于非合法有效的知识产权,或将民事不予保护的权利纳入刑事范畴。
2. 刑事案件与知识产权部门法之间的衔接不够顺畅
侵犯知识产权犯罪社会危害性在客观方面的表现,就是犯罪行为危害了一项合法有效的知识产权权利。因此,不能脱离一项具体的合法有效的知识产权去评价侵犯知识产权犯罪的意图、动机、目的以及手段、情节、后果。而评判一项具体的知识产权,需要运用知识产权部门法的相关规定。脱离知识产权部门法的规定评判具体的知识产权刑事案件,一定程度上可能影响案件审判质量,出现偏差。例如谢某某等假冒注册商标罪案。该案历经一审认定有罪、二审发回重审、一审又认定有罪、二审改判无罪。该案案件事实为,谢某某等人使用权利人喷码机的二手主板,生产被诉喷码机的外壳(贴附有权利人的注册商标),组装成新的喷码机销售,注册商标核定使用商品为“喷墨打印器具;喷墨绘图装置;激光打印机、喷墨打印机”,而不包括侵权产品喷码机,“喷码机”亦非《类似商品和服务区分表》中所列商品名称。权利人注册商标核定使用的商品名称与侵权产品名称不同,此时应当站在相关公众的视角,从商品功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等因素进行综合分析。一审判决认为,被告人生产的喷码机在外形上与权利人生产的基本一致,在功能和用途上完全一致,进而认定被告人生产、销售的涉案喷码机与注册商标核定使用的商品属于“同一种商品”。二审判决认为,注册商标核定使用的商品与“喷码机”的功能、用途、销售渠道、消费对象等不相同,不属于假冒注册商标罪的“相同商品”,改判被告人无罪。一审判决不当之处,主要在于脱离了商标法的有关规定去评判刑事案件中的行为性质。《商标法》第56条规定:“注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”一审判决将被告人实际生产、销售的商品与权利人实际生产、销售的商品之间进行比较,而没有与注册商标核定使用的商品比较,未能准确理解知识产权权利法定原则,导致审判结果与知识产权部门法的规定和精神脱节。《解释》坚持问题导向,第1条第2款对此问题作出明确规定,即“同一种商品、服务”,应当在权利人注册商标核定使用的商品、服务和侵权人生产销售的商品、提供的服务之间进行比较。
3. 未准确理解知识产权民刑交叉案件的内在逻辑
知识产权民刑交叉案件涉及的实体及程序问题一直是各界重点关注的热点问题。实体上,涉及同一行为引起的在先案件判决认定的事实和证据对在后案件的影响。实践中,有意见认为,可以依据在先民事案件认定的损失数额作为在后刑事案件的犯罪数额。民事案件、刑事案件在事实认定和证明标准方面存在客观差异性,刑事案件对事实认定的证明标准远高于民事案件,民事案件认定的事实不能成为刑事案件认定事实的依据。程序上,涉及同一行为引起的民事诉讼、刑事诉讼如何协调处理,实践中存在较大争议。例如在宁波某星公司与宁波某沃公司技术秘密许可使用合同纠纷案中,某星公司提出某沃公司违反协议约定,利用某星公司要求保密的技术图纸生产设备,侵害了某星公司商业秘密。一审审理期间,公安机关针对某沃公司涉嫌侵犯商业秘密罪立案侦查,并函告一审法院。一审法院认为,公安机关侦查的事实涵盖了涉案协议和图纸相关内容,与其所审理的侵害商业秘密民事案件事实具有重合之处,裁定驳回起诉,将案件移送公安机关处理。二审法院认为,因违反保密义务引发的商业秘密许可合同纠纷案件与关联刑事案件并非基于同一法律要件事实所产生的法律关系,人民法院可以在移送犯罪嫌疑线索的同时,继续审理该商业秘密许可合同纠纷案件,纠正一审裁定。对知识产权民刑交叉案件实体及诉讼方面的不同认识,说明实践中尚未能全面把握民刑交叉案件产生的原因及内在逻辑。
知识产权刑事案件实践中存在的问题,有实体方面的,也有程序方面的,造成这些问题的主要原因在于未能准确理解商标权、著作权和商业秘密等知识产权的权利属性,同时缺乏对知识产权刑事保护与民事保护间关系的系统性考量,且缺乏有效的知识产权刑事保护原则指引。
综上,知识产权理论研究方面存在的争议,影响着司法实践对法律规则的准确适用,司法案件中存在的问题可能导致理论研究获取到不精准的素材,这反映出知识产权刑事保护原则有效指引的缺失。研究知识产权刑事保护原则,需要树立系统性思维,将知识产权理论与刑事理论有机融合;需要全面把握知识产权民事、刑事案件审判的司法实践,确保确立的知识产权刑事保护原则能够符合知识产权权利属性和知识产权案件特点。
二、知识产权刑事保护的特点及功能
归纳一类法律规则的法律原则,需要全面掌握适用此类法律规则的案件的基本特点,否则归纳的基本原则可能存在偏颇。因此,知识产权刑事保护的特点亦是研究知识产权刑事保护原则的重要立足点。同时,知识产权刑事保护原则旨在确保刑事保护功能的充分发挥,这也是研究和确立刑事保护原则的根本目的所在。
(一)知识产权刑事保护重在维护市场经济秩序
