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作 者 | 董晓萌 中国国际贸易促进委员会专利商标事务所
近日, “非诚勿扰”案件占据了各大网络及平面媒体的头条，对此案的评论可谓是铺天盖地。笔者自2016年1月4日第一时间拜读了此案二审判决书，一直有几个问题盘踞在心，感觉不吐不快。笔者不才，现将心中的两个问题列以成文，以求业内外人士的指点、批评和共同探讨。
案情简介
原告金阿欢是第7199523号“非诚勿扰”商标的所有人，该商标指定在第45类“交友服务、婚姻介绍所”等服务上，商标申请日为2009年2月16日，注册日为2010年9月7日。被告一为江苏省广播电视总台，被告二为深圳市珍爱网信息技术有限公司，“非诚勿扰”是被告一江苏电视台的一档大型婚恋交友节目，江苏电视台在节目中对被告二的珍爱网品牌进行口播和标识露出，珍爱网从其会员中筛选并推荐给被告一“非诚勿扰”栏目组。原告认为，二共同被告侵犯其在先商标权，广东省深圳市中级人民法院二审判决认定：二共同被告侵犯了原告的在先商标权利。
提出本案的两个问题
初见本案的二审判决结果，笔者的第一感觉是，“非诚勿扰”不是一档节目名称吗？何时起，变成江苏电视台的一件商标了？“非诚勿扰”播出六年，怎么突然就侵权了？或许，笔者的感觉也是很多人看到判决后的共同感受。从《商标法》角度进行分析，本案有两个问题值得深入思考：（1）江苏电视台的“非诚勿扰”是否为商标性使用？（2）如果前述问题的回答为肯定，那么，江苏电视台的“非诚勿扰”商标所涉及的服务项目与原告的45类的指定服务是否相同类似？
思考本案的两个问题
一、江苏电视台的“非诚勿扰”是否为商标性使用？
（一）二审判决认定江苏电视台的“非诚勿扰”是商标性使用
二审判决认定江苏电视台的“非诚勿扰”是商标性使用，理由为：“原审法院认为，‘非诚勿扰’既是被告江苏台电视节目的名称，也是一种商标，一种服务商标。如果仅仅将‘非诚勿扰’定性为节目名称，而不承认其具有标识服务来源的功能，与大量节目名称注册为商标（包括被告江苏电视台也将电视节目名称注册为商标）的客观事实不相符，与被告江苏电视台在该电视节目中反复突出使用“非诚勿扰”并且进行广告招商等客观事实不相符。因此，被告江苏电视台使用“非诚勿扰”是商标性使用……原审法院认定江苏台电视节目的名称“非诚勿扰”与金阿欢的文字商标“非诚勿扰”相同，江苏电视台使用“非诚勿扰”为商标性使用。上诉人和被上诉人均无异议，本院不再赘述。”
二审法院认定“非诚勿扰”是商标性使用基于两点理由：（1）大量节目名称注册为商标的客观事实；（2）江苏电视台在该电视节目中反复突出使用“非诚勿扰”并且进行广告招商等客观事实。
（二）二审判决的观点有待商榷
笔者认为，以上两点不能作为“非诚勿扰”是商标性使用的充分理由，因为：（1）大量节目名称注册为商标，并不能说明节目名称就等于商标。首先，将任何具备注册性的文字等要素注册成商标是法律赋予所有适格主体的权利，将文字组合注册为商标，在实际使用时，文字组合并非属于商标性使用，是很可能发生的情形；其次，一些节目名称可能根本不属于商标，但节目制作单位误将其理解为商标进行大量的注册；第三，也不排除一些节目制作单位有利用节目名称开展其他商业活动的计划，节目制作单位为给后期的商业活动做准备，预先将节目名称注册为商标。总之，不能因为大量节目名称已被注册为商标，就直接认定节目名称等于商标；（2）江苏电视台在节目中反复使用“非诚勿扰”，并不能说明“非诚勿扰”就已经是商标，“反复、突出使用”是判定文字组合是否为商标性使用的考虑因素之一，但其绝不是充分条件，完全可能的情形是，江苏电视台将“非诚勿扰”作为节目名称、而非商标在使用，江苏电视台将其“节目名称”进行“反复突出使用”。鉴于前述两点分析，笔者认为二审判法院并没有对“非诚勿扰” 是商标性使用给出能令人信服的理由。
