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文/陈丽佳 北京市永新智财律所事务所
网络推广服务，是目前各大搜索引擎运营商为用户进行网络宣传提供的一种技术服务。通过购买该项服务，购买商的网站信息能展现在运营商网站的特定位置，服务内容包括但不限于：搜索推广服务、展示发布服务、网盟推广服务、智能匹配等[1]。购买推广服务后，购买者可以根据自己的需求自行设置关键词、推广信息等。当网络用户在搜索引擎中输入购买者设置的关键词时，购买者的网站就会出现在推广链接区域中。根据2016年7月4日颁布的《互联网广告管理暂行办法》[2]，类似如上这种“推广链接”被称为“付费搜索广告”，应当显著标明“广告”。因此，现在各大搜索引擎搜索结果中的推广链接右下角或左上角都会出现“广告”或“推广链接”二字，非常容易识别。
关键词的选择是推广链接能否取得预期成效的关键一步。某些商家为了推广自己的网站，有时会将他人的注册商标、商号等作为关键词。而选取他人的知名商标或商号作为关键词是否合法，也是实践中热议的话题。
推广链接展示给用户的内容有网址、网页标题和摘要。推广服务购买者设置关键词是在后台进行操作的，用户无法看到。除了设置关键词，网页标题和摘要也都由推广服务购买者自行设置。购买者在设置关键词后，可以将关键词编写在网页标题或摘要中展示给用户，学理上称这种使用方式为“关键词的显性使用”；购买者也可以在标题和摘要中不展示关键词，用户在推广链接上完全看不到推广服务购买者设置的关键词，该种使用方式学理上称之为“关键词的隐性使用”[3]。本文只讨论后一种使用方式的法律定性。
一、讨论范围
关键词的隐性使用法律定性讨论，主要集中在商标侵权和不正当竞争两个层面上。
对于商标侵权，实践中争议不大，普遍认为不构成商标侵权。首先，设置关键词不属于商标性使用行为。因为关键词的设置是在计算机系统内部操作的，并未直接将关键词作为商业标识向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标；其次，设置关键词不损害商标的识别功能和广告功能。对于识别功能，推广链接通常会出现在自然搜索结果列表的上方或者旁边，根据网络用户对搜索服务的认知水平，能够认识到仅仅出现在推广链接部分的内容，尚未直接与键入的关键词之间建立指示商品来源的关系。如果推广链接网站中没有出现关键词，也没有引人误解的标识，就不会造成相关公众的混淆误认。对于广告功能，无论商标权人是否设置了推广链接并能否处于推广链接中排序靠前的位置，搜索服务提供商提供的自然搜索结果均能保证商标权人网站和广告能够被网络用户获得[4]。
对于不正当竞争，除了同时构成《反不正当竞争法》列举的具体不正当竞争行为之外，如第五条第二项、第三项、第九条等，实践中争议较大的是隐性使用关键词的行为是否违反第二条诚实信用原则条款。本文的讨论即主要集中于隐性使用关键词的行为（关键词没有出现在推广链接网站中）是否违反诚实信用原则，构成不正当竞争。
二、司法实践中的争论
纵观近几年来的司法判决，各地法院、甚至同一法院在不同时期的观点也不尽一致。
认为构成不正当竞争的主要理由有[5]：
（1）被告将包含与原告涉案商标相同的文字和字母设置为搜索关键词具有主观故意。这种故意表现在被告确实希望借原告的商标使其网站链接排名靠前，还表现在被告希望借原告商标的声誉提高自己网站的点击率。
（2）设置关键词客观上会使原本想访问原告网站的潜在客户访问被告网站，从而增加被告的交易机会和营业收入，减少了原告的交易机会和营业收入，淡化了原告与其商标的联系。
（3）被告设置关键词的行为确实改变了搜索的结果，使其网站排名靠前。
（4）被告使用他人商标设置关键词没有合法理由。
认为不构成不正当竞争的理由有[6]：
