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就我国而言，专利的平行进口问题已经在专利法第69条中予以合法化，但是商标的平行进口问题却未有明确的规定。而实践中，“LUX”香皂案、“MICHELIN”牌轮胎案、“VICTORIA‘S SECRET”商标案等案件的判决似乎也避免就这个问题直接作出回答。本文主要是从对中国法院案例、国际商标协会的董事会决议以及各国的立法实践的综合分析中，以求在这场商标权利人和其他进口商之间的博弈中，为商标权利人寻找应对之道。
商标的平行进口问题
商标平行进口的定义，还未有统一的说法，一般来说，商标的平行进口是指同一个商标在两个或两个以上的国家同时受到保护，一国进口商未经本国商标所有人授权或商标使用人许可，从另一国进口并销售经合法授权生产的带相同商标的同类商品的行为。
商标平行进口问题的根源是知识产权的区域性保护和贸易自由化的矛盾。商标权的保护具有区域性，某一商标一般仅在一国范围内取得法律上的承认，但伴随着贸易的全球化，带有商标的商品在全世界范围内流通。为了促进贸易的更为自由化，国际权利穷竭原则为这种商标的平行进口合法化提供的理论依据，一般认为，这也更有利于消费者获得更为便宜的产品。但是，这种将商标平行进口合法化的做法也有诸多弊端，其中最为重要的一点就是，商标权利人标识利益的弱化，消费者会误认为平行进口商品来源于本国商标权利人，而商标权利人前期在市场、广告等方面已经作出巨大投入，实质上，平行进口商搭乘了便车，甚至取得了价格优势，这种误导也是对商标权利人的损害。
国内法院：看法不一
针对平行进口是否构成侵害商标权问题，北京市高级人民法院在“当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题”中作了如下阐述：
商标法虽未将“指示性使用”明确列为不侵权的抗辩事由，但是考虑到商标法所保护的是标志与商品来源的对应性，而商标禁用权也是为此而设置的，绝非是为商标权人垄断商品的流通环节所创设，即商标权利用尽规则应当是市场自由竞争所必需存在的基本规则之一。在此基础上，若被控侵权商品确实来源于商标权人或其授权主体，此时商标权人已经从“第一次”销售中实现了商标的商业价值，而不能再阻止他人进行“二次”销售或合理的商业营销，否则将阻碍市场的正常自由竞争秩序建立的进程，因此“平行进口”应被司法所接受，不认定构成侵害商标权。
在“米其林”轮胎案中，长沙市中级人民法院认为：
“商标具有保证商品质量和表明商品提供者信誉的作用。对于上述功能和作用的损害，即构成商标侵权。本案中，尽管原告承认被控侵权产品是由其日本工厂生产，产品上标注的 “MICHELIN”系列商标也是在日本标注，但该产品未经原告许可和质量认证即在中国境内销售，由于这种产品在我国境内的销售已属违法，且可能存在性能和安全隐患，破坏了原告商标保证商品质量和商品提供者信誉的作用，对原告注册商标专用权已造成实际损害，被告的销售行为，属于侵犯原告注册商标专用权的行为。”
“商标的重要功能之一在于通过商标的识别功能节约消费者的搜寻成本，商标注册人将标有该商标的商品投放市场后，注册商标、凝聚在该商标中的商标权人的商誉与具体商品及其各种特性形成唯一对应关系，改变该商标或该商品中的任一要素，都有可能构成对注册商标的识别、指引功能的损害。本案所涉及的这种改变速度级别的轮胎产品，危及了商标注册人对于产品质量保证产生的信誉，构成商标侵权。”
可见，国内法院对此的认定也是看法不一，北京高院赞同国际权利穷竭原则，认为商标的平行进口应当被合法化，而长沙中院的判决却更趋向于认定平行进口在特定情况下属于商标侵权。
国际商标协会：实质区别
国际商标协会（INTA）成立于1878年，是一个由商标所有人和专业人士组成的国际组织，是当今世界上最大的商标品牌组织，并已成为联合国组织的非政府观察员。其董事会决议基于个专业委员会的深度研究，由董事会作出，基本代表了商标问题的国际官方意见。
关于商标的平行进口问题，INTA 2015年的董事会决议认为：
与货物平行进口有关的商标权“国内权利穷竭原则”必须被遵守；
在遵循“国际权利穷竭原则”的国家及在那些因其政治或其他因素使“国内权利穷竭原则”不大可能被实施的国家，“实质区别”的标准应被采纳，以排除某些平行进口。
INTA提出了用“实质区别”的标准来平衡“权利穷竭”和“保护商标权利人利益”，即当平行进口产品与商标权利人产品有实质区别，这种平行进口产品应当被认定为侵权产品，而任何可能影响消费者购买产品的意愿或可能造成消费者购买后的不满意的地方，都应被认为是“实质性”。