（三）江苏电视台的“非诚勿扰”不宜认定为商标性使用
笔者认为，本案中，江苏电视台的“非诚勿扰”不宜认定为商标性使用，分析如下：
1、从商标的识别功能来看，江苏电视台的“非诚勿扰”不宜认定为商标性使用。
《商标法》第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。依据该条，判断某文字是否为商标性使用的根本在于，该文字是否具备“区分功能”，即“产源识别功能”。商标权保护主要就是对商标区别功能的保护，侵害商标权构成要件之一即是否或者可能造成消费者混淆（包括对商品来源的混淆）。①对于消费者而言，消费者可以通过商标辨别商品的不同来源，从而做出购买决定。商标作为媒介，使商品同消费者联系起来，商标区别性的存在使得消费者免受混淆，也节约了做出购买决定的经济成本。对于生产者而言，商标区分来源的功能促使生产者提高和保持产品的质量，扩大自己的市场份额，实现利益最大化。商标区分来源的功能使其成为生产者的竞争手段之一，生产者可以将自己商品的信誉附着于商标，从而使商标产生“顾客吸引力”。因此，“在失去商标区分来源功能的世界里，消费者和生产者都将举步维艰”。②简言之，商标的识别功能是商标最为基本的功能，该功能发生在商品/服务买卖过程中。
“非诚勿扰”节目的“相关受众”为两部分——应征参加“非诚勿扰”节目的有相亲交友需求的男女青年（包括节目里24位女嘉宾和几位男青年），以及电视机前的观看节目的观众，其中，就人数和比例而言，后半部分受众远远超过前半部分受众。对于有相亲交友需求的男女青年而言，“非诚勿扰”是一档节目名称，而非商标。首先，当他们报名“非诚勿扰”节目时，目标非常清楚，就是参加江苏电视台的节目，“非诚勿扰”四个字扮演的角色，不是在于帮助他们识别服务提供者，即防止“进错门”，将江苏电视台的“非诚勿扰”与其他的婚姻介绍所等婚介服务区别开来。其次，这些报名参加节目的男女嘉宾不用支付费用，他们与江苏电视台之间没有买卖关系，当入选参加节目后，可能他们被电视台告知更多的不是怎么能选到合适的终生伴侣，而是在节目中为了电视效果，言谈举止应注意的事项，他们选择“非诚勿扰”不是在接受一项服务，而是在进行一次生命体验，相亲结果也许不是他们最关注的，对他们而言，有一次在全国十几亿观众面前展示自我的机会可能更为难忘和重要。总之，对于报名参加“非诚勿扰”节目的男女青年，他们与江苏电视台之间未发生商品/服务的买卖，“非诚勿扰”并不是他们用来识别服务来源的工具，因为他们在此过程中，无需依靠“非诚勿扰”与其他任何婚介服务做对比和选择，也无需为服务支付费用，从参加节目的初衷和参加节目后的行程来看，也很难说是以接受婚介服务为重点。
对于更为多数的受众，即电视机前广大观众而言，“非诚勿扰”更是一档电视节目名称，而非商标。首先，如果“非诚勿扰”是商标，那么，接受其服务的绝大部分受众就应该支付接受服务的费用，事实上，观众们仅仅是在欣赏一档节目，他们无需支付任何费用，广大电视观众与江苏电视台之间未发生商品/服务的买卖。其次，电视机前的观众未接受任何服务，他们很多根本没有相亲需求，之所以观看节目，是在于欣赏节目的编排，即：依托相亲交友这一形式来折射社会问题和产生思想碰撞。总之，对于光大电视观众，“非诚勿扰”也不是他们识别服务来源的工具，他们在欣赏节目的过程中，并不支付任何服务费用，观众与江苏电视台之间不发生买卖交易关系，在观众的心目中，“非诚勿扰”就是一档节目名称而已，“非诚勿扰”不是市场上提供的任何一款服务的商标，消费者也无法花出真金白银去消费者该“商标”的“服务”。
