知名商品认定时应注意的问题

  (一)关于认定形式。工商行政管理机关依据申请、投诉进行立案处理,在处罚决定书中先认定知名商品和知名商品特有的名称、包装、装潢,再引证法律条款处罚侵权人,这种形式进行认定有相应的法律支持。有的采用行政认定书形式加以认定,在《反不正当竞争法》和33号令中没有相应的规定,也不符合“个案认定、被动保护”原则。

  (二)关于主张权利人。要求认定知名商品的权利主张人是商品的生产者,这没有什么可以争议的。如果销售者在一个区域总代理销售的商品足以知名且被他人擅自仿冒,该区域销售总代理可以依照总代理的权限到工商行政管理机关主张权利。特有的商品名称、包装、装潢的被许可者在许可权利的范围内也可以主张其权利。特有的商品名称、包装、装潢的受让者更可以主张其权利。

  (三)关于认定地域。知名商品有一定地域性。商品在一个地域知名,并不意味着在其他地域知名。在认定知名商品时,一定对知名商品的知名地域进行界定。县级以上工商行政管理机关可以认定在一个县级地域内的知名。如果主张权利人认为自己的商品在一个市、省知名,可以向市、省级工商行政管理机关要求认定,甚至可以向国家工商行政管理总局要求认定在全国范围内知名。仿冒行为可能发生在经营者注册地的行政区域,也可能发生在非注册地的销售区域。比如,某生产企业在A县注册生产某产品,产品销往B县时受到仿冒,主张权利人就应当向B县工商行政管理机关申请认定为知名加以保护。总之,权利应向仿冒行为发生地域主张。

  (四)关于特有的商品名称、包装、装潢。特有和通用是相对。国家或行业标准、专业工具书或辞典中列入名称应当认定为通用商品名称,同行业经营者约定俗成或普遍使用的也应认定通用商品名称。由商品自身的性质等产生的形状而使用的包装或装潢,也应认定为是通用的。显然,普遍使用的商品名称、包装、装潢,为公众财富,不应判为某个经营者所独有,否则也会妨碍公平竞争。主张权利人应向工商行政管理机关提供商品名称、包装和装潢的创作经历或证明,来证明其独创、特有。在实际工作中,可参照法释〔2007〕2号关于不得认定知名商品特有的名称、包装、装潢的规定:(一)商品的通用名称、图形、型号;(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称;(三)仅由商品自身的性质产生的形状,为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状;(四)其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。参照上述标准,只要主张权利人能证明自己与众不同,就可以认定其为“特有”的。例外的是,法释〔2007〕2号同时又规定,其中第(一)、(二)、(四)项规定的情形经过使用取得显著特征的,可以认定为特有的名称、包装、装潢。需要指出的是,《商标法》第十条规定的不得作为商标使用所列情形,主张权利人如果以其中的禁止情形主张保护,有权机关不应支持。

  (五)关于相关公众。为相关公众所知悉是认定知名商品的一个重要条件。相关公众不是指大众或普通的民众,而是指在同一行业生产相同产品者、销售同类产品者、使用同一产品用于经营者或最终消费者,甚至还可以包括此类产品的原料供应者。因为他们在生产、经营和消费该项商品中,会以各种不同的形式和商品打交道,他们对某项商品的质量、美誉度和信誉度最有发言权。因此,相关公众是限于某个领域的人。例如,对于某品牌白酒,我们不要指望社会大众都对其知悉,而相关公众应该是白酒的生产者、白酒销售者(包括柜台白酒销售人员)、经常饮酒的人;对于农用柴油机,相关公众就是柴油机生产者、柴油机销售者、农民和利用柴油机为部件生产拖拉机者。因此,看一个商品所涉及相关公众,应该看其所在的领域或产业链上所涉及的公众。

  (六)关于广告情况是否为认定知名商品的决定因素。如果让商品知名,最好的办法是进行宣传,尤其对于竞争激烈的白酒、服装、食品和家电行业更是如此。认定知名商品时,应该看该商品的广告情况。但是,如果要认定的商品不为最终消费品,且相关公众少,在商品走向市场的过程中,甚至不用做广告。如果拿广告投放量和费用来衡量商品是否知名,显然是失之颇偏的。要看认定商品的性质,再看其广告情况。对于在生产过程中使用的商品,更多地要从其销售量、质量和行政机关认可的获奖记录来衡量,广告投放量和费用应该只为可以参考的标准。

