合肥知识产权律师网
作者 | 曾德国
来源 | 知识产权司法鉴定
今天，有律师咨询：如何认定商标相同？权利人的注册商标为文字商标。争议方在产品上使用方式是将两个文字之间的间距拉大，在文字间距部分插入了另外的图形，是否构成假冒？
未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，就构成假冒注册商标罪。为此，认定是否是“同一种商品”，或者是“相同商标”就成为罪与非罪的关键。
1.对于是否是“同一种商品”的认定。
我们在鉴定中遇到过一个来自福建的案例。通过对商品的功能、用途、主要材料、销售渠道、消费对象等几个方面进行分析，否定了当地公安机关的指控，鉴定意见得到了检察机关的认可。这类案子不多，其本身对“同一种商品”的认定更多的是法律适用，通过鉴定来认定“同一种商品”，本身也存在有问题。对这个案子而言，我们只是否定，还的确有鉴定的必要。
2.对于是否是“相同商标”的认定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。该解释明确“相同的商标”分为两类：一类是与被假冒的注册商标“完全相同”；另一类是与被假冒的注册商标“基本相同”。“完全相同”商标是指两商标相比较，文字、图形或者文字与图形的组合完全相同。“基本相同”商标是指两商标相比较，在商标整体、细节上，单从视觉上看都不容易分辨出差异，足以对公众产生误导。
“完全相同”和“基本相同”都坚持视觉判断这唯一标准，实践中容易把握的是“完全相同”的情况，不容易把握的是“基本相同”的情况。基于此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第六条规定：具有下列情形之一的，可认定为“与其注册商标相同的商标”：（1）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（2）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（3）改变注册商标颜色的；（4）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
为此，在司法鉴定时，如果权利人的注册商标为文字商标。争议方在产品上使用方式是将两个文字之间的间距拉大，在文字间距部分插入了另外的图形，不能认定为“相同”，但是是否构成近似，还要具体分析：如果中间的图形成为商标的主要部分，成为一个以图形为主体的组合商标，商标近似度就较低。如果中间的图形不明显，主体部分为文字的组合商标，商标构成近似。但需要明确，在组合商标中，文字往往是主体部分。