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作者 | 刘梦玲 北京知识产权法院
要旨
判断知识产权案件取证合法性问题应充分考虑该类案件侵权行为隐蔽性强、取证难度大的特点。对于未违反法律禁止性规定的取证行为,应根据取证行为实质上的正当性判断其合法性，如此既有利于解决此类案件取证难问题,起到威慑和遏制侵权行为的作用,也符合依法加强知识产权保护的法律精神。本案从禁止性规定入手，对涉及侵犯商业秘密案件中的取证合法性问题进行了充分的论证，并结合本案案情比对了“北大红楼”案“陷阱取证”的情节，认为相对于该案，本案的取证方式可责难性更低，并最终认定在不能充分证明证据具体来源于哪个案外人的情况下，不应由此认定证据来源不合法。
案 情
北京德远联合视觉技术有限公司（简称德远公司）起诉至朝阳区人民法院，称其从客户处获得了相关宣传资料证据，即《导视设计制作供应商合作信息表》。该证据显示，玖度国际空间艺术设计（北京）有限公司（简称玖度设计公司）在宣传资料中冒用了德远公司的图片、文字、工程设计、施工项目等，对外虚假宣传，谋取德远公司的商业机会，构成不正当竞争行为。玖度设计公司认为德远公司不可能从正常途径获得该证据，证据来源形式不合法。一审法院判决认为，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。本案中，对于两套涉案资料的来源，德远公司主张系彼岸设计公司从玖度设计公司获得并向其提供的。但是首先从资料的内容看，第一套中的《首创经中导视设计制作供应商合作信息表》明确显示该资料系提供给“首创经中”的，第二套中的《导视设计制作供应商合作信息表》未明确资料接收方，两套资料均未涉及彼岸设计公司；其次，德远公司对于彼岸设计公司从玖度设计公司获得涉案资料这一主张，仅提交了彼岸设计公司的《情况说明》一份，对于获取的时间、方式等均未举证；而现有证据不能证明彼岸设计公司可获得该资料的可能性；且玖度设计公司对《情况说明》不予认可，故德远公司提交的证据不足以证明涉案资料系彼岸设计公司从玖度设计公司处获得的事实。由此，在德远公司不能充分举证证明上述资料来源的情况下，对上述两套资料的证据来源的合法性不予以确认，该资料不能作为认定案件事实的依据。因此，德远公司主张玖度设计公司存在虚假宣传行为的证据不足，不予支持。
德远公司不服上诉至北京知识产权法院。
判 决
北京知识产权法院认为，德远公司提供的两套宣传资料可以作为认定案件事实的依据，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应在审查该两套宣传资料的基础上认定玖度设计公司是否存在虚假宣传的不正当竞争行为。综合考虑一审法院对本案基础事实并未进行审查，为避免当事人的审级损失，依法裁定撤销原判，发回重审。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，北京知识产权法院裁定如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（知）初字第68219号民事判决；二、本案发回北京市朝阳区人民法院重审。
评 析
本案中，一审法院认为，德远公司不能充分举证证明两套涉案宣传资料来源，故对该证据来源的合法性不予确认，不能作为认定案件事实的依据。故本案涉及的问题为，在不能充分证明证据具体来源于哪个案外人的情况下，是否可以因此认定证据来源不合法。
一、关于证据来源合法性的禁止性规定
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（简称民诉法解释）第一百零四条第二款规定，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。该解释第一百零六条进一步规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。由此可见，能够作为认定案件事实根据的证据，其来源和形式应当符合法律规定。以下三种方法形成或获取的证据来源和形式不合法，不能作为认定案件事实的根据：一、严重侵害他人合法权益的；二、违反法律禁止性规定的；三、严重违背公序良俗的。
