知名商品的认定

　　作者：钱光文

　　来源：北京知识产权律师网

　　商品特有的名称、包装、装潢要得到《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的保护就必须要具有“一定的市场知名度，为相关公众所知悉”这一法定条件。[1]然而对于商品的知名度应如何认定，一直以来是审判实践中的难点问题。本文试通过对知名商品认定中存在的问题、立法宗旨以及应如何看待认定标准等问题的分析，提出审理思路和建议。

　　一、问题的提出

　　在上海帕弗洛文化用品有限公司与上海艺想文化用品有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案中。[2]帕弗洛公司主张其生产的“毕加索”品牌书写工具为知名商品，并提供了其与各地经销商签订的《经销合同》、参展发票、网络排名等证据。一审法院认为，帕弗洛公司提供的上述证据尚不足以证明其商品具有知名度，但同时认为艺想公司故意仿冒帕弗洛公司特有商品名称、包装、装潢的行为，违反了《反不正当竞争法》第二条公平与诚实信用原则，其行为构成不正当竞争。二审法院认为，帕弗洛公司自2004年起开始生产、销售涉案书写工具，并在全国十几个大城市中设立专柜进行销售，属于销售时间较长、销售区域覆盖较广；帕弗洛公司连续数年参加了行业展会，并且获得了“2005中国国际文化用品博览会最佳展示奖”，可以认为其进行了持续的宣传；帕弗洛公司的涉案钢笔不纯粹是一种书写工具，同时也是一种馈赠礼品，因此应当考虑其特定的销售对象；帕弗洛公司提交的网络排名、网络关键字搜索结果等证据可以作为法院认定知名度的参考因素之一；帕弗洛公司自成立以来，销售范围逐步扩大、销售量稳步攀升。综上，二审法院认为涉案书写工具可以认定为知名商品。此案在一审中，一审法院已经注意到被告的仿冒行为具有明显的主观恶意，严重违背了诚实信用原则，并认定其行为会造成消费者对商品的误认和误购，但仍然以原告提供的证据不足为由，否定了原告商品具有知名度。在二审中，二审法院对当事人提供的商品知名度方面的证据进行了综合分析，同时，还充分考虑了侵权人主观恶意程度以及是否会造成市场混淆等多种因素，从而认定涉案商品为知名商品。

　　《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条采取列举方式规定了销售时间、销售区域、销售额和销售对象、宣传的持续时间、程度和地域范围以及作为知名商品受保护的情况等知名商品的认定标准。[3]在司法实务中，对于如何看待这些认定标准，存在两种意见。一种意见认为，司法解释所确定的标准均是客观标准，这些标准是认定知名商品的必要条件，对原告所举证据，应严格把握，只有达到较高的证明标准，才可认定为知名商品。对原告举证不充分的案件，可径直驳回诉讼请求，不必再进一步考虑被告的主观意图以及市场混淆等问题。另一种意见认为，这些认定标准之间存在着内在的联系，它们是构成知名商品的充分条件，要对这些标准进行综合分析，整体把握。同时，还要结合被告的主观意图以及市场混淆等问题，最终才能确定是否是知名商品。

　　法院对知名商品的判断，随着从推定认定到举证认定的发展，知名商品的证明标准似乎也越来越严，有从一个极端走向另一个极端的趋势，即从原告无须对商品知名度进行举证到对知名度的举证设置过高门槛，从而加重了原告的举证责任。

　　二、知名商品认定的困境

　　首先，认定标准难以量化。知名商品是一个难以量化的模糊概念，其内容具有很大弹性。“英国普通法上仿冒行为的构成有三个要件，即商业标识具有声誉或商誉、产生欺骗以及造成了损害。其中，商业标识的声誉或商誉大体上相当于反不正当竞争法上的知名”。[4]可见，商品的知名度在本质上就是商品所承载的声誉或商誉，商品的声誉或商誉越高，其知名度也就越高。然而，商品声誉或商誉的获取并不是随着商品的生产和销售自然产生的，商品要经过较长时间的使用，被广泛宣传，其品质具有良好的口碑，才能最终形成声誉或商誉。因而，商品声誉或商誉的积累是一个不确定的，动态发展的过程，其中既有一些客观标准，也有一些主观因素。商品的知名度正是由上述这些难以量化的复杂因素相互作用而成。商品声誉或商誉的这些特点决定了对商品知名度的认定具有不确定性和难以量化。