虽然知识产权具有私权属性,但知识产权制度的设计需要考虑公共利益和公平竞争市场经济秩序。在知识产权制度设计中,知识产权保护制度处于重要环节,刑事保护则是最后手段,其重在通过对知识产权权利的保护而维护公平竞争的市场经济秩序。《解释》的制定,旨在“依法惩治侵犯知识产权犯罪,维护社会主义市场经济秩序”。知识产权刑事保护维护市场经济秩序的功能是知识产权民事保护、行政保护所不能及的。
1. 侵犯知识产权犯罪属于破坏市场经济秩序罪的范畴
知识产权随着以市场竞争为前提条件的近代社会的形成而产生和发展。知识产权与市场竞争相伴而生,商标权、著作权、专利权及商业秘密保护无不体现这一特点,保护知识产权本身就意味着制止不正当竞争行为。假冒注册商标行为就是非法侵占注册商标权利人商品的市场份额,侵犯商业秘密行为更是损害权利人的市场竞争优势。虽然知识产权民事、刑事保护的对象都是一项合法有效的知识产权,但民事保护重在明晰司法保护规则和定分止争,刑事保护重在通过保护知识产权权利人合法权利以维护公平竞争的市场经济秩序。刑事保护是打击性质恶劣的知识产权侵权行为、维护公平竞争市场经济秩序的有力工具。正是因为知识产权保护与维护市场经济秩序存在内在联系,知识产权刑事保护通过惩治严重的侵犯注册商标权、著作权、商业秘密等行为以维护公平竞争市场经济秩序,刑法据此将侵犯知识产权犯罪纳入破坏社会主义市场经济秩序罪中,而非侵犯财产罪一章。当然,这并不意味着侵犯知识产权犯罪侵害的法益是国家对知识产权的管理秩序或者市场经济秩序。
2. 刑事保护惩治社会危害性大的侵权行为
根据刑法规定,商标刑事保护规制“在同一种商品、服务上使用相同商标”的“双相同”侵权行为;著作权刑事保护规制的是通过“复制发行、通过信息网络向公众传播”侵害著作权的行为;侵犯商业秘密罪须达到“情节严重”程度,专利犯罪仅处罚“假冒他人专利”行为,主要理由在于上述行为的社会危害性更大,除对知识产权权利人造成损害外,还危害到不特定消费者合法权益、社会公共利益等。在李某某等假冒注册商标罪案中,李某某等未经注册商标权利人许可,假冒“阿迪达斯”“耐克”“斐乐”“彪马”等注册商标。此类案件中,行为人假冒多个权利人的注册商标,单个权利人难以通过民事诉讼程序及时彻底制止所有侵权行为,只有通过刑事保护,追究行为人的刑事责任,才能起到惩罚、预防和矫正功能。
(二)刑事保护保障民事、行政保护功能的发挥
在知识产权强国建设推进过程中,“健全统一领导、衔接顺畅、快速高效的协同保护格局”是构建知识产权保护格局的重要目标,要健全知识产权行政保护与司法保护衔接机制,形成保护合力。在知识产权协同保护的大格局下,知识产权司法因其具备的国家强制性、权威性和确定性,而处于主导地位,成为最关键的知识产权保护手段。就知识产权司法保护而言,我国已探索出一条融合创新、自主发展的“中国道路”,建立起了以民事审判为基础,行政审判和刑事审判并行发展的知识产权司法保护体制机制。知识产权刑事保护凭借其独特优势,在知识产权司法保护、整体协同保护体系中扮演着至关重要的角色,为民事与行政保护提供了坚实的后盾。
1. 刑事保护是协同保护机制的有力保障
知识产权刑事保护是知识产权保护体系中最具有威慑力的方式,如果缺失知识产权犯罪刑罚的终极性威慑,知识产权行政保护和民事司法保护的功能将无法充分发挥,保护效果将大打折扣。尤其针对长期、多次侵犯知识产权的行为,民事赔偿与行政处罚已经难以有效遏制,此时知识产权刑法保护的作用愈发凸显。如果刑法没有规定侵犯知识产权犯罪,各知识产权部门法及行政法律规范等可能无法得到全面贯彻实施,市场主体规范管理、行业组织自律自治、社会公众诚信守法格局的形成亦离不开刑事保护的保障。知识产权刑事案件的意义不在于案件数量的多少,也不在于是不是对被告人判处了重刑,刑罚的存在本身即构成强大的震慑。
2. 刑事保护为民事侵权救济提供支撑
在全球化、网络化时代,侵犯知识产权犯罪趋势发生了较大变化,在侵权类型、行为方式、犯罪结构、组织形式等方面都出现新的态势,呈现智能化、虚拟化、跨境化、集团化等特征,侵权行为更加隐蔽、有组织链条式增多。在严重的知识产权侵权行为面前,知识产权权利人以个人之力取证并通过民事诉讼程序维护合法权益的难度可能加大,知识产权刑事保护的作用更为凸显。不少案件中,权利人在通过刑事案件追究侵权人刑事责任之后,提起民事诉讼要求赔偿损失,这也彰显了知识产权刑事保护在通过惩治犯罪保障权利人合法权利的同时,还为权利人通过民事诉讼救济提供有力支撑。例如,由于技术秘密侵权行为的隐秘性较强,民事案件的证据难以获取,对不正当手段的认定可以参照在先刑事案件认定的事实。在广州某公司与华某、安徽某公司侵害技术秘密纠纷案中,在先刑事判决认定华某等存在非法披露行为,安徽某公司明知华某非法披露仍使用商业秘密,构成共同侵权;在后民事案件将在先刑事判决认定的事实作为相关依据,认定了华某等被诉侵权人的侵权行为。
(三)知识产权刑事保护独特的国际影响力
知识产权不仅是国内发展的战略性资源,同时是国际贸易的“标配”和国际竞争的核心要素,具有天然的国际性、全球性。知识产权刑事保护的力度和广度鲜活地体现了国家对知识产权保护水平的高低以及对创新创造的重视程度。