各国立法实践
关于商标平行进口的立法问题，各国基于自己的利益政策考量，进行了不同的规制，如下是几个主要国家或地区的立法：
1、欧盟
欧盟为了建立统一的市场，在欧盟内部原则上允许平行进口，但也还存在一些例外， 即如果平行进口商重新包装或重贴标识并且损害了商品的质量， 或损害了商标或其所有人的声誉， 以及遗漏、歪曲商标提供的信息等情况下，内部平行进口就是违法的。而对于外部平行进口，欧盟是严格限制的，因此，对于平行进口问题，欧盟采取的是一种区域权利穷竭的原则。
2、美国
美国原则上不允许平行进口，在其《关税法》第五百二十六条 进行了规定，在联邦法律层面，禁止了商标的平行进口， 但后来在海关执法的《海关规制》和美国最高法院对K Mart v. Cartier案的判决中形成了“同一所有人的例外”和“共同控制的例外”原则。这两个例外主要针对美国公司与外国公司有一定关系的情况下，主要是三种情况：美国商标所有人自身在国外生产的产品的平行进口；美国商标所有人是外国公司的子公司，母公司通过子公司在美国销售产品；美国商标所有人是外国公司的母公司，公司在国外生产的商标产品回国销售。这三种情况作为例外在美国都被允许的。
另外，美国lever案中确立了“lever规则”，这一规则主要是针对同一品牌的国内产品和进口产品存在质量差异的问题，为了避免消费者对这种质量差异产生混淆，规定了即使美国商标权利人和外国制造商存在关联关系，但若产品质量存在差异的情况下，消费者可以根据《兰哈姆法》第三十二条、四十二条或四十三条获得救济。根据lever规则，即使根据“同一所有人的例外”和“共同控制的例外”是有关联关系公司的平行进口产品，但是如果海关认为该平行进口产品与国内授权商品存在实质性的差异，就可以以该产品属于“受限制的灰色市场商品（Restricted gray market goods ）”而进行扣押，这时，进口商就要举证不存在实质差异。
3、日本
日本对平行进口的态度经历了一个变化，20世纪70年代以前，日本对商标的平行进口持强烈的反对态度，但这种态度在1970年的派克笔案后发生了根本变化。日本法院在审理“派克”笔平行进口案中认定平行进口商应当做到指明作为产品原产地的厂商，并且产品质量与国内经销商的一样，否则就会有悖于诚实信用原则，构成不正当竞争的行为。因此，在日本，平行进口原则上是被允许的，只是必须遵循诚实信用原则，进行相应的指示。
4、韩国
从立法上看，韩国明确立法禁止平行进口，在其《商标法》第36条第2款规定平行进口是商标侵权行为。但是，近年来韩国的态度慢慢发生了转变，开始向允许平行进口过渡。
商标权利人的应对之道
平行进口商品通常在价格上会有一定的优势，其对本国商标权利人或者其合法授权使用人的市场是一种侵蚀，在这种情况下，本国商标权利人需要主动应对，避免在平行进口产品侵蚀市场时再匆忙应对，以下可为商标权利人之应对思路：
1、创造“实质区别”，进行差异性的产品、服务及宣传
既然“实质区别”已经成为判定商标侵权的重要标准，本国商标权利人可以在生产产品和提供服务中追求差异性，即在本国市场生产的产品包装、形状等方面区别于其他国家、其他生产商生产的该产品，或者是在后期宣传上突出商品的差异性，从而提早在本国消费者中形成一一对应的识别关系，避免消费者的混淆。
2、合同约束
平行进口商通常与商标所有人有一定的联系，而本国商标权利人在与商标所有人商谈商标许可使用的时候，可以提前考虑平行进口问题，即若发生平行进口商品进入本国市场，要求商标所有人为一定行为来避免这种情况的发生或者对其损失进行一定的补偿。
3、中文商标权的运用
在中国市场，由于平行进口问题广泛存在于一些国外知名商品在中国市场的竞争中，而中国消费者通常会比较关注中文商标，在这种情况下，国内商标权利人应当及早地注册和广泛使用中文商标。
4、以“实质差别”采取行动
若已经出现平行进口，商标权利人可以考虑以下理由来对平行进口商采取行动：（1）改变货物；（2）重新包装改变货物的原有状态；（3）重新包装没有遵照标签和提供的样品；（4）重新包装的质量对商标商誉造成不利影响；（5）改变商标。
综上所述，鉴于我国对平行进口并未有明确的立法规制，加之借鉴国际商标协会和各国立法关于“实质区别”标准的采用，在商标的平行进口中，商标权利人需要在事前事后进行有效应对手段来避免平行进口商品造成的市场侵蚀。
作者：何放 丁宪杰
来源：金杜说法（KWM_China）