  (七)关于相同、近似使用的界定。所使用的商品名称、包装、装潢与他人知名商品特有的名称、包装、装潢一模一样,视觉上没有差别,就应该构成 “相同”使用。将知名商品特有的名称、包装、装潢中截取部分来使用,或者加以改动来使用,使相关公众中一般购买者施以普通注意力就会对商品的来源产生误认,包括误认与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的,就应该构成“近似”使用。其中“普通注意”是相关公众中的一般购买者对商品的第一印象,而不是对商品进行仔细地辨别。“误认”包括使购买者误认,还包括足以使购买者误认为是该知名商品,这包括两层意思:一是购买者因“混淆”导致误认已经购买商品。二是一般购买者施以普通注意力,导致第一印象“混淆”,误认为是心目中“熟知”某商品,但在仔细辨认的情况下,发现此商品非彼商品,虽然没有购买,但应视为足以误认。

  在认定“近似”使用时,一要以相关公众的一般注意力为标准,二要以主要部分和整体印象是否相近来判断,具体可以参照《商标审查标准》来进行认定。必要时可在比对对象隔离的状态下分别进行辨认,也可以委托专业的调查机构对相关公众进行调查。

  (八)关于知名服务业特有的名称、包装、装潢认定保护。《反不正当竞争法》第二条第三款明确规定,该法所称“商品”包括“服务”,服务业不正当竞争行为也受《反不正当竞争法》规制。对于擅自仿冒知名服务业特有名称的,在认定时可较好把握。认定哪些范围为服务业的包装、装潢,法释〔2007〕2号文规定,营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰可以认定“装潢”(可参照认定服务业中的“包装”),如具有独特风格构成整体营业形象,对于擅自仿冒者即可依法处理。国家工商行政管理总局《关于擅自将他人知名餐饮服务特有的装饰、装修风格作相同或近似使用的行为定性处理问题的答复》(工商公字〔2003〕第85号),对此类的问题也做出了解释,在餐饮服务中,对服务起到美化和识别作用的装饰设计、装修风格,属于餐饮服务的装潢。经营者擅自仿冒,造成或足以造成市场混淆或者误认,构成仿冒不正当竞争行为,可以依法予以处罚。

  (九)关于以他人在先的特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的处理。如果主张权利人要求认定知名商品特有的包装、装潢时,而被主张权利人如果将特有的包装、装潢已申请专利拿出专利证书时,工商行政管理机关应该怎样处理?如果以《反不正当竞争法》进行处理,被主张权利人肯定会以获得专利为由拒绝接受处理。对此,国家工商行政管理总局《关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》(工商公字〔2003〕第39号)中明确规定,知名商品特有的包装、装潢是《反不正当竞争法》保护的一项重要权利,对其应当按照使用在先的原则予以认定和保护。经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用,并取得外观设计专利的行为,侵害他人知名商品特有的包装、装潢的在先使用权,造成或者足以造成购买者误认或者混淆的,构成仿冒不正当竞争行为,可以依法予以处罚。因此,只要主张权利人在先使用证据充分,就可依法进行查处。另外,对知名商品经营者已经取得专利的知名商品特有的包装、装潢被仿冒的,工商行政管理机关可以依据《反不正当竞争法》及33号令对侵权人予以处罚。

  (十)关于在非相同非类似商品上擅自仿冒使用问题。仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为一般发生在相同或类似商品上。对于在非相同非类似商品上将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用,是否也构成违法行为,国家工商行政管理总局《关于在非相同非类似商品上擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用的定性处理问题的答复》(工商公字〔1998〕第267号) 规定,仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为一般发生在相同或类似商品上,但经营者在非相同、非类似商品上,擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似的使用,造成或者足以造成混淆或者误认的,亦违反《反不正当竞争法》第二条规定的市场竞争原则,构成仿冒不正当竞争行为,可以依法进行查处。

  来源:法帮网

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