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引言：事实上，这并不是北京高院认定侵害“商品化权”的第一例，2011年在“邦德007 BOND”商标行政纠纷案”中（点击查看阅读原文或查本次推送第二篇公众号可见邦德案判决书原文),北京高院即认可了“商品化权”，并将其作为在先权利进行保护。
近日，北京高院在梦工厂动画影片公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会二审行政判决书中确立了“商品化权”并具体指出在判断他人申请注册与该商品化权所指向的名称相同或近似的商标是否侵害该商品化权益时，需要综合考虑的因素。
北京高院在本判决书中指出，“商品化权”确非我国现行法律所明确规定的民事权利或法定民事权益类型，但当电影名称或电影人物形象及其名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身，与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上，并对与其结合的商品或服务产生移情作用，使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时，则该电影名称或电影人物形象及其名称可构成适用2001年《商标法》第三十一条“在先权利”予以保护的在先“商品化权”。
同时，北京高院在本判决书中明确了在判断他人申请注册与该商品化权所指向的名称相同或近似的商标是否侵害该商品化权益时，需要综合考虑的因素：一是知名度高低和影响力强弱。二是混淆误认的可能性。
归纳两案中北京高院的意见可总结出，当权利人作品中的特定角色及其名称经过长期的创作性劳动，已经在社会公众中具有了较高的知名度而不再单纯局限于作品本身，并且据此能给其权利人带来其他的商业价值与交易机会，则可构成适用2001年《商标法》第三十一条“在先权利”予以保护的在先“商品化权”的专有权利。
中华人民共和国北京市高级人民法院
行政判决书
（2015）高行（知）终字第1969号
上诉人（原审原告）梦工厂动画影片公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州91201，格伦代尔，弗劳尔街1000号。
法定代表人谢丽尔·弗里德曼，商标顾问。
委托代理人李晓红，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人王新，北京市正见永申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人牟琳。
原审第三人胡晓中。
委托代理人陶涛，广东翰锐律师事务所律师。
上诉人梦工场动画影片公司（简称梦工场公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第4257号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月30日公开开庭进行了审理。上诉人梦工场公司的委托代理人王新，原审第三人胡晓中的委托代理人陶涛到庭参加了诉讼。被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：被异议商标系第6806482号“KUNG FU PANDA”商标，于2008年12月22日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第12类的“方向盘罩”等商品上。
引证商标一系第5400891号“KUNG FU PANDA”商标，于2006年6月6日申请注册，核定使用在第9类“计算机外围设备”等商品上；引证商标二系第5400892号“KUNG FU PANDA”商标，于2006年6月6日申请注册，核定使用在第28类“活动玩偶玩具”等商品上。截至本案审理时，上述引证商标仍为有效商标。
就商标局作出的关于被异议商标的异议裁定，梦工厂公司于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，并向商标评审委员会提交了以下与本案有关的主要证据：电影介绍、商标注册资料、媒体报道资料、胡晓中商标注册资料、法院判决、《法务通讯》、商标异议裁定等。
2013年11月11日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第105133号《关于第6806482号“KUNG FU PANDA”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：被异议商标指定使用的方向盘罩等商品与引证商标一、引证商标二各自核定使用的计算机外围设备、活动玩偶玩具等商品在功能、用途、销售渠道等方面具有较大差异，不属于同一种或类似商品，被异议商标与引证商标并存使用尚不会使消费者对商品来源产生混淆，未构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十九条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。“商品化权”在我国并非法定权利或者法定权益类型，且梦工厂公司并未指出其请求保护的“商品化权”的权利内容和权利边界，亦不能意味着其对“KUNG FU PANDA”名称在商标领域享有绝对的、排他的权利空间。“KUNG FU PANDA”作为梦工厂公司美术作品的名称，其不属于《中华人民共和国著作权法》关于美术作品的保护范畴，故梦工场公司有关被异议商标的注册损害其在先著作权的理由不成立。在案证据尚不足以证明在被异议商标申请注册前，梦工厂公司将“功夫熊猫/KUNG FU PANDA”作为商标在与被异议商标指定使用的方向盘罩等商品相同或类似的商品上在先使用，并已具有一定影响，故被异议商标的注册未构成2001年《商标法》第三十一条所指的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形。被异议商标不属于2001年《商标法》第十条第一款第（八）项和第四十一条第一款所指情形。综上依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定对被异议商标予以核准。