总之，无论是相亲男女，还是广大的电视观众，与江苏电视台之间都不存在商品/服务的买卖关系，没有买卖，何来商品/服务来源的识别？没有产源识别功能，何来商标性使用？
事实上，有种情况下江苏电视台的“非诚勿扰”倒是可能变为产源识别功能的商标，即江苏电视台在市场销售“非诚勿扰”品牌的服装、开展“非诚勿扰”婚介咨询收费服务等。如此，“非诚勿扰”节目名称开始与节目剥离，性质转变为向消费者表明有偿商品/服务的提供者是江苏电视台，相关产品/服务是“非诚勿扰”节目的衍生品。这就好比“功夫熊猫”本是电影名称，如果随后推出“功夫熊猫”服装、玩具，“功夫熊猫”电影名称就开始与电影剥离，这些商品上附着的“功夫熊猫”字样就不再仅是电影名称，而转变为产源识别的工具了。本案中，江苏电视台未在市场上推出任何“非诚勿扰”的衍生产品/服务，“非诚勿扰”一直停留在节目名称阶段，从未与节目本身发生剥离。就“非诚勿扰”节目名称而言，由于该节目在中国的巨大市场知名度，类似于“功夫熊猫案”，应认定江苏电视台对“非常勿扰”名称享有商品化权利比较适宜，江苏电视台的“非诚勿扰”不是商标性使用。
2、从商标的品质保障功能来看，江苏电视台的“非诚勿扰”不宜认定为商标性使用。
《商标法》第四十二条规定，转让注册商标的，受让人应当保证使用该注册商标的商品质量；第四十三条则规定，商标注册人许可他人使用其注册商标的，许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。品质保障功能的提出标志着“商标权的重心已由以表示出处的作用为中心的人格权变为以保证质量的作用为中心的财产权”③，在商标法律发展史上具有里程碑的意义，更有学者认为“商标，归根结底是用来保障具有稳定质量的特定商品或服务本身，而非其来源的”。④ 消费者关心的不是使用同一商标的商品究竟由谁生产，而是商品的质量。⑤简言之，商标帮助消费者确认产品的品质，避免消费者购买到与期望值不相符的品质的产品。
江苏电视台“非诚勿扰”节目的最大部分受众是节目观众，可以想见，在初次观看“非诚勿扰”节目时，观众认识到“这是江苏电视台”推出的一档相亲节目，出于对江苏电视台节目品质的信心以及对节目内容的猎奇心理，观众初次将频道定格在“非诚勿扰”节目。初次观看节目后，观众了解了“非诚勿扰”节目的模式和内容，进而对节目产生喜爱，由此，“非诚勿扰”节目逐渐培养起大量的忠实粉丝。在这个过程中，观众选择观看“非诚勿扰”的原因是：江苏电视台出品+节目内容吸引人，其中，扮演“品质保证”功能的是“江苏电视台”，“非诚勿扰”四个字仅仅是节目的名称而已。如果是品质保证功能的商标，消费者在消费了该品牌下的商品/服务后，如对商品/服务质量不满意，会说“我再也不买这个牌子的东西了”，或者说“我再也不买某某厂商的这个牌子的东西了，以后再买这个厂商其他品牌的东西时也得小心”，无论怎样，此时丧失的，首先就是消费者对该商标使用商品/服务的品质的信心。但是，在本案中，如果观众对“非诚勿扰”节目不满意，只会说“我再也不看江苏电视台的非诚勿扰节目了”，或者“我再也不看江苏电视台节目了”，而不会说“我再也不看名字叫做非诚勿扰的电视节目”，或“我再也不接受非诚勿扰品牌的婚介服务了”，此时丧失的，首先是对江苏电视台节目品质的信心。可见，如果按照商标的品质保证功能，本案中，“江苏电视台”才是扮演了“商标”角色，而非“非诚勿扰”，后者仅仅为节目的符号名称。拿其他例子也可类比，比如，去电影院观看影片的观众，用以鉴别电影品质的是电影制片方、导演、演员等，电影名称仅为一个符号，不起到品质保证的作用，假使电影看后感觉很差，观众也只会说“我再也不看某某导演/演员的电影了”，而不会说“我再也不看…电影名称的电影了”；购买一本书籍的读者，用以鉴别书籍品质的是作者、出版社等，书籍名称仅为一个符号，不起到品质保证的作用，假使书籍看后感觉很差，观众也只会说“我再也不看某某作者/出版社的书了”，而不会说“我再也不看…书名的数了”。