（1）虽然被告有意图借原告商标增加其网站在搜索结果中出现的机会，但综合考虑其设置的推广链接的具体情形、关键词广告市场特性以及网络用户的认知水平等因素，其行为尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度。
（2）设置关键词的行为并不影响商标权人的网页同时出现在自然搜索结果，不会使网络用户在搜索结果中不能发现或难以发现原告的网站链接，导致用户不能购买原告的产品。
（3）设置关键词的行为并未导致相关公众混淆误认，相关公众即使面对自然搜索结果和推广链接中出现的多种商品，仍会综合衡量选择进行交易的对象。
三、诚实信用原则的具体适用
诚实信用原则条款是不正当竞争行为的一般性条款，在适用时要审慎。尽量使市场竞争中的技术问题交由技术的发展而解决，商业模式问题交由商业模式的发展而解决[7]。在适用反不正当竞争法所规定的一般条款处理新型竞争纠纷时，原告的正当权益是否受到侵害以及被告行为是否具有不正当性，是应重点考察的因素。应准确理解并适用最高人民法院的司法政策，为新技术的开发与应用预留制度空间，以平衡保护技术开发者、竞争对手以及社会公众的利益[8]。
1. 如何适用诚实信用条款
最高院在山东食品进出口公司诉马达庆等不正当竞争纠纷案[9]中，对适用诚实信用条款作出了指引：若某竞争行为同时具备如下条件，则人民法院可使用一般条款认定其为不正当竞争行为：“一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可归责性，这也是问题的关键和判断的重点”。
（1）法律是否有特别规定
我国反不正当竞争法通过概括及列举的方法，明确了不正当竞争行为的种类。对于关键词隐性使用的行为，法律显然未作出特别规定。
（2）其他经营者的合法权益是否受到实际损害
在关键词的隐性使用纠纷案件中，其他经营者的合法权益即为商标权人的合法权益。商标权人在此类案件中诉称其权益受到损害的理由一般是：推广链接导致其交易机会的丧失。
对交易机会是否丧失，无法进行量化考察，只能推测其可能性。商标权人所称交易机会丧失的理由为：消费者通过搜索关键词检索到被告网站后，可能以为被告网站与关键词或商标权人有关联关系进而访问网站，并可能与被告产生交易，而放弃与原告产生交易，使原告丧失交易机会。但是本文认为关键词的隐性使用并不会导致原告交易机会的丧失，理由如下：
首先，推广链接吸引消费者交易的可能性很低。根据相关消费者对网络搜索服务的一般认知水平，消费者在键入商标/关键词进行搜索时，对搜索结果包含商标权人网站和与商标权人无关的网站这一事实是有一定预期的[10]。当消费者意图寻找原告的网站或其关联网站时，大都会根据网页标题、网页摘要的描述挑选与键入的商标/关键词相关性最高的网站，而不大可能会点击没有显示所键入商标/关键词的推广链接。因为根据相关消费者的预期，他们会认为推广链接与其键入的商标没有关联关系，因此不会产生混淆误认。
其次，消费者因推广链接进行交易与关键词的设置没有直接的因果关系。交易的达成并非完全取决于单方的意愿而需要交易双方的合意，因此他人可以自由参与竞争来争夺交易机会。竞争对手之间对商业机会的争夺是竞争的常态，亦为市场竞争所鼓励和提倡[11]。由于隐性使用关键词的推广链接不会使消费者以为该链接与关键词有关，因此对于那一部分专门与原告进行交易的消费者来说，推广链接的出现并不会阻止其最终与原告产生交易。而对于本来就是持观望心态的消费者来说，他们不是抱着必须与原告达成交易的心态，而是要在观摩、对比后，选择自己心仪的交易对象。消费者点击进入推广链接的原因，不是因为怀疑其与关键词或商标权人有某种关联，而是希望有更多的选择。因此，相关消费者因推广链接进行交易并不是因被告设置关键词直接导致的。
（3）是否违反违反诚实信用原则和公认的商业道德
