孔祥俊:商业秘密保护的本与道

1993年制定的《反不正当竞争法》,在施行24年之后的2017年11月4日迎来了首次修订,并于2019年4月23日又迎来了新的修订。此次法律修订只是针对商业秘密条款的精准修订,不是泛泛之作,具有鲜明的针对性和特定意图。在如此短时期内再次修订法律,确属异乎寻常之举。当然,法律从来都是服从政治的,当前优化营商环境和中美经贸谈判都是重大的政治。特殊背景下出台的法律不乏应景之作,但不排除其制度本身的继承性和延续性。此次法律修订涉及一系列制度创新、明确和完善,但一些制度设计像是出台仓促的应景之作。

“万物得其本者生,百事得其道者成。”这是习近平主席在4月26日在“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式演讲中引述的一句古语。完善商业秘密制度和加强商业秘密保护是必要的和重要的,但制度设计同样不能背离商业秘密制度的“本”与“道”,不能一叶障目和拔苗助长,不为口号所绑架,不为情绪所左右,不为压力所扭曲。即便是形势所迫和时势亟需,以当前实务界对于商业秘密保护的经验积累与理论界的知识储备,只要集思广益和凝聚群智,完全可以在制度设计和文义表达上更为周全和更为严密,而且周全严密的制度设计更利于实现初衷和本来的目的,使制度的落实更少障碍。本文是完全赞同完善商业秘密制度的,也期望有更好的制度架构和法律适用,只是纯粹出于专业兴趣和学术偏好,现对此次修订内容试做一些粗浅的解读,尤其是从商业秘密制度“本”与“道”的层面进行评析。当然,笔者毕竟才疏学浅和经验匮乏,或许一时还不能深刻理解和领会修订内容的微言大义,只是以旁观者的眼光作一些管窥蠡测,以就正于方家。

最新修订反不正当竞争法仅因加强商业秘密保护的需要,而完善侵犯商业秘密行为的实体和程序规则,并完善了民事责任和行政责任。专门就完善商业秘密保护问题而修订法律,显然是因为最近商业秘密保护问题受到高度关注,尤其是与商业秘密保护成为当前中美经贸谈判中的重要知识产权保护议题有关。正如习近平主席4月26日在“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式演讲中所说:“中国将着力营造尊重知识价值的营商环境,全面完善知识产权保护法律体系,大力强化执法,加强对外国知识产权人合法权益的保护,杜绝强制技术转让,完善商业秘密保护,依法严厉打击知识产权侵权行为。”最新修订反不正当竞争法属于“全面完善知识产权保护法律体系”、“完善商业秘密保护”和“依法严厉打击知识产权侵权行为”的重要组成部分。

当前中美贸易争议和谈判中,知识产权和强制技术转让一直是重要议题,商业秘密保护又是其中的一个焦点。美国频频要求中国加强商业秘密保护和完善保护制度,并在其国内多次以商业间谍和窃取商业秘密为名抓捕华人科学家和工程师。2019年中国仍被美国贸易代表办公室列入“优先观察国”名单中,并受到美国1974年贸易法第306节监测。不久前美国贸易代表办公室发布的《2019年特别301报告》特别指出:“中国《反不正当竞争法》于2018年1月1日生效。修订后反法错失了解决关键问题的机会,存在的问题包括覆盖的行动和行为者范围过于狭窄,未能解决禁令救济适用的障碍问题,以及未能在适当情况下允许举证责任转移。”“一个重点关注的问题是商业秘密和其他知识产权纠纷中初步禁令的适用问题。《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》于2019年1月1日生效。目前对在实践中这种司法解释能否保障权利人及时获得针对各类商业秘密侵权的初步禁令尚不清楚。”“中国不仅要解决这些不足,还要发布指导性案例,以提高商业秘密司法判决的一致性。改革还应防止向政府监管机构、法院和其他主管机构披露商业秘密和其他机密信息,并解决刑事执法方面的障碍。”这些背景应该都与此次法律修订有关。此次反不正当竞争法修订应该是在完善商业秘密制度和加强其保护上彰显决心和力度,也是对于正在进行的贸易谈判的一个重要回应。