总之，无论是相亲男女，还是广大的电视观众，“非诚勿扰”背后的“江苏电视台”才是节目品质保证的主体。对于品质保证的商标而言，如果使用商品质量差，消费者就不会再选购这个商标下的同类产品了，厂商此时面临的将是更换商标，将名声已差的商标束之高阁。与此情形相反的是，假使现在的“非诚勿扰”节目表现很差，观众已不爱看，江苏电视台再重新推出内容改动的更好更新颖的同名“非诚勿扰”节目，观众不会因为对旧版“非诚勿扰”不满，而对面目一新的新版“非诚勿扰”置之不理，其原因就在于“非诚勿扰”仅是节目名称，而不保证品质的商标，前版“非诚勿扰”的不良表现不会必然累及新版的同名节目，广大观众不会苛刻到不给新版同名节目再来一次的机会，只要新版节目内容好，便会重拾观众的喜爱。
事实上，有种情况下江苏电视台的“非诚勿扰”倒是可能变为具有品质保证功能的商标，即江苏电视台在市场销售“非诚勿扰”品牌的服装、开展“非诚勿扰”婚介咨询收费服务等。如此，“非诚勿扰”节目名称开始与节目剥离，性质转变为向消费者保障品质的商标，消费者因为喜爱“非诚勿扰”节目，进而信赖“非诚勿扰”节目的衍生产品。这就好比“功夫熊猫”本是电影名称，如果随后推出“功夫熊猫”服装、玩具，“功夫熊猫”电影名称就开始与电影剥离，这些商品上附着的“功夫熊猫”字样就不再仅是电影名称，而转变为品质保证的工具了，消费者因为相信“功夫熊猫”的品质，进而信赖“功夫熊猫”的衍生品。本案中，江苏电视台未在市场上推出任何“非诚勿扰”的衍生产品/服务，“非诚勿扰”一直停留在节目名称阶段，“非诚勿扰”的性质从未转变为“品质保障的工具”，江苏电视台的“非诚勿扰”不是商标性使用。
3、从其他补充方面来看，江苏电视台的“非诚勿扰”不宜认定为商标性使用。
（1）从“非诚勿扰”节目的盈利点来看
“非诚勿扰”的海量广告费是节目的赢利点，“非诚勿扰”之所有能收获大量广告费，原因在于“非诚勿扰”这档节目的高收视率，为节目买单的不是节目直接面对的受众（相亲交友的男女青年和广大观众），而是其他愿意借助节目平台的顺风车进行广告宣传的商家。如果是商标，那么购买服务的对象就应该是服务的直接受众，服务的赢利点应该是直接受众支付的费用。本案中，“非诚勿扰”的赢利点不是“服务”的受众，而是其他的广告商家，这也恰恰说明“非诚勿扰”只是节目名称，而不是商标。
（2）从司法效果来看
如果将江苏电视台的“非诚勿扰”作为商标来看待，可能导致的结果是，在各个文化及非文化生活领域，动辄会出现涉及“商标侵权”的“文字狱”，但凡公开呼叫的文字，都可能会冒上侵权的风险。“非诚勿扰”是江苏电视台的一档相亲节目，与其性质接近的，还有市面上公开发行的电影电视名称、书籍名称、画作名称、会议名称等，如果说“非诚勿扰”是商标性使用，那么，所有的电影电视名称（如41类的“电影放映等”）、书籍名称（如16类的“纸等”）、画作名称（如16类的“图画等”）、会议名称（如41类的“安排大会”等）等也都是商标性使用了？是不是任何一部电影、电视剧、书籍、画作、会议发布之前，所有人都得到商标网上把凡是可能的类别都查询个遍，不然，这些作品或活动就可能惹上侵权官司？众所周知，如今中国的商标申请量巨大，如果考虑近似性因素，留给公众文化及非文化生活领域可使用的文字将少的可怜，如果将这些仅仅涉及节目、作品或活动名称的文字都视为商标性使用，将会使商标制度异化为对社会生活的字符垄断，从而导致各行各业不敢在公开场合随意使用文字、各个领域对文字的使用噤若寒蝉的滑稽局面。
