合肥知识产权律师网
作者 | 万慧达北翔集团高级合伙人黄晖博士
1. 关于混淆可能性的综合判断的问题
我先从2017年最高法院刚颁布的有关商标授权确权的司法解释说起。虽然2013年《商标法》修订以后，引入了混淆可能性的标准，但是关于商标授权确权的第30条却没有做出相应的修改。由于本次颁布的司法解释是关于商标授权确权方面的司法解释，而关于商标民事案件相应的司法解释暂时还在沿用2002年的，尚未能做出及时的修改。但最高人民法院召开的新闻发布会上也明确表示了，本次司法解释中关于混淆可能性的规定，并不是仅仅限于授权确权等行政领域，它对民事侵权领域中混淆可能性的判断标准也会有一定的影响。
我们来看该司法解释第十二条的前三项，即“当事人依据商标法第十三条第二款主张诉争商标构成对其未注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：（一）商标标志的近似程度；（二）商品的类似程度；（三）请求保护商标的显著性和知名程度”。
在考虑是否容易导致混淆时，它的用词我觉得非常有意思。它说的是“标识的近似程度、商品的类似程度、请求保护的商标的显著性和知名程度”，在这里它连续用了三个“程度”，强调的是这三个因素并非是非此即彼、非有即无的绝对标准，而是一个或高或低的一个可能标准。这有点类似我们的高考，它更强调的是一个总分，而不是强调单科一定要过多少线这样一个概念。当然，待会我还会讲到，如果有某一科是零分，当然还是不行的。但如果某一科考得低了，但另一科分数高了，总分过线了，还是可以考虑的。换个比方，也有点像之前的天气预报是说明天下不下雨，现在改成降水概率是20%或80%，看似模糊了，实际更科学了。
现在我们来看09年关于驰名商标保护的司法解释，虽然第9条规定了什么是“容易导致混淆”，但这一规定并没有新奇或实质性的意义，只是指出了直接混淆和间接混淆之间的区别。而2002年的司法解释，在当时《商标法》条文中尚无混淆可能性的标准的情形下，在对近似性/类似性的判断时将混淆可能性的标准内化到近似性/类似性的判断中。
实际上，去年北京高院有一个关于商标授权确权的意见，里面已经特别谈到了近似性、类似性与混淆可能性三者之间关系的问题：“商标法第五十七条第（二）项中规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。”因此，除在同一种商品上使用相同商标的行为不要求混淆可能性条件以外，其他的类似商品或近似商标上的使用行为，要构成侵权均需满足混淆可能性的条件。虽然涉及商标授权确权条件的第三十条等规定并未像第五十七条第（一）项和第（二）项那样对同一种商品、相同商标、类似商品和近似商标的情况进行区分，但是在同一部法律中对于同样问题的规定应当做统一解释是法律的应有之义。因此，在商标授权确权行政诉讼中，当引证商标与诉争商标为近似商标，或者两商标指定使用商品类似时，还应考虑是否容易导致混淆，才能最终确定诉争商标的可注册性。而且，由于类似商品、近似商标和混淆可能性三个条件是并列规定的，在类似商品和近似商标的判断中，就不应当再以是否容易导致混淆作为判断是否类似或者近似的标准，而应当仅从商品本身或者商标标志本身进行判断。”
该意见除了认为混淆可能性应当作为商标侵权判断的最终标准之外，还认为近似性、类似性与混淆可能性三者是一种并列的关系。虽然我个人觉得混淆可能性与前两者可能并不完全是一种并列关系，而是一种最终的结果，但我仍然同意北京高院关于应该改变之前认定完商标近似和商品类似就直接下侵权或确权结论的做法，因为混淆可能性不应当像之前一样，被解释到近似性或类似性的概念中去。
事实上，我们可以把刚才说的关于混淆可能性判断的三个标准，即“近似程度、类似程度和知名程度”看成一个立方体的长、宽、高。最终我们关心的是它整体的体积，而不是只看其中的某一个要素，尤其是不能只看商标近似和商品类似两个要素。
这里是对其做了简化处理，因为混淆可能性的判断还有其他因素。因此，整个立方体体积的大小，要取决于长、宽、高的整体情况。例如在机场都有一个关于行李长宽高的要求，只有当行李的符合一定的规格，才被允许带上飞机。
那么，如果我们将其类比为混淆可能性的判断的话，假如某一商标它的知名程度非常高，即使它的宽度不够，但总体上它的体积也超标了，也可能会被禁止带上飞机。我觉得混淆可能性判断中的诸要素之间的关系，可能更类似于上述情况。
接下来我们来看一个具体的例子，这是当年欧盟法院的一个判例（Sabel, C-251/95, 1997.11.11）。当时原被告商标指向的意象都是一个奔跑的动物，但是原告的商标的知名度并不是特别高，虽然也有导致混淆的可能性，但是法院认为不能直接得出可能导致混淆的结论，认为应当确立一个综合性的判断标准。