1. 鲜明彰显我国知识产权严格平等保护理念
及时对侵犯知识产权犯罪适用刑罚,彰显了国家保护知识产权和打击侵犯知识产权犯罪的担当和作为。我国已加入《保护工业产权巴黎公约》《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》等国际知识产权保护公约,这些公约均涉及知识产权刑事保护,表明我国正紧跟国际趋势,不断完善知识产权刑事保护体系。例如,在一起侵犯乐高拼搭玩具著作权刑事案中,法院基于被告人侵权时间长、涉案金额巨大等情节,依法判处被告单位罚金6亿元,判处主犯陈树某、陈坤某有期徒刑9年和8年,并处罚金2000万元和1500万元,充分彰显了刑事保护在加强知识产权严格保护方面的鲜明态度,有效优化了国际化营商环境。
2. 多种刑事诉讼方式平等保护中外权利人合法利益
知识产权刑事保护包括公诉与自诉两种方式,部分法院还通过受理刑事附带民事诉讼,运用多种诉讼程序全面保障权利人的合法权益,这是民事司法保护和行政保护所无法比拟的。例如,在张某、芜湖市某电气公司销售假冒注册商标的商品案中,自诉人ABB公司是一家根据瑞士法律成立的公司,以张某、芜湖市某电气公司涉嫌构成销售假冒注册商标的商品罪向人民法院提起刑事自诉。法院经审理认为,张某、芜湖市某电气公司明知是假冒注册商标的商品仍予以销售,侵犯了ABB公司合法的注册商标专用权,构成销售假冒注册商标的商品罪。
在当前严格保护知识产权、构建大保护格局的政策下,刑事保护不仅是严格保护最直接的体现,也是确保知识产权民事与行政保护有效实施的重要保障,旨在维护公平竞争的市场经济秩序。这必然要求研究知识产权刑事保护原则必须遵循知识产权刑事案件的特点,并将刑事保护放置在整个知识产权保护链条中予以考虑,合理界定刑事保护与民事保护的关系等。
三、知识产权刑事保护原则的确立
当前知识产权刑事保护理论研究和司法实践出现的问题以及刑事保护的特点和功能,是研究知识产权刑事保护的立足点,问题导向和目标导向缺一不可。另外,一项法律原则的确立离不开所属法律领域的具体法律规则,具体法律规则是提炼原则的基础,《解释》则是深入探究知识产权刑事保护原则的最佳切入点。
(一)遵循知识产权权利属性原则
《知识产权强国建设纲要(2021—2035年)》明确提出“研究建立健全符合知识产权案件规律的特别程序法律制度”。建立符合知识产权案件规律的诉讼规范,就是要求知识产权法律规范要符合商标法、著作权法等各类知识产权属性及案件特点。知识产权刑事保护原则,首先应当符合知识产权属性和案件特点。
1. 遵循知识产权基本属性
知识产权刑法保护规制的是刑法明文规定的严重侵害合法有效知识产权的侵权行为。刑事犯罪的前提必然是民事侵权,刑事和民事保护的客体均是知识产权权利本身,只不过刑法将侵权行为严重的类型纳入刑事规制范畴。侵犯知识产权犯罪侵害的法益应当是一项合法有效的知识产权,“无权利则无危害”。前述认为知识产权刑事保护的法益是国家对知识产权的管理秩序或者市场经济秩序的观点,混淆了犯罪的法益与刑法规范保护的目的或者行为危害的对象。知识产权类型及有效性是区分侵犯知识产权此罪与彼罪、罪与非罪的标准。一项权利基础不稳定或者存在瑕疵的知识产权,随时可能被宣告无效或者撤销,不宜作为刑法保护的权利。《解释》规定的“非法经营数额”“违法所得数额”“损失数额”等侵犯知识产权犯罪入罪标准,体现的是行为人对知识产权权利人权利侵害的程度。侵犯知识产权犯罪还危害到国家对知识产权的管理秩序或者市场经济秩序,但管理秩序或者市场经济秩序并不能起到区分知识产权此罪与彼罪、罪与非罪的作用,并非刑事保护的法益。另外,侵犯知识产权犯罪危害的市场经济秩序也应是基于保护知识产权权利而形成的市场经济秩序,危害的仍然是知识产权权利人的合法权利。如果忽视知识产权权利本质,仅凭市场经济秩序受损与否来判定侵犯知识产权犯罪,将可能导致刑事保护范围的不当扩张,并造成知识产权民事保护与刑事保护的脱节。只有正确理顺知识产权权利保护与市场经济秩序之间的关系,才能有效确保刑事保护精准发力。
一般来讲,知识产权是民事主体对创造性智力成果和工商业标记所享有的专有权利,具有地域性、时间性以及私权性质决定的专有性。特别是,知识产权不是无限空间的绝对垄断权利,也不是没有时间限制的永恒权利,仅在法律规定的期限内受到保护,一旦超过法律规定的有效期限,相关知识产品即成为整个社会的共同财富,为全人类所共同使用。知识产权刑事保护应当充分考虑知识产权此等属性。《解释》的突出特点就是,相关法条遵循了知识产权权利的基本属性。例如,对假冒服务注册商标行为的定罪量刑标准,《解释》第3条从服务行业特征等实际考虑,基于服务注册商标的特有属性,仅将违法所得数额作为假冒服务商标犯罪的入罪标准,而不考虑假冒商品注册商标涉及的非法经营数额。《解释》第28条第4款规定了假冒服务注册商标行为违法所得数额的具体认定方式:提供服务的违法所得数额,扣除该项服务中所使用产品的购进价款;通过收取服务费等方式营利的,收取的费用应当认定为违法所得数额。