总之，从以上几个方面分析，不宜认定江苏电视台的“非诚勿扰”是商标性使用。
二、即便江苏电视台的“非诚勿扰”是商标性使用，其所涉及的服务是否属于45类的“交友服务、婚姻介绍所”等？
（一）二审判决认定江苏电视台的“非诚勿扰”所涉及的服务属于45类的“交友服务、婚姻介绍所”等
二审判决认定江苏江苏电视台的 “非诚勿扰” 所涉及的服务属于45类的“交友服务、婚姻介绍所”等，理由为：“江苏卫视《非诚勿扰》节目简介为：‘《非诚勿扰》是一档适应现代生活节奏的大型婚恋交友节目，我们将为您提供公开的婚恋交友平台、高质量的婚恋交友嘉宾，全新的婚恋交友模式’。‘非诚勿扰’栏目主持人开场白为：“如果想要渴望结婚成家的那些人来说，我宽慰他们几句，没事宅在家里看《非诚勿扰》，跟《非诚勿扰》有关的事，都促进你们的婚姻。一句话，关注《非诚勿扰》，对你结束单身生活，是有帮助的’；结束语为：‘观众朋友如果想了解24位女嘉宾的个人资料和联系方式，可以拿起手机编辑短信81168加女嘉宾编号发送到1066666620或者登陆步步高VIVO智能手机非诚勿扰的官方网站，给他们留言。想要征婚、相亲、交友的朋友，可以通过珍爱网或百合网、新浪微博或通过现场报名点报名，来到《非诚勿扰》舞台，在这里追求你们的幸福’。参加《非诚勿扰》的报名条件为达到婚龄的未婚男女，节目中男女嘉宾的自我介绍、兴趣爱好表述、问题的提问及回答、嘉宾的互动，都是为了交友、相亲择偶，节目结束时也有当场达成配对意向或者成果的情况，节目之后嘉宾之间还进行进一步交往（谈恋爱）。江苏电视台在网站上称，为了给更多的女生制造机会，‘爱转角’的24个席位除了牵手成功后的自然替换外，还将半个月进行一次整体更换，让相信缘分的单身男女们‘有缘千里来相会’。另外，广电总局2010年16号文，新闻网发表的官方文章《电视红娘如何牵红线而不踩红线》，均印证了江苏电视台的《非诚勿扰》为相亲、交友节目。所以，江苏电视台的《非诚勿扰》节目，从服务的目的、内容、方式、对象等判定，其均是提供征婚、相亲、交友的服务，与上诉人第7199523号“非诚勿扰”商标注册证上核定的服务项目‘交友、婚姻介绍’相同。”
二审法院认定“非诚勿扰” 所涉及的服务属于45类的“交友服务、婚姻介绍所”的原因为,从服务的目的、内容、方式、对象等判定，其均是提供征婚、相亲、交友的服务，相关证据为“非诚勿扰”节目的简介、主持人开场白、结束语、节目中间的环节、广电总局关于“非诚勿扰”是相亲交友节目的发文。
（二）江苏电视台“非诚勿扰”所涉及的服务属于45类的“交友服务、婚姻介绍所”的观点有待商榷
笔者认为，法院虽然从目的、内容、方式、对象角度对服务是否相同类似做出判断，但是，其所罗列的相关证据（包括“非诚勿扰”节目的简介、主持人开场白、结束语、节目中间的环节、广电总局关于“非诚勿扰”是相亲交友节目的发文）均是关于服务内容方面，就这些证据而言，并未全面解读江苏电视台的服务目的、内容、方式、对象四个方面的内容。二审法院并没有对江苏电视台的“非诚勿扰”所涉及的服务属于45类的“交友服务、婚姻介绍所”给出能令人信服的理由。
(三)江苏电视台的“非诚勿扰”所涉及的服务不宜认定为属于45类的“交友服务、婚姻介绍所”
依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条,类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。根据该法律规定，江苏电视台的“非诚勿扰”所涉及的服务不宜认定为45类的“交友服务、婚姻介绍所”。分析如下：