当然,从更大的背景看,缘于商战不可无秘密,在以美欧为代表的西方发达国家,商业秘密一直是一种独特的、独立的和重要的知识产权,是市场竞争的利器。商业秘密不是专利制度的无关紧要的附庸和简单的补充,而具有独立的价值和重要性,甚至与专利相辅相成和唇齿相依,有时还会使专利如虎添翼。商业秘密保护一直受到包括跨国公司在内的权利人和西方国家的高度重视。在我国,近年来国内外经营者对于完善商业秘密制度和打击侵害商业秘密行为的呼声越来越高。保护商业秘密也始终是中美知识产权保护问题的重要议题。早在1992年1月17日中国在中美签署的《关于保护知识产权的谅解备忘录》即承诺:为确定根据《巴黎公约》第10条之二的规定有效防止不正当竞争,中国政府主管部门将制止侵犯商业秘密;中国政府主管部门将于1993年7月1日前向立法机关提交有关议案,并将尽最大努力于1994年使该议案通过并实施。可见,制定1993年《反不正当竞争法》的一个重要意图是保护商业秘密,至少美国当时敦促中国制定该法是这个意图

此次修订旨在完善反不正当竞争法第9条规定,并增设第32条以专门规定侵犯商业秘密的证据规则,此外还完善了民事责任和严格行政处罚。修订的意图很清晰,就是扩展商业秘密的保护范围和加强保护力度。总体上看,首先,此次修订细化了侵权手段和完善了商业秘密界定。一些修订反映了侵犯商业秘密的新态势,如“电子侵入”成为当今通过互联网侵犯商业秘密的重要途径,法律修订对此加以规定。当然,这些修改并未实质性改变之前的相应规定。再如,在商业秘密定义中将原来的“技术信息和经营信息”修订为“技术信息、经营信息等商业信息”,表面上看起来或者必然被解读为扩张了商业秘密范围,但实质上对于商业秘密保护范围未必有实质性扩展,因为以前的相应规定也可以解读为包括所有商业信息。这种修订更多是应景式地满足形势需求。其次,将部分特定教唆、引诱和帮助侵权以及经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施侵权,明确纳入类型化的侵权行为,增加了侵权行为类型和扩展了商业秘密保护。再次,对于侵犯商业秘密行为增设惩罚性损害赔偿,大幅提高法定赔偿的最高限额,并提高了罚款额度等,明显加大了保护力度。

2017年《反不正当竞争法》第9条第1款第(1)项规定的不正当手段为“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段”,2019年《反不正当竞争法》将其修改为“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段”,即增加“电子侵入”手段。就条文本身而言,如果“电子侵入”能够构成一种独立的侵犯手段,2017年法律规定的“其他不正当手段”也可以包括进来。只是因为“电子侵入”是信息时代侵犯商业秘密的重要途径,中美贸易争端中美国有关方面强调这种窃取商业秘密方式,此次修订明显与这种背景有关。将“电子侵入”明文规定为一种独立的不正当手段,显然更利于明确这种手段的不正当性,当然也更为直观地满足了对外关系的保护需求。

当然,如果仅从立法技术方面考察,“电子侵入”能否构成与“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫”并列的手段,倒是值得斟酌。因为,“电子侵入”通常是盗窃的一种具体手段,即手段的手段,而不是与盗窃并列的手段,将其并列规定并不严谨。好在这种并列规定满足了实用主义的需求,逻辑时常会服从实用,这种修订倒也没有太大的副作用。

2019年《反不正当竞争法》第9条第1款第(3)项将2017年法律同项规定的“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”,修改为“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”,即将“违反约定”修订为“违反保密义务”,而保留了“违反权利人有关保守商业秘密的要求”。就该项规定本身而言,这种修订并未实质性改变规定的内容。从立法技术来看,新修订规定理应更为严谨,但似乎看不出这种修订的实际价值,而且,将“违反约定”修订为“违反保密义务”,还不如原规定更为贴切。