二、本案不存在违反相关法律禁止性规定的情形首先，玖度设计公司虽然主张涉案宣传资料涉及商业秘密，但并未提供证据予以证明，且玖度设计公司也承认该宣传资料使用的是德远公司的主要团队架构、案例合同复印件、公司住宅主要案例介绍等，该资料多为德远公司的相关资料，不应属于玖度设计公司的商业秘密。因此，从现有证据看，德远公司的该行为不存在严重侵害玖度设计公司合法权益的情形。其次，在案证据虽然不能充分证明德远公司从哪个案外人处取得证据，但是从案外人处取证这种方式并未为法律明文禁止，并未违反法律禁止性规定。最后，公序良俗是指人们共同的行为准则及善良风俗，本案没有证据表示德远公司从案外人处取证存在严重违背公序良俗的情形。因此，涉案两套宣传资料的取得方法及来源并不属于民诉法解释第一百零六条所规定的情形，该证据可以作为本案认定事实的根据。
三、本案取证方式与“北大红楼”案“陷阱取证”情节相比，可责难性更低关于证据来源方式合法性判断问题，最高人民法院（2006）民三提字第1号民事判决书（简称第1号案）曾经做出过判决。在该案中，北大方正集团有限公司（简称方正公司）、北京红楼计算机科学技术研究所（简称红楼研究所）发现北京高术天力科技有限公司（简称高术天力公司）、北京高术科技公司（简称高术公司）在销售激光照排机时安装方正公司享有著作权的RIP软件及方正文合软件。为了取得证据，方正公司员工以普通消费者的身份与高术天力公司联系购买katanaft-5055a激光照排机，主动提出要购买盗版方正RIP软件和方正文合软件，高术天力公司员工表示同意出售。后高术天力公司在激光照排机配套使用的方正公司自备计算机上安装方正RIP软件及方正文合软件。关于该取证方式是否合法，最高人民法院在判决中认定，在民事诉讼中,尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定,但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性,除另有明文规定外,法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定,而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决,故对于法律没有明文禁止的行为,主要根据该行为实质上的正当性进行判断。就本案而言,北大方正公司通过公证取证方式,不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据,而且获取了其向其他客户销售盗版软件,实施同类侵权行为的证据和证据线索,其目的并无不正当性,其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点,采取该取证方式,有利于解决此类案件取证难问题,起到威慑和遏制侵权行为的作用,也符合依法加强知识产权保护的法律精神。此外,方正公司采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合法权益。据此,本案涉及的取证方式合法有效,对其获取证据所证明的事实应作为定案根据。
与第1号案相比，本案也涉及证据来源合法性问题，本案在案证据虽然不能充分证明德远公司从哪个案外人处取得证据，但是该证据仅涉及正常的商业信息，内容本身并无违法之处，而从案外人处取得证据的方式亦并未为法律明文禁止，同样应根据该行为实质上的正当性进行判断。首先，德远公司从案外人处取得涉案宣传资料，系为证明玖度设计公司存在虚假宣传的不正当竞争行为，目的是维护自身合法权益，同样并无不正当性，其行为亦并未损害社会公共利益和他人合法权益。其次，本案为不正当竞争案件，涉及玖度设计公司向特定客户推广业务时所提供宣传资料是否存在虚假宣传的情况。一般而言，德远公司并非玖度设计公司的特定客户，难以直接获得上述证据，该可能存在的不正当竞争行为同样具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，从案外人处取证同样有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制不正当竞争行为的作用,也符合依法加强知识产权保护的法律精神。此外，如上文所述，玖度设计公司主张涉案宣传资料涉及商业秘密的主张不能成立。因此，本案同样没有证据表明德远公司从案外人处取证侵犯了玖度设计公司的合法权益。最后，在第1号案中，方正公司以普通消费者的身份与高术天力公司商谈购买激光照排机时，主动提出购买盗版方正软件，该种取证方式系典型的陷阱取证，第1号案在综合考量多种因素后仍认定该取证方式合法。而本案德远公司仅系从案外人处取得证据，虽然没有充分证据证明该证据具体从哪个案外人处取得，但是该取证方式与第1号案相比可责难性更低。据此，本案涉及的两套宣传资料证据来源合法有效，可以作为认定案件事实的依据。