我们来看下一个例子，这是最近发生的一个案子（Puma，T-692/14，2016.2.25）。虽然这两个商标的标识和上一个案例一样，在意象上都比较近似，但原告的商标PUMA的知名度显然要比上一个例子中原告商标的知名度高。因此法院在判断时，对两商标之间的近似性程度的认定也会多少有些影响。后一个案子中，欧盟商标上诉机构最初认为两商标完全不构成近似，但欧盟法院否定了商标上诉机构的判断，认为两商标之间的构成具有一定的关系，如果再加上知名度，则认定混淆的可能性会更大。
我们接下来看看国内法院的做法，这是嘉裕葡萄酒的商标，跟我们接下来看到的长城牌商标相比，如果从整体上看两者之间确实有一定的差异。虽然两者也存在一定的近似性成分，因为两商标的主体部分都是“长城”。最高法认为，“长城”虽然是一个比较普通常见的词汇显著性并不强，但由于在长城葡萄酒上的长期使用，甚至在被认定为驰名商标以后，对它的保护是较为有利的。最高法院因此最终认定两者构成近似。虽然从现在的观点看，也许不必如此，而是先从两商标标识本身的近似性程度着手，再根据知名度，最终认定两者可能构成混淆。这样从逻辑上就会相对自然些。
另外，从商品的关系上看，例如GAP案。本案涉及眼镜和服装之间是否构成类似商品，GAP是注册指定使用在服装上的商标，而争议商标是申请注册在眼镜类商品之上。就一般观念而言，眼镜和服装之间在商品类别上差别较大，本案中最高院更多地强调了眼镜和服装之间具有一定的互补性，且许多服装企业也同时生产眼镜与服装。因此，最高法认为他们之间存在一定的联系。或者说，从我们目前最新的司法解释的观点来看，两者之间具有一定的类似性，虽然两者类似性程度并不高。但本案中最高院在当时又充分考虑了GAP商标的在先知名度，被告对GAP商标的了解程度以及被告对原告商标的模仿程度，最终认定争议商标不予注册。这个判决隐含的意思是，如果不是因为GAP的知名度高，也许就可以注册了。
接下来我们再来看看关于“红河红”的案例，本案中涉及的商标“红河”本身是一个县级以上的行政区划，也是河流的名称。因此它在对抗他人使用时，最高法区分了“标识近似”与“标识相同”两种不同的情况。在“标识近似”的情况下，最高法考虑了“红河”商标本身并没有使用，所以它作为一个弱显著性的商标，其显著性并没有因使用而获得提升，不会与“红河红”产生混淆的后果。但是最高法在被告使用“红河”啤酒的广告招贴时，却认定这种情形属于“标识相同”的情形，是属于新《商标法》中的57条第1款所规范的情形，因此，便不再考虑混淆可能性，也不再考虑商标的知名度，因此认定构成侵权。由此，我们可以看出商标注册之后，使用与否对于商标知名度的提升是有直接的关系，如果商标未达到足够的知名度，要想在弱近似、弱类似的情况下获得保护，则会受到一定的限制。
2. 商标授权确权与商标侵权之间的关系
虽然授权确权程序和侵权程序都有关于混淆可能性的判断，但授权确权程序更多考虑将来是否容易导致混淆，而侵权程序更多地考虑在现实使用的情况下，是否容易导致混淆。因此，欧盟法院在关于一个通信领域的O2案子中，特别强调了在涉及比较广告这种特定的情形下，可能没有导致混淆。但这并不意味这允许对其进行注册，以至于在将来任何情况下都不发生混淆。这又涉及我们经常讨论的鳄鱼案，鳄鱼案中虽然强调了两个鳄鱼商标的标识——单条鳄鱼图形之间的近似性，但由于考虑了其它因素之后，最终认定不会有容易导致混淆的结果，因此不构成侵权。我们设想一下，在本案的情形，如果卡帝乐鳄鱼将其鳄鱼商标申请注册，则结果可能会有所不同。因为当时最高院其实是认定两商标构成近似商标，只是由于考虑到历史、价格、专卖店分销情况等等因素没有认定构成民事侵权。但如果将其申请注册，这些因素在授权确权程序中被拿掉以后，则结果应该会有所不同。
在实际使用中，某些商标在申请时并没有表现出相似性，但在实际使用中跟注册的情况不同。因此，在商标授权确权程序中，如果引证商标和争议商标都经过实际使用，争议商标人的主观意图、引证商标的知名度也会成为判断是否允许注册的因素。
3. 联想与混淆之间关系
本次司法解释第13条对商标法13条第3款已经做出了相应规定，因为时间关系，就不展开说了。司法解释的第14条规定了一个转换适用的问题。虽然是适用《商标法》第13条第3款，但如果《商标法》第30条的要件成立的话，则可以转换到适用第30条的相关规定。但如果诉争商标已经注册满五年，则只能适用《商标法》第13条第3款。这里的潜在含义是，如果商品是类似的情况下，即使是过了五年的时限，仍然有可能适用驰名商标的保护标准。
最高法院有一个威士达玉兰的案子，涉及申请注册满五年之后，如何保护驰名商标的问题，认为即使是类似商品，仍然可以适用驰名商标的保护规定，同时不受诉争商标注册满五年的限制。下面是约翰迪尔的案子，本案中双方的商品都被认定为类似商品（润滑油和拖拉机），但由于援引了举重以明轻的法理，认为商品类别距离远的都能获得保护，那么商品类别距离近的就更应当获得保护了。总之，我认为这类案子更多地是一个联想的问题，在本类商品上的联想，它跟混淆之间有的关系，但混淆不是认定侵权的必要条件。