1、从服务的目的来看，江苏电视台“非诚勿扰”的服务目的与原告45类商标“非诚勿扰”的服务目的并不相同。
对于江苏电视台的“非诚勿扰”节目而言，交友婚恋只是节目的内容，而非节目的目的。“非诚勿扰”节目在于通过扩大收视率、提高知名度，收取大量广告费用、或在节目后期通过收取短信费获利。“非诚勿扰”虽然有促成更多的单身男女找到伴侣的目的，但其更为重要的目在于将一档电视节目办好、让更多的老百姓观看节目从而赢取更大的广告收益。至于每期节目中有多少对男女能够配对成功，并不是节目关注的重点。前述结论有数据作证：根据百度百科提供的数据，《非诚勿扰》22010年6月5日（第33期），6月6日（第34期）的收视率分别为4.4%和4.53%，连续12周夺得全国卫视周收视总冠军。按照全国电视观众11亿人计算，观众数量就是4840万人和4983万人。最近几年随着婚恋交友节目趋于饱和和大环境的变化，《非诚勿扰》的收视率也在下滑，但每期节目的观众人数都在千万级别。6年下来，观众规模至少有1~2个亿。接下来我们看下《非诚勿扰》在“婚姻交友”上的“战绩”。一份2013年9月的报道提到，三年节目下来，共播出368期，有近800对男女嘉宾牵手成功。不过交友节目的一个常态是“台上牵手，台下分手”。这多年来主动和节目组联系报喜结婚的数目大概有30对左右。《非诚勿扰》开播4年成功率仅3.7%。截止到2016年1月9日，《非诚勿扰》共播出555期，按照上面的比例推算，牵手成功的大致为1200对，向节目组结婚报喜的45对。当然，45对这个数据没有考虑到牵手嘉宾中结了婚却没有通知节目组的，以及台下的观众看上了台上的男女嘉宾，然后自行联系并终成眷属的。考虑到这两个因素，我们把数据扩大到原来的10倍，那就是450对。对《非诚勿扰》节目来说，观众群体以亿计算，通过这个平台步入婚姻的仅有数百人，后者不到前者的十万分之一。⑥可以看出，江苏电视台的“非诚勿扰”的服务主要目的在于办好一档娱乐节目，而不是成功配对多少青年男女。原告“非诚勿扰”商标指定在“交友服务、婚姻介绍所”上，服务的目的是通过更好的交友介绍服务、提高配对的数量和质量来赢取利润。两者的服务目的截然不同。
2、从服务的内容来看，江苏电视台“非诚勿扰”的服务目的与原告45类商标“非诚勿扰”的服务内容并不相同。
江苏电视台的“非诚勿扰”的服务内容与原告“非诚勿扰”的服务内容有所交叉，但两者并不相同。在二审判决中，法院列出的“非诚勿扰”节目的简介、主持人开场白、结束语、节目中间的环节、广电总局关于“非诚勿扰”是相亲交友节目的发文等均是关于“非诚勿扰”的内容特点。的确，“非诚勿扰”的内容就是相亲、交友，但如果仅仅停留在这一层面，属于只见树木、不见森林，是对“非诚勿扰”节目的狭窄解释。可以说，“非诚勿扰”面对的绝大多数受众是电视机前没有相亲需求的老百姓，“非诚勿扰”节目只是以相亲交友这种形式为依托，来吸引大众的眼球，以求得更多的老百姓能坐到电视机前观看节目。虽然江苏电视台的“非诚勿扰”涉及交友、婚姻介绍服务，但从更为宏观、更为根本的层次来说，其服务内容应该属于第41类中的“电视节目”，即以不特定的视频用户为对象，通过各类电视信号传播到视频终端的方式反映真实或虚构的声音与图像内容⑦，正如江苏电视台对“非诚勿扰”的简介中所说的，“ 《非诚勿扰》是一档适应现代生活节奏的大型婚恋交友节目”，其中，中心语落在最后的“节目”上，而不是“婚恋交友”。此外，从以上“非诚勿扰”开播几年的数据来看，节目有庞大的收视率，但配对的比例非常之低，江苏电视台“非诚勿扰”的重点内容是办好节目，而不是促成更多姻缘。原告“非诚勿扰”商标指定在“交友服务、婚姻介绍所”上，服务的内容是交友介绍、开办婚介所，结合商标所有人的背景，其服务不会涉及到电视节目。从服务内容角度，江苏电视台的“非诚勿扰”与原告的“非诚勿扰”确有一定交叉之处，这也是二审中将两者认定相同类似的原因，但是，如果全面的分析两种服务的内容，会发现，前者是以“交友、婚介”为表现形式的“电视节目”，后者才是真正意义上的 “交友服务、婚姻介绍所”，两者的内容并不相同。