(一)违反保密义务与产生保密义务的依据

《反不正当竞争法》第9条第1款第(3)项禁止的是违反保密义务,“披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”的行为。其中,原法律规定中“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”,是按照保密义务的产生依据划分的两种违反保密义务的类型,即保密义务主要是由保密协议(约定)与保密要求(单方行为)而产生,不仅违反保密约定构成违反保密义务,违反其他保密要求同样可以构成违反保密义务,也即“违反权利人有关保守商业秘密的要求”也是违反保密义务的一种情形。新修订法律将“违反保密义务”与“违反权利人有关保守商业秘密的要求”并列规定,这意味着“违反权利人有关保守商业秘密的要求”不再是违反保密义务的一种情形,这是令人费解的。

有人认为,除了约定的保密义务,还有法律规定的保密义务。例如,合同法第43条规定:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”此次法律修订将“违反约定”修改为“违反保密义务”,解决了在违反法定保密义务时的责任追究问题。即便此次修订有意将法定保密义务纳入保护范围,但并不妨碍保密要求与保密义务之间的关系,保密义务与违反保密要求之间仍然不能成为并列关系。如果真的是想从保密义务的角度进行规定,不妨直接将违反约定、权利人保密要求和法律规定的保密义务统统列举出来,使人一目了然地知道三者均属于保密义务的产生依据,违反三种保密义务均可以构成侵犯商业秘密行为。因此,仅将约定和法定纳入保密义务的产生依据,仍未能妥当处理它们与保密要求的关系,逻辑关系上仍不顺畅。

(二)保密协议与保密要求的关系

此前的反不正当竞争法第9条第1款第(3)项规定的“违反约定”与“违反权利人保守商业秘密的要求”,是违反保密义务的两种不同的情形,即 “违反约定”是指权利人与对方之间存在保密协议或者保密条款的情况,所谓“约定”就是指前文所述的保密协议或者保密条款;“违反权利人保守商业秘密的要求”则是不存在保密协议和保密条款,而权利人对于员工或者其他与商业秘密权利人有业务关系的人提出保密要求的情形。两者之间必然不是包容关系,故“保密要求”不适用于在保密协议或者保密条款中提出保密要求的情形,因而不存在是否仅局限于合同当事人的问题,即保密要求是在权利人与不存在保密协议和保密条款的其他人之间发生的;“保密要求”是“约定”以外的产生保密义务的单独情形,即便没有保密协议和劳动合同中的保密条款,也可以因为权利人提出了保密要求,使雇员和其他业务关系人承担保密的义务。在没有保密协议和劳动合同中的保密条款的情况下,员工、前员工因为权利人提出了保密要求,而承担保密的义务,乃是一种因保密要求而产生的保密义务。

(三)保密协议、保密要求与保密义务

权利人可以通过专门协议约定对方当事人承担保密的义务,也可以在劳动或劳务合同中约定员工承担保密的义务,包括离职后的保密义务。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条第3款第(5)项规定:

“具有下列情形之一,在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的,应当认定权利人采取了保密措施:…(五)签订保密协议”,确认了“签订保密协议”为一项保密措施,可以产生保密的义务。国家工商行政管理局《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第4款规定:“本规定所称权利人采取保密措施,包括订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密措施。”

反不正当竞争法第9条第2款第(3)项规定的保密要求,是产生保密义务的另一种方式。当然,构成产生保密义务的保密要求,并不是简单的单方行为,需要达到能够产生保密义务的程度,即能够成为产生保密义务的依据,关键是具有能够产生保密义务的基础法律关系。

就能够产生保密义务的保密要求而言,首先是被要求保密的信息必须是商业秘密,即具有秘密性的信息。其次,职工或者其他人是在权利人提出保密要求的前提下被告知商业秘密,也即职工或者其他人是在承担保密义务的前提下知悉权利人的商业秘密。此种保密的义务首先是以权利人提出保密要求为前提,即必须首先由权利人提出明确的保密要求。保密要求是权利人的单方行为,但这种行为都是基于权利人与被要求保密者之间具有劳动合同等基础法律关系。但是,仅具有劳动合同等基础关系,权利人并未向员工等提出保密要求的,员工等并不当然因为信息的秘密性而产生保密义务。例如,国家工商行政管理局《关于商业秘密构成要件问题的答复》[工商公字(1998)第109号”]规定:

“只要权利人提出了保密要求,商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密,即为权利人采取了合理保密措施,职工或他人就对权利人承担保密义务。”根据该答复,仅仅因为“商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密知道或者应当知道存在商业秘密”,还不足以使这些人承担保密的义务,而还必须以“权利人提出了保密要求”为条件。据此,“权利人提出了保密要求”,可以为“职工或与商业秘密权利人业务关系的他人”设定保密的义务。