该规定充分考虑了服务注册商标的特点以及实践中服务行业的实际情况。再如,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号,以下简称《2004年解释》)规定“假冒两种以上注册商标”的情形下入罪数额较低。实践中“两种以上注册商标”的认定有争议,有的案件以注册商标号为标准,同一商品上贴附两个以上不同注册商标号的商标,即可认定为“假冒两种以上注册商标”。《解释》第7条第1款立足于商标识别商品、服务来源的基本功能,认为虽然注册商标不同,但贴附在同一商品上,均指向同一商品来源的,此情形不应当认定为“两种以上注册商标”,并据此规定“两种以上注册商标”是指“识别商品、服务不同来源的两种以上注册商标”。
鉴于知识产权刑事保护关于人身自由,因此对案件事实的认定和证据的采信标准需更为严格,必须高度重视对知识产权权利属性的遵循与审查。在适用《解释》相关规定时应当看到规则背后的原则,知识产权权利审查是知识产权刑事案件办理的基础。在司法实践中,知识产权刑事保护面临的主要问题在于未能准确把握知识产权的权利属性,进而忽视了对知识产权权利属性的深入审查。例如,注册商标的基本功能在于识别商品、服务来源,这是注册商标的基本属性,商标犯罪办理应当遵循注册商标的该项属性。在冯某某假冒注册商标罪案中,检察院指控冯某某擅自将三星电子株式会社生产的原装打印机改装成三星品牌的其他型号打印机并予销售的行为属于假冒注册商标,法院经审理认为,冯某某的改装行为并没有损害商标指示商品来源的功能,不构成商标侵权,更不构成犯罪。该案判决准确理解了知识产权权利属性。
2. 遵循知识产权案件特点
知识产权属性决定了知识产权案件具有专业技术性强、法律关系复杂、证据获取难、侵权与合法边界模糊等特点。虽然民事诉讼、刑事诉讼是不同的诉讼制度,在基本原则、举证规则、证据标准、程序规范等方面存在差异,但是知识产权民事、刑事保护的对象均是一项合法有效的知识产权,均涉及权利是否有效、权利归属等专业性问题,知识产权案件特点并不会因为民事、刑事诉讼程序的差异而有较大不同。知识产权刑事保护较民事保护而言,具有惩罚严厉性和强制性,这决定了其更加应当在权利人保护、市场经济秩序维护及被告人权利保障等方面坚持利益平衡。知识产权刑事案件因其更强的专业性,更应遵循知识产权特点及案件处理规律。因此,既要客观看待和遵循知识产权民事、刑事不同领域外在的差异性,又要坚持知识产权案件规律及内在逻辑的一致性。《解释》第1条规定了假冒注册商标罪“同一种商品、服务”的认定标准,对于商品名称不同的情形,需要站在相关公众的一般认知角度,综合考虑商品功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等要素判断,相关公众视角以及判断要素,与商标民事判断商品相同的标准实质上是一致的,这是知识产权案件特点决定的。
对知识产权民刑交叉诉讼程序的处理,亦应当遵循知识产权案件特点。不同于普通民商事民刑交叉案件,知识产权民刑交叉案件产生的原因在于,同一侵权行为既具有民事上的可责性,又因侵权严重性的程度递加,同时具备了刑事上的违法性。构成刑事犯罪的前提是民事侵权,同一侵权行为引起的民事侵权和刑事犯罪均侵害了知识产权权利人的合法权利,刑事案件判处侵权人刑罚并不代表权利人的民事赔偿诉求被消除,知识产权权利人仍可以独立提起民事赔偿诉讼。因此,知识产权民刑交叉案件中,民事诉讼和刑事诉讼可以并行处理,或按“先刑后民”“先民后刑”顺序进行。
(二)坚守权利法定和罪刑法定双重原则
知识产权权利法定原则与罪刑法定原则是两个不同的法律原则,它们分别属于知识产权法和刑法领域,但都体现了法律的确定性和可预测性,都体现了法治精神,两者之间具有共性。同时,知识产权部门法作为刑法的前置法,刑法作为保护知识产权权利人的保障法,二者又有所不同。
1. 罪刑法定应当以权利法定为基础
知识产权权利法定,一般是指知识产权的种类、权利的内容、构成要件、保护期限等由法律确定,原则上除法律授权外,不得在法律之外创设一项知识产权。知识产权权利法定是关于知识产权的基本观念,应当贯穿于知识产权司法过程当中。鉴于创新创造往往是“站在巨人肩膀”的成果,知识产权具有与生俱来的公共性,知识产权公有领域的存在有其合理性和正当性,这就需要明确知识产权保护的客体及其权利边界,在激励保护创新创造和公共利益之间保持平衡,知识产权权利法定原则成为必然。作为刑法的最基本原则,罪刑法定既是刑事立法的准则,又是刑事司法的准则。罪刑法定原则首先要求刑法条文的规定必须明确,普通公众可以根据刑法的明文规定准确预测自己行为的后果。罪刑法定原则要求实践中定罪量刑时必须以行为时的刑法明文规定为法律依据,不得在法律的明文规定之外对行为人定罪量刑,罪刑法定原则是为入罪所建构的第一道法律防线。