反不正当竞争法中所称的诚实信用原则，主要体现为公认的商业道德，而商业道德所体现的是一种商业伦理，是经营者共同和普遍认可的行为标准[12]。企业在购买推广服务后如何选择关键词，甚至是搜索引擎提供的推广服务应遵循哪些标准或符合哪些要求，目前还没有共同和普遍认可的行为标准。中国互联网协会于2012年11月1日发布的《互联网搜索引擎服务自律公约》主要关注了Robots协议的内容，并未涉及搜索引擎推广服务的问题。
购买推广服务、设置关键词是企业进行市场竞争的手段。企业在进行自我推广时，必定要选择能最大程度实现推广目的的手段。而选择具有一定知名度的商标作为关键词可能实现该目标，增加网站的曝光率。在市场竞争中，任何一种竞争行为本身都具有“损人利己”的属性，因为竞争的目的就是谋求自身的最大利益，同时无形中削减他人的利益。但良性有序的竞争环境允许并鼓励合法的竞争行为，如此才能刺激各企业努力优化其产品和服务，争取不被竞争洪流所淹没。只有那些通过不正当的手段非法获取商业机会、损害他人利益的行为才具有可责性。如前所述，关键词的隐性使用并不会导致商标权人的权益受到损害，也不会引起相关消费的混淆误认。因此，仅仅使用他人商标设置关键词，而没有在推广链接的标题或摘要中使用关键词或作引人误解的表述误导消费者进入其网站，还达不到被视为违反公认的商业道德而应予以否定性评价的程度。
2. 司法政策考量
《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济资助协调发展若干问题的意见》提出：“要强利益平衡观念，把利益平衡作为知识产权司法保护的重要基点，统筹兼顾智力创造者、商业利用者和社会公众的利益，协调好激励创造、促进产业发展和保障基本文化权益之间的关系。”[13]根据我国知识产权司法政策中的利益平衡原则，关键词的隐性使用纠纷主要涉及商标权人、设置关键词的企业、网络用户的利益平衡。
对于商标权人的利益，如前所述，设置关键词的行为不会对商标权人造成实际损害。相反，在这种竞争过程中，还可能刺激商标权人努力提高自己品牌的辨识度。因为商标权人知道他人可能将其商标设置为关键词，因此会积极地推广自己的产品，提升自身的产品和服务品质，并在推广中更注意使其商标与自身建立稳定的联系。
对于设置关键词的企业来说，能增加推广宣传的机会，使新企业不至于在互联网领域找不到一席之地，这也有利于我国自主品牌的传播和崛起。2016年9月6日国务院办公厅印发的《消费品标准和质量提升规划（2016—2020年）》指出：“目前我国供需错配明显，品牌竞争力不强，消费环境有待改善，国内消费信心不足，制约国内消费增长，甚至造成消费外流。”[14]我国扶持自主品牌的工程也一致在持续。2017年4月24日，国务院同意国家发展改革委自2017年起，将每年5月10日设立为“中国品牌日”，具体工作由国家发展改革委有关部门组织实施[15]。由此可以看出，我国的自主品牌竞争力还处于弱势，急需能提升品牌曝光度和知名度的机会和环境。允许企业使用他人商标设置关键词链接至其网站能为新兴企业带来宣传的机会，使消费者有机会接触、认识、了解这些企业，从而刺激企业重视品牌影响力，创新发展。
对于消费者来说，也能获得更多选择。隐性使用关键词的推广链接并不会使相关消费者产生混淆。在这种情况下，消费者点击推广链接查看网页，就多了一次选择的机会。消费者作为一个理性经济人，即使点击了推广链接，仍会在综合衡量各方提供商品的价格、质量、功能等因素的基础上选择进行交易的对象。而且，在消费者习惯于键入关键词后看到与关键词无关的网站链接，还能帮助消费者提高甄别网站的能力，以至于不被网络中浩如烟海的网站所迷惑。
四、结论
对于隐性使用关键词的行为，如果推广链接对商品来源及相关信息没有作引人误解的描述，就不应视为不正当竞争。