　　其次，知名商品难以客观评价。以往，有一种观点认为，对知名商品的认定可以采用推定方式，即只要商品特有的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，就推定该商品具有知名度。[5]例如，在上海天明糖果商品厂诉上海司益商品厂不正当竞争纠纷一案中，法院认为被告借用原告商品的形象来推销自己的商品，即证明原告的商品形象具有广泛的知名度。[6]但这种观点得到修正，最高人民法院认为，对知名商品的认定应采取举证证明的方式，即按照“谁主张，谁举证”的原则，原告仍应举证证明其商品属于知名商品。最高人民法院出台《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，旨在将知名商品的认定标准客观化，以便于统一裁判标准。然而在实务中，对于知名商品的判断却仍然难以做到客观化。因为，对于商品而言，商品数量数以百万计，且种类庞大繁杂，用途千差万别，新商品的推出更是层出不穷；对于消费者而言，每个人的年龄、性别、职业以及文化程度、审美情趣、消费习惯都不尽相同，自然，他们对商品的认知能力也各不相同。司法解释虽然可以在一定程度上起到使知名商品的认定标准趋于客观化的作用，但这些标准本身并不是纯客观的，在条件满足时，它并不能直接给出答案，更不能代替人们在这一认识过程中的主观判断。

　　三、知名商品保护的立法宗旨与认定标准

　　知名商品认定的标准并非是一个单纯的技术问题，也并非对有关标准的划分越细越好，其实质涉及到《反不正当竞争法》的立法宗旨。《反不正当竞争法》第五条第（二）项将造成混淆和误认作为此类不正当竞争行为的构成要件。[7] “无论反不正当竞争法还是商标法，之所以禁止仿冒他人的商品名称、包装装潢或者注册商标，归根结底是为了防止这些标识所识别的商品的误认或者混淆，以此达到保护权利人的商誉、防止购买者误购等目的”。[8]“知名商品的特有名称、包装和装潢一旦具有识别商品来源的意义，即构成商业标识。在这种情况下，他人擅自作相同或者近似使用，足以引起市场混淆的，就可以构成不正当竞争行为，受《反不正当竞争法》的调整。”[9]可见，《反不正当竞争法》的立法宗旨就是防止误认和混淆。因此，有关知名商品认定的标准，当然也应立足于防止误认和混淆这一立法宗旨来展开分析和判断。换言之，那种试图通过对知名商品认定标准不断细化和客观化，以此来达到正确结果的想法是不可行的。

　　本文所探讨的知名商品的认定标准，看似是商品是否知名的问题，但实际上，能起到区分商品来源，或者造成消费者误认以及市场混淆的并非是商品本身，而是和商品密不可分的，附着于其上的名称、包装、装潢与商标。“无论商标、商品的特有名称和包装装潢，还是企业名称或者姓名，都属于用来区分营业主体或者商品、服务的商业标识。反不正当竞争法禁止仿冒行为的重要目的是防止商品标识的混淆而误导消费者。实际上，法律所保护的不是知名商品，而是商品的知名标识……”。[10] “实际上，未注册商标无非是注册商品以外的商业标识，也即具有标识意义而又未经注册的，其与商品的特有名称、包装装潢等商业标识本来就是一回事。”[11]既然我们可以将商品的名称、包装、装潢等商业标识看作是非注册商标，那么认定著名商标、驰名商标的一些法律规定自然也就可以用来作为认定商品名称、包装、装潢知名度的参考。如国家工商行政管理总局《驰名商标认定和保护规定》第三条规定：证明商标使用持续时间的商标使用、注册的历史和范围的材料；证明商标任何宣传工作的广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等材料；证明商标作为驰名商标受保护记录的材料以及证明商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等材料可以用来证明商标驰名。[12]需要指出的是，在知名商品的认定上，我们完全可以借鉴上述驰名商品认定的因素，但绝对不能将两者的认定标准等量齐观，因为这两者之间存在着很大的不同。驰名商标是商标法给予的跨类别的强保护，其保护范围不限于相同或类似商品，而是扩展到非类似商品。知名商品是反不正当竞争法给予的弱保护，其保护范围仅限于在相同或类似商品；驰名商标知名度的要求是全国范围，而知名商品并不要求在全国范围内知名等等。在审判实践中，有人混淆了这两者的差别，把驰名商标的认定标准等同于知名商品的认定标准，这种做法无疑大大加重了知名商品的认定门槛，提高了原告的举证责任。