3、从服务的方式来看，江苏电视台“非诚勿扰”的服务目的与原告45类商标“非诚勿扰”的服务方式并不相同。
江苏电视台的 “非诚勿扰”是以电视节目的方式呈现，一方面为了促成台上的男女配对，另一方面，更为重要的，是为了让广大的观众喜欢看这档节目。而原告“非诚勿扰”商标指定的“交友服务、婚姻介绍所”，其方式仅限于开办婚介所等，与电视节目无关联。
4、从服务的对象来看，江苏电视台的“非诚勿扰”的服务对象与原告“非诚勿扰”的服务对象并不相同。
虽然说江苏电视台的“非诚勿扰”节目有一定的相亲交友的功能，其服务的对象包含未婚待嫁、有相亲交友需求的青年男女，但是，该节目绝大多数服务对象是电视机前可能没有相亲需求的老百姓，节目符合普通老百姓的口味和审美情趣才是江苏卫视的“非诚勿扰”所追求的根本目标。而原告“非诚勿扰”商标指定的“交友服务、婚姻介绍所”的服务对象全部为适婚男女。
5、从相关公众是否会容易造成混淆来看，江苏电视台的“非诚勿扰”与原告“非诚勿扰”不会造成相关公众混淆。
对于很多中国人来说，几乎都知道江苏电视台的“非诚勿扰”节目，提到“非诚勿扰”，广大观众还会想到孟非主持人、台下的点评老师、以及台上24位女嘉宾、几位男嘉宾等节目构成人员。如果消费者在市场上看到原告的“非诚勿扰”婚姻介绍所，或许会想到江苏电视台的“非诚勿扰”，但只要稍微观察，就会明白没有了江苏电视台台标、孟非等元素的“非诚勿扰”婚姻介绍所不是来自我们知道的电视节目。对于混淆，不能简单的把消费者放到真空环境中去想象，而是应该真实的还原现实情形，来判断消费者的混淆是否会存在。按常理分析，消费者绝不会轻易将“非诚勿扰”婚姻介绍所与江苏电视台的“非诚勿扰”这档节目混淆。事实上，在本案中，原告就未能提交任何证据证明消费者实际混淆的发生。
从以上五个方面分析，不宜直接认定江苏电视台的“非诚勿扰”所涉及的服务属于45类的“交友服务、婚姻介绍所”。二审法院看到了双方服务的交叉点（即“交友、婚介”），却忽视了江苏电视台只是以“交友、婚介”为表现形式、其实质是为广大的中国观众提供一档受欢迎的“电视节目”的本质。二审判决看似有理，实质上有只看形式、不看本质的嫌疑。本案中，江苏电视台的“非诚勿扰”涉及服务为属于41类的“电视节目”更为妥当，该服务于原告商标的指定服务不构成相同类似。
注 释：
① 《商标功能的演进》，汪泽著，见http://www.zhichanli.com/article/6957② J.Thomas McCarthy：McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 3:5(4th ed.)
③ [日]谷纹畅男编：《商标法50讲》，魏启学译，法律出版社1987年版，第156页
④ 刘春田：《商标与商标权辨析》，载（香港）《中国专利与商标》1998年第1期。
⑤ 《商标功能的演进》，汪泽著，见http://www.zhichanli.com/article/6957
⑥ 《“非诚勿扰”第三季，江苏广电的剧本该怎么写？》，杨敏锋著，见http://www.zhichanli.com/article/23028
⑦ 见本案二审判决书(2015)深中法知民终字第927号中，珍爱网答辩相关内容。