知识产权权利种类及内容的界定是罪刑法定原则的实质性基础。知识产权民刑保护的对象为商标法规定的注册商标权、著作权法规定的作品专有权等。专有权利的重要性体现在其与直接侵权的认定之间的密切关系。每一项专有权利都规制着一类特定行为,权利人可以排斥他人实施特定行为,属于“禁止权”,他人未经许可实施专有权控制的特定行为,便构成侵权。侵犯知识产权犯罪以构成民事侵权为前提,罪刑法定原则要求应当严格依据知识产权部门法对相关概念的界定解释知识产权犯罪。例如,就知识产权刑事保护而言,侵犯著作权罪中的“文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件”例示类型作品的认定标准,必须与著作权法对上述作品的界定保持一致。如果著作权法对例示类型作品的规定发生变化,刑事领域亦应当随之变化。
2. 权利法定的相对性及罪刑法定的严格性
在知识产权领域,权利法定原则要求在裁判时必须依据法律明确规定的权利类型和内容进行判断,强调法律的稳定性,通过明确规定知识产权的种类和内容,为社会公众提供明确的法律预期,原则上不得超越法律创设新的权利类型或者内容。但同时,权利法定原则也面临着技术发展带来的新型权利客体保护需求,需要在保护创新和维护法律稳定性之间寻找平衡。知识产权涉及的利益平衡是动态的,立法者可通过概括式的立法方式保证司法者遇到新问题时,在法定主义原则的指导下,通过法律解释解决新问题。虽然,罪刑法定原则也需要适应社会变化,对法律用语和犯罪构成要件进行适当的扩大解释以适应社会发展的需要,但不能进行类推解释。例如,在《刑法修正案(十一)》颁布之前,对假冒服务注册商标的行为是否构成假冒注册商标罪有过争议。曾有观点认为,《刑法》第213条规定的“同一种商品”,除了狭义的商品外还包括服务在内。主要理由为,假冒服务注册商标同样具有社会危害性,假冒服务注册商标的行为也可以构成假冒注册商标罪。再如,在《刑法修正案(十一)》颁布之前,对于非法制造注册商标标识罪中是否包括服务注册商标标识,也存在很多争议。有观点认为,《刑法》第215条规定的非法制造、销售非法制造的注册商标标识犯罪针对的是“注册商标标识”,法律并没有明确限定为“商品注册商标标识”,可以将非法制造、销售非法制造“服务注册商标标识”行为纳入非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪规制范围内。根据《刑法》第213条的规定,只有“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的”,才构成犯罪。基于文义解释优先和刑法明确性原则,从相关公众的视角看,商品与服务明显属于不同的行业类别。从商标注册角度而言,商品注册商标与服务注册商标亦属于不同类型,商品显然不能包括服务。在《刑法》以及相关司法解释未将假冒服务注册商标纳入刑法规制范围的情况下,不宜因为商标法规定对商品商标的有关规定适用于服务商标,就当然认为在刑法上对商品商标的规制同样适用于服务商标,这是罪刑法定原则的基本要求。《刑法修正案(十一)》充分考虑当前社会各界对加强服务注册商标刑事保护的强烈需求和实际需要,将服务注册商标纳入刑法规制范畴,既完善了我国注册商标刑事保护制度,也充分说明了《刑法修正案(十一)》之前假冒注册商标罪并不包括服务注册商标。商标犯罪的本质是破坏了注册商标指示商品来源的功能,危害了注册商标权。因此,假冒注册商标罪是商标犯罪的主要形式,非法制造注册商标标识行为是假冒注册商标行为的上游环节,相对假冒注册商标罪而言具有附属性。《刑法修正案(十一)》之前,假冒服务注册商标不能作为犯罪处理,非法制造注册商标标识罪亦不应当包括服务注册商标,这是罪刑法定原则的应有之义。
坚持罪刑法定原则的严格性,对于准确划分知识产权民事侵权与刑事犯罪的界限,以及有效防止刑事手段不正当介入民事纠纷,具有至关重要的作用。例如,关于假冒注册商标罪涉及的“基本相同商标”的认定,《解释》第2条明确了认定规则,基本相同限于假冒的商标标识与注册商标存在细微差别的情形,例如改变文字大小写、间距,图形商标仅有细微差别等。实践中,需要严格把握“基本无差别、足以对公众产生误导”的这个条件,要防止将近似商标纳入刑法规制范围。在民事案件中,判断商标是否相同或者近似,一般采用隔离观察方法,即将商标置于不同时间和地点加以观察。但刑事案件中的相同商标认定标准较为严格,应当采取现场比对观察方法,即将商标放在一起进行观察,并且需要全面比对,不可仅将标识的显著识别部分比对。否则,这种做法容易错误地将民事侵权行为当作犯罪来处理,从而模糊了民事侵权与刑事犯罪之间的界限。
(三)维护法秩序统一性原则
随着社会经济高速发展和科学技术的广泛运用,法律关系更为复杂多样,同一法律行为引起的法律责任可能会涉及民事、刑事等不同法域。知识产权法律规范专业性强,相应的法律行为导致的法律关系、法律责任更为错综复杂,使得侵权与犯罪界限并非截然分明。这就需要法秩序统一性原则来统筹协调知识产权民事、刑事等不同法域之间的法律规则,促使民事、刑事法律规则之间互相协调,形成完整体系。在知识产权司法保护科学合理体系下,知识产权刑事保障民事、行政保护功能充分发挥的特点才能充分展现。