　　这里，有必要再讨论一下知名度与识别性的关系。注册商标之所以能够得到法律的保护，不仅仅因为注册商标是《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）所规定的保护对象，这只是一个表象，其实质是因为商标一经注册就被推定为具有显著性，就能起到区别商品或者服务来源的识别作用。同理，作为非注册商标的商品特有的名称、包装、装潢只要具有了区别商品或者服务来源的识别作用，也应得到法律的保护。“知名商品特有的名称、包装和装潢只要具有事实上的显著性，就应该可以得到《反不正当竞争法》的保护。而如果依据TRIPS协议给商标下的定义来衡量，既然任何能够将一个企业的商品或者服务与其他企业的商品或服务区别开的标记或标记的组合，均应能够构成商标，我们似乎没有理由将事实上具有显著性且事实上起着商标作用的名称、包装和装潢排除在商标范围之外。”[13]只是商品的名称、包装、装潢的显著性并不来自于法律的规定，而是要通过当事人举证来认定的。一般而言，商品的名称、包装、装潢的显著性应直接来自于其特有性。然而商品的名称、包装、装潢如果仅具有特有性并不能够得到《反不正当竞争法》的保护，其要得到保护，还必须具有知名度。《反不正当竞争法》的这一规定，似乎表明仅有特有性的商品的名称、包装、装潢，其显著性还不足以达到区别商品或服务来源的作用，只有在具有知名度的情况下，才具有识别性。其实质是设置了比注册商标更高的门槛，当然这也符合《反不正当竞争法》仅在《商标法》保护不足情形下提供补充保护的立法原义。当我们比较了《商标法》对注册商标的保护和《反不正当竞争法》对非注册商标保护的异同之后，就会明白立法者认为这类标识仅通过特有性所取得的识别性尚不够充分，还需要通过知名度予以进一步的加强，这正如注册商标如果要得到较强的保护也需要知名度一样。如果说“特有”是对识别性的静态判断，那么“知名”就是对识别性的动态判断，尤其是在通用标识经过使用产生第二义的情况下[14]，其识别性显然主要是来自于知名度，而非特有性。“知名商品特有的名称、包装和装潢之所以受保护，乃是因为其经使用而具有商品来源的识别意义，这种商品来源的识别意义则是由其知名度而产生的，因此，知名是其受保护的重要门槛。”[15]综上所述，这类标识的识别性只有在达到能够区别商品或服务来源的程度后才能得到《反不正当竞争法》的保护，这也是《反不正当竞争法》之所以强调知名度的意义所在。以此观之，对知名度判断的重点应该是这类标识的识别性是否已经产生，对那些有证据证明已经产生了识别性的商品的名称、包装、装潢理应认定为具有知名度，而且当事人的举证也应当以此为限，只要达到了这一证明目的，就算完成了知名度的举证责任。

　　四、认定知名商品的要素和审理思路

　　基于以上对于知名商品特有的名称、包装、装潢保护目的的认识，以及对于“知名商品”认定标准之出发点的讨论，下文在商品识别性的立论基础上讨论认定知名商品的要素和审理思路。

　　（一）认定知名商品的具体要素

　　1、销售时间。如前文所言，知名度的实质就是商品商誉的建立。由于市场上商品的品种成千上万，商品类型也千差万别，商品需要经过多长时间才能获得商誉，是难以量化计算的。需要注意的是，不同商品获取商誉所需要的时间差别很大。有些传统类商品，其知名度需要几年甚至十几年的积累，而有些电子产品，如苹果iPhone手机，一经面市，就迅速走红，被广大消费者所熟知。因此对销售时间的判断一定要结合商品的性质，要着重考虑商品销售时间和建立商誉之间的关系。