梦工场公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出复审裁定。
原审诉讼中，梦工厂公司当庭明确，其在2001年《商标法》第三十一条项下，仅主张被异议商标损害其“在先商品化权”；对于被诉裁定中有关2001年《商标法》第三十一条所进行之其它评述均不再提出异议。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。法定权利是指法律明确设定，并对其取得要件、保护内容等均作出相应明确规定的权利，法律未明确设定的权利均不被认定为法定权利。鉴于现有的法律中并未将所谓“商品化权”设定为一种法定权利，故其并不属于2001年《商标法》第三十一条中所规定的在先权利中的法定权利。此外，“商品化权”亦非法律所保护的民事权益，其权益内容和权益边界均不明确，亦难以认定梦工场公司对“KUNG FU PANDA”名称在商标领域享有绝对、排他的权利空间。因此，被异议商标的申请注册并未违反2001年《商标法》第三十一条的规定。
在梦工场公司未能举证证明被异议商标的注册损害了社会公众利益的情况下，其所提被异议商标违反了2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定的主张缺乏事实依据，对此不予支持。
2001年《商标法》第四十一条第一款、第二款的适用对象均为已经获得注册的商标，而非尚未获得注册的诉争商标，故2001年《商标法》第四十一条第一款、第二款之规定均不适用于本案。因此，对梦工场公司有关的主张不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的被诉裁定。
梦工场公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、原审法院将“商品化权益”排除在“在先权利”范畴之外，违背2001年《商标法》第三十一条保护在先权利的立法目的及司法实践。梦工场公司制作的“功夫熊猫KUNG FU PANDA”电影已于被异议商标申请日前在中国大陆地区进行了广泛宣传并进行了公映，且票房和口碑俱佳，该知名电影名称已蕴含了很高的商业价值和很多的商业机会，应当作为民事权益进行保护。而且被异议商标指定使用的商品属于电影衍生商品的范围，其注册和使用容易造成相关公众混淆其标示的商品来源，损害梦工场公司享有的在先商品化权益，已构成2001年《商标法》第三十一条规定之情形，不应获准注册。2、胡晓中不仅申请注册“功夫熊猫/KUNG FU PANDA”系列商标，还申请注册摹仿其他知名电影的商标，存在明显主观恶意，违反诚实信用原则，损害公平竞争秩序，构成2001年《商标法》第十条第一款第（八）项和第四十一条第一款规定之情形。
商标评审委员会和胡晓中均服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实基本清楚，且有被异议商标档案、引证商标档案、商标异议复审申请书，各方当事人提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查：被异议商标指定使用的全部商品为“方向盘罩；车辆座套；车辆内装饰品；车座头靠；汽车两侧脚踏板；儿童安全座（车辆用）；车辆倒退报警器；车辆防盗警铃；车辆喇叭；车辆防盗设备”。
动画电影“功夫熊猫KUNG FU PANDA”拍摄于2005年9月，出品公司为梦工场公司，2008年6月20日在中国大陆上映，在中国大陆上映前，《北京晨报》、网易娱乐频道、腾讯网等数十家媒体对该片进行了宣传报道。目前，该片已获得“安妮奖”最佳动画片、中国“美猴奖”外国动画长篇金奖等十个奖项，同时获得“奥斯卡”、“金球奖”最佳动画片提名。
上述事实，有被异议商标档案及梦工场公司提交的证据在案佐证。
本院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。2001年《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。该条款所指的“在先权利”不仅包括现行法律已有明确规定的在先法定权利，也包括根据《中国人民共和国民法通则》和其他法律的规定应予保护的合法权益。梦工场公司主张的其对“功夫熊猫KUNG FU PANDA”影片名称享有的“商品化权”确非我国现行法律所明确规定的民事权利或法定民事权益类型，但当电影名称或电影人物形象及其名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身，与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上，并对与其结合的商品或服务产生移情作用，使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时，则该电影名称或电影人物形象及其名称可构成适用2001年《商标法》第三十一条“在先权利”予以保护的在先“商品化权”。