再次,被要求保密的职工或者其他人未经许可,通过使用、披露等行为侵害商业秘密的,构成侵权行为。

构成 “违反权利人保守商业秘密的要求”的侵犯商业秘密行为,需要符合以下三个条件:

(1)当事人之间没有保密协议或者保密条款约定的保密的义务,即权利人与员工或者其他与商业秘密权利人之间不存在保密条款或者保密协议。

(2)权利人对员工或者其他与商业秘密权利人有业务关系的人提出了明确具体的保密要求。要求承担保密义务的对象不限于权利人的员工(雇员),而还包括有其他业务关系(如加工合同关系)而需要承担保密义务的人。其中,权利人的员工(雇员)包括现员工和前员工,即前员工在职期间曾被提出过保密要求的,离职以后仍应承担保密义务。

(3)员工或者其他与商业秘密权利人有业务关系的人违反保密要求,“披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”。

(三)保密措施与保密约定和保密要求

《反不正当竞争法》第9条第1款第(1)(2)(3)项列举的三类侵犯商业秘密行为,其分类依据是侵害行为性质的不同,即第(1)项规制的是不正当获取商业秘密行为,也即是根据获取方式的不正当性进行定性的;第(2)项是第(1)项的递进性规定,即对于不正当获取的商业秘密再行披露、使用或者允许他人使用的行为;第(3)项规定的是与前两项规定行为无关的另一类不正当竞争行为,即违反保密义务披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为,也即掌握商业秘密本身是合法的,只是违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,而对其掌握的商业秘密进行披露、使用或者允许他人使用。显然,构成第(3)项规定的侵犯行为的前提是存在保密义务,而保密义务产生于保密协议和保密要求。对此,以前的执法实践有着清晰的界定。

例如,1993年《反不正当竞争法》第10条第3款将“采取保密措施”规定为商业秘密的构成要件之一,实践中均将保密约定和保密要求作为重要的保密措施。这种认识与《反不正当竞争法》(1993)第1款第(3)项“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”的规定有关,即从该规定中可以看出保密约定和保密要求属于保密措施。当然,保密措施不限于保密协议和保密要求,还可以是其他保密措施。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条第3款第(5)(6)项将“签订保密协议”和 “提出保密要求”规定为保密措施的两种具体形式。国家工商行政管理局《关于商业秘密构成要件问题的答复》指出:

“权利人采取保密措施,包括口头或书面的保密协定、对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。”该答复明确将“口头或书面的保密协定”作为一种保密措施。

最新修订反不正当竞争法第9条第1款第(4)项规定了间接侵权行为,即“教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密”。教唆、引诱和帮助侵权在侵犯商业秘密中并不鲜见,尤其是引诱跳槽而获取商业秘密的情形,经常涉及教唆、引诱侵权问题。此前的反不正当竞争法对此并无明文规定,而《侵权责任法》将教唆、帮助行为纳入侵权行为,该规定是否适用于侵犯商业秘密行为,是有争议的。此次法律修订解决了这一问题。

第9条第1款第(4)项规定的教唆、引诱、帮助实施第(3)项规定的侵犯商业秘密行为,属于间接侵权行为,即直接实施侵权行为的是其他人,教唆、引诱、帮助者只是辅助他人实施。但是,对于教唆、引诱、帮助实施第(1)(2)项侵犯商业秘密行为,是否构成侵权行为,此次修订却未作规定。这就留下了此类行为是否构成侵权行为的疑问,即立法者是无意将这些行为规定为侵权行为,还是立法上的疏忽,或者有意将其留给《侵权责任法》解决。从法解释的角度看,根据“明示其一即排除其他”的解释规则,既然2019年法律只是就教唆、引诱、帮助实施第9条第1款第(3)项侵权行为作出规定,显然排除了教唆、引诱、帮助实施条款第(1)(2)项的侵权行为属性。况且,该法第9条对于侵权行为的类型采取了穷尽式列举的法定主义立法方式,不再依据《侵权责任法》认定没有列举的行为类型并无不可。按照这种解释,可以将教唆、引诱、帮助实施第(1)(2)项的情形不纳入侵权行为。如此解释显然没有问题。