　　2、销售区域。由于我国地域广阔，各地经济发展水平差异较大，人们对商品的选择和各地的传统文化、风俗习惯密切相关，在一个地区备受欢迎的商品，在另一地区可能喜爱者寥寥无几。因此，许多商品在本地知名，在外地不知名，或在本省知名，在全国不知名。一般而言，商品销售区域越广，其知名度就越高。另外，根据反不正当竞争法司法解释的有关规定，对知名商品的保护应立足于其知名的地域范围，但并不以此为限，对于地域外的恶意侵权行为，也应予以制止。故而，对于销售区域的判定就有了特殊意义，因为给予知名商品多大范围、多大程度的保护往往还取决于其知名的区域范围。

　　3、销售额和销售对象。销售额是市场占有率较为客观的标准，而销售对象则与相关消费者的概念相一致。同类商品的销售额越高则表明其市场占有率也越高，被相关公众所熟悉的可能性也就越大。同样，如果销售额是逐年递增或快速增长的，也可以反映出该商品被相关消费者所接受的程度，从而也能反映出消费者熟悉的程度。而对销售对象的甄别有时会直接影响到相关消费者的范围，进而影响到对商品知名度的判断。例如，在上述“毕加索”书写工具的案例中，原告的销售对象主要是礼品消费者，而不是通常意义上使用书写工具的一般消费者，原告的书写工具可能在礼品市场上较为知名，而在书写工具市场上不太知名，如此以来，对相关消费者范围确定不同就会造成对知名度认识的很大不同。

　　4、宣传的时间、程度和地域范围。在商品经济时代，“酒香不怕巷子深”的营销模式已经不能适应市场需要，商业宣传业已成为商品取得知名度不可或缺的重要手段。需要指出的是，虽然广告的宣传作用非常显著，但广告并不是唯一的宣传方式。事实上，有些行业主要是依靠其他方式来宣传产品的，例如，在上述“毕加索”案例中涉及的书写工具市场，其宣传产品的主要方式就是参加会展。因此，在案件审理中，不能把广告投入作为商品宣传的唯一证据来看待，还应考虑到行业特点及其宣传方式。在互联网时代，对于当事人通过网络搜索得到的网络排名、关键字搜索结果等证据材料，虽然因为网络排名的合理性和权威性难以查明，以及个别网站存在有偿排名等问题，需要慎重对待，但也不能因此一概否定这些证据的效力，而是应该予以区别对待，对那些无证据表明存在弄虚作假的网络排名和搜索结果应当作为知名度的参考因素。至于这类证据的证明力如何，还需结合案情和其他证据进行综合判断。另外，宣传的时间是否持续、宣传的力度是否够强、宣传的地域是否广泛都是判断商品知名度能否得到提升的重要因素。总之，要综合分析上述各种因素，而不能机械地根据广告投入量来判断商品的知名度。

　　5、评优评奖等情况。由于目前国内市场征信体系的不完善，各种名目的评奖活动层出不穷，有的甚至是有偿评优、评奖。因此，对于知名商品受保护的情况一定要查明评奖主体的权威性。一般而言，国家行政部门、行业协会所认可的评奖活动及获奖证书较为可信。

　　（二）认定知名商品的审理思路

　　1、要充分考虑到知名商品认定标准与侵权人主观意图之间的关系。如仅从《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定来看，侵权人的主观意图和商品知名度之间并无关联。然而，在案件审理中，我们还必须准确把握宽严适度的司法政策，要把案件的审理放到当前经济环境的大背景中去。促进自主品牌的形成和发展，有效遏制不正当搭车模仿行为，是经济转型时期，知识产权审判工作中的一项重要价值取向。[16]对于那些主观恶意明显、侵权手段恶劣，侵权结果严重的仿冒行为，如果不给予严厉打击，不但无法有效遏制目前市场上日益猖獗的仿冒活动，而且会使许多企业培育壮大自主品牌的积极性受到严重打击。因此，如果有证据表明侵权人搭便车的主观意图十分明显，采取了亦步亦趋式的仿冒行为。比如，权利人的新产品一经上市，侵权人就马上进行仿冒，并且刻意误导消费者的，即使权利人对其商品知名度所举证据较为薄弱，但是为了规范市场，服务大局，也应当认定该商品为知名商品。当然适当降低商品知名度的证明标准，并不等于不要求当事人举证。笔者认为，只有那些当事人已经举出初步证据，其他证据因客观原因，进一步举证确有困难的，而另一方当事人的侵权故意又非常明显，如果法院不判定侵权，社会效果极为不好的案件，才能适当降低知名商品的证明标准。