1. 知识产权刑事保护的相对附属性
在知识产权司法保护体系中,民事保护和刑事保护的职能和定位有所不同。知识产权民事保护旨在明确和确立知识产权司法规则,在保护知识产权权利人合法权益的同时平衡与社会公共利益的关系;知识产权刑事保护旨在维护以知识产权权利人权利为基础的公平竞争市场经济秩序,严惩并预防侵权行为发生,知识产权刑事保护相对于民事保护而言具有附属性。前述认为《刑法》规定的“复制发行”可以涵括《著作权法》规定的所有法定利用行为、《刑法》规定的“通过信息网络向公众传播”的解释不应受《著作权法》中信息网络传播权定义的限制等观点,没有全面理解知识产权部门法与刑法之间的关系。《著作权法》规定的复制发行、信息网络传播专有权利的界定是刑事领域认定犯罪的基础,不能不当扩大。否则,可能将仅仅属于民事侵权的行为误认为犯罪行为,混淆了民事侵权和刑事犯罪的边界;也可能将不属于民事侵权的行为认定为犯罪行为,违反了权利法定和罪刑法定原则。例如,行为人通过场地放映盗版电影,以收取电影票的方式牟利。通过场地放映盗版电影是否属于复制后广泛运用的行为,能否评价为侵犯著作权罪中的“复制发行”?根据《著作权法》第10条的规定,发行是以出售或者赠予方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为,放映是通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、视听作品等的行为。行为人的上述行为应当是放映行为,侵犯了著作权人的放映权而非发行权,而放映行为并非侵犯著作权罪规制的行为。《解释》严格遵循刑事法律规范相对附属性的原则,如第12条对“通过信息网络向公众传播”的规定与著作权法保持一致。
知识产权刑事保护的附属性还应当遵循不同法律领域规范目的内在一致性原则。整体法秩序内部是统一的,即许多部门法背后所展示出来的整体法秩序不存在内在矛盾。据此,需要在整体法秩序原则下统筹知识产权部门法和刑法的相关规定,以准确理解侵犯知识产权犯罪的相对附属性。在著作权刑事保护领域,根据《2004年解释》的规定,知识产权刑事保护中“复制发行”的外延涵盖了信息网络传播行为。进入21世纪,随着互联网技术和信息产业的迅猛发展,未经著作权人许可在互联网上传播作品的行为非常突出,侵害了著作权人的合法权益,由于没有明确的法律依据,著作权人的利益在网络空间中受到了极大损害,司法机关在处理这类案件时也感到相当棘手,各界逐渐对互联网空间中的著作权保护达成共识。2001年修改《著作权法》时增加了信息网络传播权这项权能,还明确规定通过信息网络向公众传播其作品是一种侵权行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。《2004年解释》根据著作权法的相关规定,明确刑法中的“复制发行”包括“通过信息网络向公众传播行为”。著作权法明确规定了信息网络传播权是著作权人享有的一项专有权利及未经著作权人许可通过信息网络向公众传播其作品的行为是一种侵权行为。在此前提下,《2004年解释》才作出相关规定,著作权法的规定亦是司法解释制定的重要法律依据。《2004年解释》规定“通过信息网络向公众传播他人作品的行为”为犯罪行为,从刑事规范目的角度而言,是扩大解释,并不违反著作权法是刑事法律规范的前置法及罪刑法定原则,使互联网著作权的刑事保护有了明确法律依据,从而实现刑法规制的实质正义。但是,这“仅是在短时间内无法对刑法作出修改的情况下需要司法解释作出的司法变通措施,是一种暂时性权宜之计”。实践中,著作权法和刑事法律规范概念的不一致可能会给司法实践带来一些困惑。将“通过信息网络向公众传播”纳入“复制发行”范畴,解决了司法实践中的问题,但司法解释治标不治本,立法应当及时回应。因此,《刑法修正案(十一)》作出了相应修改,确保了法条文字含义的统一,增强不同法律部门之间规则的协同性,更有利于法秩序内在的统一性。
2. 刑事规范的相对独立评价性
如前所述,法秩序统一性主要是指各部门法背后所指的法秩序内在统一,各部门法所维护的秩序是统一的,是内在精神的统一,而非仅指部门法之间法条文字含义的统一,而非表面的统一。法秩序统一性要求在遵循不同法域自身特点的前提下,做到不同法域法律规范保护目的的一致。知识产权民事保护侧重于司法保护规则的研究和完善,给创新创造市场主体提供清晰明确、可预期的司法规则,实现纠纷化解、定分止争。而知识产权刑事保护侧重于犯罪构成要件事实的认定及实行行为性质的界定,两者存在客观差异。刑事保护的特殊性及刑事案件性质,决定了刑事规范具有相对独立评价性。站在刑事保护的视角,可以研究民事保护中的相关规则及观点是否合理,以及它们是否符合知识产权的本质属性和案件的实际规律。例如,在民事侵权领域,关于信息网络传播权的侵权判定标准一直充满争议,特别是在深度链接的侵权判定上,存在“服务器标准”“用户感知标准”“实质呈现标准”“实质替代标准”等标准,众说纷纭,该问题在著作权法学界和司法界已经存在十余年。