上述解读固然有其道理,但如从保护权利的必要性及同类情况同样处理的公平性角度考量,不将教唆、引诱、帮助实施第(1)(2)项规定的行为纳入侵权行为,也不太适当。因此,除非立法者有意将此类教唆等行为排除在外,否则,就有理由认为产生上述问题显然是立法考量不周的结果。对此,教唆、引诱、帮助实施第9条第1款第(1)(2)项的行为是否构成民事侵权,需要司法予以明确,而行政执法也只能限于法律明文规定的情形。从制止侵犯商业秘密行为的有效性以及此类行为本身的损害性综合考量,笔者比较倾向于对于这些行为,依据《侵权责任法》认定为教唆、帮助侵权

最新修订反不正当竞争法第9条增设第2款规定:“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的,视为侵犯商业秘密。”该拟制性规定扩展了侵权主体范围,明确地将经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织纳入侵权主体范围。这意味着侵犯商业秘密的主体范围已非常广泛。

值得一提的是,职工能否成为侵犯商业秘密的法律主体,是一个值得关注的问题。

1993年《反不正当竞争法》并未排斥职工作为侵犯商业秘密主体。虽然在该法施行初期,曾经发生过职工是否纳入经营者范围和可否成为侵犯商业秘密的适格主体的争论,但行政执法和司法均最终持肯定态度。

2017年修订《反不正当竞争法》过程中,“修订草案送审稿”第10条第1项曾规定,“商业秘密权利人的员工、前员工实施本法第九条第一款规定的行为” ,视为侵犯商业秘密的行为。在法律审议过程中,“有的常委会组成人员和部门、企业提出,本法规范的主体是经营者,商业秘密权利人的员工、前员工,不属于经营者,对于其侵犯商业秘密的行为,权利人可通过其他法律途径获得救济;有的提出,相关法律对国家机关工作人员,律师、注册会计师等专业人员的商业秘密保密义务已经作了规定,本法重复规定没有必要。法律委员会经研究,建议删除修订草案第十条的上述规定;同时,针对实践中商业秘密权利人的员工、前员工通过非法手段获取商业秘密后,有的经营者明知或者应知上述情况仍将该商业秘密用于生产经营活动的问题,在第九条中进一步明确:第三人明知或者应知商业秘密是权利人的员工、前员工或者其他单位、个人通过非法手段取得,仍获取、披露、使用或者允许他人使用的,视为侵犯商业秘密。(修订草案二次审议稿第九条第二款)”[1]这种观点认为职工并非经营者,所以不能由反不正当竞争法调整,但可以按照一般侵权行为进行处理。

但是,实践中职工侵犯商业秘密的情形比较常见,如果因为职工不是经营者而将此种侵权情形排除于反不正当竞争法的适用,必然弱化对于职工侵权行为的直接追究,显然不利于商业秘密保护。在2017年修订反不正当竞争法之前,司法和行政执法对于职工可以成为经营者和商业秘密侵权主体已形成共识,2017年修订法律中的上述立法说明反而忽视了实践共识,但就法律保护而言,共识经常是真理,上述立法说明中的观点较之以前的实践共识反而是一种倒退。笔者在2017年修订法律的有关征求意见会议上,曾就此处的意见进行强烈呼吁。当然,虽然有这种立法背景,反不正当竞争法有关条文毕竟没有明确将职工排除出去,但毕竟立法说明不是一般性的观点表达。不过,在法律起草者在修订法律通过后进行的解释中,仍认为可以将职工作为经营者,适用侵犯商业秘密的有关规定[2]。

此次法律修订更加明确了职工可以作为侵权主体问题,无论是将职工解释为侵犯商业秘密行为的当然主体(经营者),还是纳入新增第9条第2款规定的主体范围,均不能将职工排除于反不正当竞争法调整的侵犯商业秘密主体之外。当然,笔者更倾向于将职工解释为经营者,将其直接纳入经营者的范围。