随着技术的变革和发展，互联网领域已成为竞争纠纷频发的温床。但是，解决互联网领域的纠纷并不能只靠一方的力量，需要网络服务使用者、网络服务提供者共同遵守法律规则和原则，并积极采取能够避免纠纷的措施。比如，在隐性使用关键词纠纷中，网络服务提供商可以推广服务合同中明确相关权利义务，对关键词的选择进行约束；在推广链接条数设定上，不要超出一定数量等。实际上，在《互联网信息搜索服务管理规定》和《互联网广告管理暂行办法》相继颁布后，网络服务提供商进行了一些有益的改进。例如百度就通过整改已经落实每页商业推广数量不超过30%，这也意味着每页推广数量不超过4条[16]。相信其他网络服务提供商也在进行有益的尝试。只有在网络服务提供商提供违法成本小且高效成熟的技术、购买这些网络服务的企业遵守诚实信用原则，网络环境才能真正成为市场竞争中干净有序的热烈战场。
[1] 参见《百度推广服务合同》，http://e.baidu.com/accept?subsite=bj，最后访于2017年5月20日。
[2] 2016年7月4日国家工商行政管理总局令第87号公布。《互联网广告管理暂行办法》第三条规定：“本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。前款所称互联网广告包括：……（三）推销商品或者服务的付费搜索广告；……”同时，该《办法》第七条规定：“互联网广告应当具有可识别性，显著标明“广告”，使消费者能够辨明其为广告。付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分。”
[3] 陶乾：《隐性使用竞争者商标作为付费搜索广告关键词的正当性分析》，载《知识产权》2017年第1期。
[4] 参见“慧鱼”案一审判决书：(2011)一中民初字第9416号、“金夫人”案二审判决：（2016）苏01民终8584号。
[5] 参见“LPM”案（（2013）一中民终字第4394号）、“泰诗尔”案（（2013）东一法知民初字第254号）、“ETW国际”案（（2014）杨民三（知）初字第307号）、“畅想软件”案（（2015）浙知终字第71号）、 “益生健康”案（（2016）京73民终88号）。
[6] 参见“慧鱼”案（（2013）高民终字第1620号）、“360杀毒”案（（2014）一中民(知)终字第08599号）、“金夫人”案（（2016）苏01民终8584号）。
[7] 李明德：《关于〈反不正当竞争法〉修订的几个问题》，载《知识产权》2017年第6期。
[8] 张广良著：《秩序与边界：知识产权相关竞争法问题研究》，知识产权出版社，2015年版，第239页。
[9] 参见最高院（2009）民申字第1065号。
[10] 当然，网络用户的网络知识是参差不齐的。但司法裁判只能以大多数人的认知进行平均考量，不可能照顾到每一个个体的情况。根据中国互联网络信息中心（CNNIC）于2017年1月22日发布的第39次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2016年12月，我国网民规模达7.31亿，互联网普及率为53.2%，城镇网民占比72.6%，初中及以上学历的网民占比84.1%，学生、党政机关事业单位领导及一般职员、企业/公司中高层管理人员和一般职员、专业技术人员、商业服务业职工的占比共计52.4%。根据该数据，可以得出本文所称的结论。
[11] 参见“金夫人”案：（2016）苏01民终8584号。
[12] 孔祥俊著：《反不正当竞争法的创新性适用》，法制出版社，2014年版，第100页。
[13] 法发[2011]18号，最高人民法院2011年12月16日发布。
[14] 国办发〔2016〕68号。
[15] 国函〔2017〕51号。
[16] 参见：《百度宣布搜索整改完成商业推广每页不超过30%》，新浪网：http://tech.sina.com.cn/i/2016-05-25/doc-ifxsktkp9362896.shtml。最后访问日期：2017年6月10日。