持“服务器标准”的观点认为,深度链接情形下的行为并未直接侵犯作品本身,不属于直接侵犯信息网络传播权的行为。实践中,对深度链接是否属于侵犯信息网络传播权的民事侵权行为存在不同的认定。例如,在北京某科技有限公司与深圳市某计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中,有意见认为,北京某科技有限公司实现了在其聚合平台上向公众提供涉案作品播放等服务的实质性替代效果,属于对信息网络传播权的民事侵权。另有意见认为,信息网络传播行为指向的是初始上传行为,服务器标准作为信息网络传播行为的认定标准最具合理性,依据服务器标准,无论是深度链接行为,还是普通链接行为,均不属于信息网络传播行为。然而,在刑事领域对深度链接行为进行刑事处罚的案件时有发生。
对深度链接行为定罪处罚,是将不属于民事侵权的行为认定为犯罪从而导致民刑脱节?还是服务器标准作为信息网络传播行为界定标准本身存在问题?从我国著作权法和相关国际条约的规定来看,信息网络传播权的权利内容为以“向公众提供”为核心,“提供”方式和效果为“相关公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利”,并未限定“提供行为”仅为初始上传行为,也未限定将他人作品“置于服务器中”。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2012〕20号)第3条第2款的规定,通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式,将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中,使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的,应当认定其实施了提供行为。因此,“上传到服务器”应当理解为仅是提供方式之一,而且提供行为系“置于信息网络”而非“置于服务器”,应将信息网络传播行为作广义的理解,以是否直接提供权利人作品的法律标准取代服务器标准来界定信息网络传播行为。从刑事案件注重实行行为及其社会危害性角度考量,深度链接行为能够实现相关公众在其选定的时间和地点从行为人提供的网页链接等处获得作品。“盗链”行为侵害了权利人对作品进行信息网络传播行为的控制权,剥夺了被链网络服务者应当获取的收益,损害了权利人的合法权利,破坏了社会秩序,具有较大的社会危害性,构成直接侵权。例如,在张某、孙某侵犯著作权罪案中,张某、孙某通过“盗链”(利用购买的技术解析服务,绕过影视作品权利人的技术保护措施,获取正版影视平台的原始播放链接)等方式在自建平台上播放,通过涉案APP非法传播视听作品8.3万余部,点击量高达4000亿余次,收取非法广告费用3.92亿余元,构成侵犯著作权罪。不言而喻,该案行为具有严重的社会危害性,实施的是侵犯信息网络传播权的行为,应当予以法律规制。如果依据服务器标准,将无法对“盗链”等深度链接行为以直接侵权方式进行规制,民事侵权责任无法发挥作用,刑事制裁更不能适用,显然忽视了此类行为对权利人利益的损害及对市场经济秩序的破坏,不适应知识产权保护的司法需求和社会实际。从刑事保护侧重的实行行为及其社会危害性角度对服务器标准进行检视,可以发现服务器标准在保护著作权人权利方面存在不足,不宜成为信息网络传播行为认定标准。因此,刑事保护的相对独立评价性,可以用来检视民事领域中一些争议问题的是与非、对与错。
(四)坚持严格保护与刑法谦抑有机融合原则
根据刑法以及《解释》的规定,知识产权刑事保护仅限于打击刑法明文规定的严重侵权行为,此类侵权行为不仅严重损害了知识产权权利人的合法权利,而且危害到公平竞争的市场经济秩序,区别于一般民事侵权行为。在严格知识产权保护形势下,应准确区分民事侵权与刑事犯罪,防止刑事手段不正当介入民事纠纷。另外,知识产权刑事保护应全面贯彻宽严相济刑事政策,对于具有从轻、减轻处罚情节的,仍然要从轻或者减轻处罚,以确保严格保护和刑法谦抑兼得。
1. 知识产权严格保护是主基调
严格保护知识产权是实施创新驱动发展战略的必然要求,是我国当前和今后一个时期知识产权司法保护的基本方向。《知识产权强国建设纲要(2021—2035年)》提出“加大刑事打击力度”“修改完善知识产权相关司法解释”。中共中央办公厅、国务院办公厅2019年印发的《关于强化知识产权保护的意见》明确要求,“推进刑事法律和司法解释的修订完善”“研究降低侵犯知识产权犯罪入罪标准”“提高量刑处罚力度”。《刑法修正案(十一)》对侵犯知识产权犯罪作了重大修改,增加入罪情形,完善入罪标准,增设新罪名,提高最高刑和最低刑,充分体现了严格知识产权司法保护的政策导向和立法精神。《解释》关于侵犯知识产权犯罪入罪标准主要沿用《2004年解释》的规定,标识犯罪等入罪门槛进一步降低,从源头上遏制侵犯知识产权犯罪,凸显知识产权严格保护理念。从打击侵权犯罪源头以及确保罪责刑相一致角度考虑,非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪较假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪而言,入罪及升档量刑标准的门槛要更低,《解释》第6条降低了非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的入罪和升档量刑标准。