如将上述知名电影名称或知名电影人物形象及其名称排斥在受法律保护的民事权益之外，允许其他经营者随意将他人知名电影名称作品、知名电影人物形象及其名称等作为自己商品或服务的标识注册为商标，藉此快速占领市场，获取消费者认同，不仅助长其他经营者搭车抢注商标的行为，而且会损害正常的市场竞争秩序。这显然与商标法的立法目的相违背。因此，将知名电影作品名称、知名电影人物形象及其名称作为民事权益予以保护，将鼓励智慧成果的创作激情与财产投入，促进文化和科学事业的发展与繁荣，亦符合相关法律规定及知识产权司法保护的本意。
综上，商标评审委员会和原审法院有关“商品化权”并非法定权利或法定权益类型，故不构成2001年《商标法》第三十一条规定的在先权利的认定有误，本院对此予以纠正。
同时，根据梦工场公司提交的证据可以认定其是动画电影“功夫熊猫KUNG FU PANDA”的出品单位，且在被异议商标申请日前该影片已经在中国大陆地区进行了广泛的宣传，并已公映，“功夫熊猫KUNG FU PANDA”作为梦工场公司知名影片及其中人物形象的名称已为相关公众所了解，具有较高知名度。而且，该知名度的取得是梦工场公司创造性劳动的结晶，其所带来的商业价值和商业机会也是梦工场公司投入大量劳动和资本所获得。因此，“功夫熊猫KUNG FU PANDA”作为在先知名的电影名称及其中的人物形象名称应当作为在先“商品化权”得到保护。
同时，需要指出，虽然“功夫熊猫KUNG FU PANDA”作为梦工场公司知名电影名称及知名电影人物形象名称的商品化权应受到保护，但其保护范围仍需明确。在判断他人申请注册与该商品化权所指向的名称相同或近似的商标是否侵害该商品化权益时，需要综合考虑如下因素：一是知名度高低和影响力强弱。知名电影名称及知名电影人物形象名称的商品化权范围，与其知名度及影响力相关。该商品化权的保护范围与知名度、影响力成正比，知名度越高、影响力越强，保护范围越宽，且随着知名度增高、影响力增强，该商品化权的保护范围亦随之扩大，反之亦然。二是混淆误认的可能性。商标的主要功能在于标识商品或服务的来源，尽可能消除商业标志混淆误认的可能性。在目前的商业环境下，电影作品衍生品已涵盖了多类商品，但商品化权的保护范围并不当然及于全部商品和服务类别，仍应根据诉争商标指定使用的商品或服务与电影衍生商品或服务是否密切相关，是否彼此交叉或者存在交叉可能，容易使诉争商标的权利人利用电影的知名度及影响力获取商业信誉及交易机会，从而挤占了知名电影权利人基于该电影名称及其人物形象名称而享有的市场优势地位和交易机会等因素综合判断。
鉴于商标评审委员会和原审法院均未就被异议商标是否对梦工场公司在先商品化权益构成损害进行评述，本院迳行审查判断将造成当事人的审级损失，故本院对此不予评述。商标评审委员会在重新评审时应综合考虑上述因素对此予以评判。
2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，不得作为商标使用。该条款中规定的“其他不良影响”是指标志或者其构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响，不涉及私权的事项。被异议商标并非该条所调整的内容，故对梦工场公司相关的上诉理由，本院不予支持。
2001年《商标法》第四十一条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。第二款规定，已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。虽然上述规定字面表述针对的是已经注册的商标，但根据“举重以明轻”的法律解释方法，已经注册的商标尚且可以撤销其注册，对于处于异议阶段、尚未获准注册的商标，如其违反了法律的上述规定，当然更不应核准其注册。因此，原审法院认为上述法律规定的适用对象仅为已经获得注册的商标，而不能适用本案被异议商标是错误的，本院对此亦予纠正。但同时，2001年《商标法》第四十一条第一款规定的“其他不正当手段”是指商标注册申请人在申请商标注册时采用针对商标注册行政机关的不正当注册手段，或者不针对特定主体的不正当行为，即该条款中的“其他不正当手段”仅适用于损害公共利益和公共秩序等事由。本案中，胡晓中申请注册被异议商标的行为虽具一定主观恶意，但不构成上述规定中的“其他不正当手段”。因此，对梦工场公司的相关上诉理由，本院亦不予支持。
综上，梦工场公司的上诉理由部分成立，原审法院和商标评审委员会有关2001年《商标法》第三十一条的认定有误，本院依法予以纠正。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第4257号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2013]第105133号《关于第6806482号 “KUNG FU PANDA”商标异议复审裁定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就第6806482号“KUNG FU PANDA”商标重新作出异议复审裁定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二○一五年八月二十日
书 记 员 王晓颖