　　2、要正确把握知名商品认定标准与市场混淆之间的关系。知名商品和市场混淆是构成此类不正当竞争行为的两个必不可少的要件。两者之间存在内在的逻辑关系。如前文所言，商品具有知名度是引起市场混淆的原因之一。可以这么说，知名度和混淆之间存在着正相关的关系，商品知名度越高造成误认和混淆的可能性也就越大。基于以上判断，假设原告对其商品知名度的举证较弱，而对已经造成或可能造成市场混淆的举证较强，在这种情况下，我们是给原告以较高或较低的证明标准呢？笔者认为较低的证明标准即可。因为鉴于商品知名度与市场混淆之间存在对应的逻辑关系，所以只要有较强的证据证明已经造成或者可能造成市场混淆，即使证明商品知名度的证据较为薄弱，也应当认定原告的商品具有知名度。需要说明的是，并非只要存在消费者的误认或混淆，就可以反推出该商品具有知名度，因为《反不正当竞争法》所言的混淆是指区别商品来源意义上的混淆，而不仅仅指消费者把此商品当成了彼商品。“虽然有的国家在其相关立法中并不将被仿冒的商业标识是否具有市场声誉作为仿冒行为的构成要件（如希腊反不正当竞争法），但鉴于不知名的商品，其名称、包装与装潢不具有强烈的特定商品的宣示功能，对其使用不会造成大范围的市场混淆和消费者误认，由此一般不宜对其提供特别保护。” [17]换言之，如果有消费者把某一商品看成了另外一个缺乏知名度的商品，那么该缺乏知名度的商品即使被误认了，也不应得到反不正当竞争法的保护。

　　3、要综合分析形成商品知名度的各种因素。虽然商品知名度的认定具有一定的客观性，但是不能孤立、片面地理解这些客观因素，而是要进行全面、综合地分析。而且不应以满足这些客观因素的全部内容为前提，不能因为权利人对这些因素的部分内容举证不够充分，就简单地否定其商品具有知名度。对此，我们可以充分借鉴国家工商行政管理总局《驰名商标认定和保护规定》第三条的规定：“商标局、商标评审委员会在认定驰名商标时，应当综合考虑商标法第十条的各项因素，但不以该商标必须满足该条规定的全部因素为前提。”[18]同时，在判断商品知名度时，还应充分考虑侵权人的主观意图以及市场混淆等因素。总之，只有在进行综合分析，整体把握上述各种因素的情况下，我们才能得出知名商品认定的正确答案。

　　注释：

　　［1］《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条第（2）项规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认是该知名商品”。

　　［2］上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民五（知）初字第20号民事判决书；上海市高级人民法院（2010）沪高民三（知）终字第3号民事判决书。

　　［3］《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条规定：“人民法院认定知名商品应当考虑商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断”。

　　［4］孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第341页。

　　［5］国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第4条第1款规定：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品”。

　　［6］陈旭主编：《上海法院知识产权案例精析》，人民法院出版社1997年版，第260页。

　　［7］参见《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条第2项。

　　［8］孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第388页。

　　［9］蒋志培、孔祥俊、王永昌：《〈关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》。

　　［10］孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第329－330页。

　　［11］孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第419页。

　　［12］参见国家工商行政管理总局《驰名商标认定和保护规定》，国家工商行政管理总局令第5号，2003年4月17日。

　　［13］黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第43页。

　　［14］参见《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第2条，其中第（4）项规定商品的通用名称等经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。

　　［15］孔祥俊：《商标与反不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第703页。

　　［16］参见最高人民法院副院长奚晓明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话《能动司法　 服务大局　 努力实现知识产权审判工作新发展》。

　　［17］张耕：《商业标志法》，厦门大学出版社2006年版，第335页。

　　［18］国家工商行政管理总局《驰名商标认定和保护规定》，国家工商行政管理总局令第5号，2003年4月17日。

　　（作者单位：上海市高级人民法院民三庭）