2. 严格保护形势下应当秉持刑法谦抑性
鉴于知识产权本质上属于民事权利,其司法保护主要依赖于民事法律手段。从本质上而言,知识产权私权性质决定了知识产权刑事审判较一般刑事案件审判而言,更应当保持谦抑。一是作为无形财产权的知识产权权利边界常常不够清晰且相对不稳定。因此,较之一般刑事案件,知识产权刑事案件中罪与非罪标准的认定具有特殊性和复杂性。在知识产权保护需诉诸刑罚时,务必遵循更加严格的司法标准,精确界定民事侵权与刑事犯罪的界限。即使对于犯罪行为,也应当基于不同行为社会危害性的差异,设置不同的入罪标准。例如,关于侵犯商业秘密罪损失数额的认定,《解释》第18条坚持罪责刑相一致原则,区分不同行为的社会危害程度,规定不同的认定标准。对于以盗窃等不正当手段获取商业秘密的情形,这种行为的社会危害性较违约侵犯商业秘密行为的社会危害性大,应当予以重点打击和防范,可以许可使用费作为入罪标准;对于违约型侵犯商业秘密的情形,由于行为人对商业秘密的知悉和持有是合法正当的,较不正当手段获取型社会危害性相对小,在入罪门槛上应当有所区别,造成的损失按照行为人使用商业秘密造成权利人利润的损失计算。二是知识产权刑事保护的启动应当考虑利益平衡原则。知识产权制度的设计既要保护知识产权创造者的合法权利和利益,也要促进科学、技术、文化的广泛传播,这就需要在知识产权创造、保护、运用等环节坚持利益平衡原则。一般而言,刑事案件裁判结果对涉案当事人利益以及社会公共利益的影响较民事案件而言更大,在提高我国知识产权刑事保护水平的同时,也要注意刑法的谦抑性,防止刑法泛化造成对公民合法权益的严重侵害。将知识产权侵权行为与犯罪行为进行严格区分仍然是世界各国立法的主流趋势。刑法对社会生活的干预应当适度,在确立其干预范围时,必须考虑刑法介入的必要性、手段的相当性和实际的可执行性。三是对于知识产权保护,我国法律区分违法行为与犯罪行为,分别予以行政处罚与刑事惩罚,这种区分行政处罚与刑事惩罚的层次化方式,为知识产权提供了全方位的保护。在我国知识产权保护体系下,刑事保护范围限于严重的侵权行为是合适的。比如,侵害企业名称、商号以及将近似商标用于类似商品等侵权行为,民事侵权救济和行政处罚足以保护,并不需要动用刑事手段。特别是在知识产权部门法规定惩罚性赔偿的情形下,可以通过加大赔偿力度,充分发挥民事保护制止侵权、填平损失、定分止争功能。只有当民事侵权救济无法对抗严重侵权行为带来的对权利人的损害和市场经济秩序的破坏,不足以制止侵权行为时,才能启动刑事保护,以确保刑事保护仅适用于社会危害性大的严重侵权行为。只有准确划清知识产权刑事保护范围及其与民事保护的关系,才能有效促使民事保护、刑事保护既有效衔接又泾渭分明,知识产权刑事保护的功能才能精准发挥。
综上,这四项原则既相互独立,又紧密相连。遵循知识产权权利属性原则是其他原则的基础和核心;知识产权权利法定原则则是基于知识产权的特性而确立的,是总结知识产权案件规律的立足点;坚持双重法定原则是刑事基本原则在知识产权刑事案件中的具体体现。由于知识产权保护体系的综合性,法秩序统一性原则要求刑事保护与知识产权部门法等民事法律规范目的保持一致。同时,知识产权的私权属性以及我国民事、行政、刑事多层次的保护模式决定了知识产权刑事保护必须保持谦抑性和保守性,刑事保护仅限于惩治刑法明文规定的严重知识产权侵权行为。
结 语
知识产权刑事保护是一个涉及知识产权法学、刑法学等多部门多领域的复杂交叉地带,是值得深入研究的领域。当前,知识产权司法保护是我国知识产权保护体系的重要内容,刑事保护在知识产权综合管理体制、知识产权保护体系中的作用日益凸显,研究知识产权刑事保护原则具有重要意义。一是有助于法律规则适用的统一。法律原则是蕴含在法律规则内的重要内容,更加贴近法律精神和实质。准确理解知识产权刑事保护的四项原则,对于准确理解和适用《解释》具有指引意义。二是有助于构建高效衔接的知识产权司法保护机制。知识产权刑事保护原则的确立,有利于划清刑事保护边界,确保刑事保护的适用既能充分发挥知识产权刑事保护惩罚犯罪、维护秩序、预防侵权功能,又有效防止利用刑事手段不当介入知识产权民事纠纷,形成知识产权刑事保护与民事保护的有效衔接,为创新创造营造良好的法治环境。三是有助于推动知识产权刑事保护理论研究的发展。刑事保护原则是知识产权刑事保护基础理论研究的重要内容,保护原则的确立既可以对知识产权刑事保护政策发展等宏观性研究提供借鉴,还可为侵犯知识产权犯罪罪状界定等具体法律适用问题研究提供思路。