完善商业秘密保护的证据规则是此次法律修订的重要内容,为此最新修订法律增加专条进行规定,足见证据规则在商业秘密保护中的突出地位。

(一)已有做法与新规定的对比

商业秘密是一种通过自己保密而享有的权利,商业秘密本身缺乏公示性,因侵权而产生争议时,证明商业秘密及其侵犯行为的存在往往存在一定的难度。因此,无论是行政执法还是司法,举证和证明问题都是一个突出的问题,行政执法和司法都进行了一些有益的探索。

例如,《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(1995年11月23日发布)第5条规定:

“权利人(申请人)认为其商业秘密受到侵害,向工商行政管理 机关申请查处侵权行为时,应当提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据 。”“被检查的单位和个人(被申请人)及利害关系人、证明人,应当如实向工商行政管理机关提供有关证据。”“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性,同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件,而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的,工商行政管理机关可以根据有关证据,认定被申请人有侵权行为。”鉴于侵犯商业秘密的具体手段难以认定,该规章采纳了“接触加相同”的侵权行为法律推定,并将合法取得和使用的举证责任交由对方承担,即所谓的“接触加相同(接触加近似)、减去合法来源”的推定公式。

在司法实践中,以前通常采纳“接触加相同、减去合法来源”的侵权行为推定方式,将其作为解决侵权行为难以举证和认定的一种重要途径。在起草《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》过程中,曾经将这种司法做法写入草稿。例如,2005年4月22日的解释稿第40条规定:

“原告举证证明被告接触了原告所掌握的商业秘密及被告使用的商业秘密又与原告的商业秘密相同或者实质相同,根据案件的具体情况或者经验法则,能够判断被告具有违法获取违法获取商业秘密的较大可能性,可以推定被告以违法手段获取了商业秘密,但被告对其商业秘密的合法来源举证属实的除外。”

该内容在以后的历次草稿中一直保留下来,但在最后修订提请审判委员会讨论的“送审稿”时,时任知识产权庭主要领导认为推定需由法律作出规定,司法解释不能创设,故“送审稿”删除了该项内容,致使该条款未能进入审判委员会讨论。最后通过的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第14条规定:

“当事人指称他人侵犯其商业秘密的,应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中,商业秘密符合法定条件的证据,包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”

本条款显然将商业秘密及其侵犯行为的全部要件事实的举证责任,均分配给原告承担。

司法实务中,仍然在商业秘密侵权案件裁判中适用上述推定方式。鉴于商业秘密侵权案件中举证难等实际,《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(2011年12月16日印发,法发〔2011〕18号)第25条指出:

“依法加强商业秘密保护,有效制止侵犯商业秘密的行为,为企业的创新和投资创造安全和可信赖的法律环境。根据案件具体情况,合理把握秘密性和不正当手段的证明标准,适度减轻商业秘密权利人的维权困难。权利人提供了证明秘密性的优势证据或者对其主张的商业秘密信息与公有领域信息的区别点作出充分合理的解释或者说明的,可以认定秘密性成立。

同时规定,“商业秘密权利人提供证据证明被诉当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同且被诉当事人具有接触或者非法获取该商业秘密的条件,根据案件具体情况或者已知事实以及日常生活经验,能够认定被诉当事人具有采取不正当手段的较大可能性,可以推定被诉当事人采取不正当手段获取商业秘密的事实成立,但被诉当事人能够证明其通过合法手段获得该信息的除外。”

该推定不是法律规定的法定推定,而是根据盖然性和经验法则确定的事实推定,符合民事诉讼法有关推定的规定。

2017年反不正当竞争法修订未涉及证据规则。2019年《反不正当竞争法》新增第32条,对于商业秘密侵权诉讼的举证规则作出规定,涉及举证责任倒置和转移。完善证据规则显然是此次修订反不正当竞争法的重要意图。推定与举证责任倒置是一体两面,即推定在举证责任上的表现是将举证责任倒置给对方,而举证责任转移则是承担举证责任的一方达到相应的举证程度之后,交由对方提供反驳证据,在不能提供足够的反驳证据时即认定举证成立。尽管傅政华在“修正案草案说明”中将第32条均作为举证责任移转的规定,但第32条第1款规定像是构成或者存在商业秘密的推定;第2款规定看起来有点像举证责任倒置,但更像是举证责任转移。

(二)关于存在商业秘密的举证责任倒置

在历来的司法实践中,证明商业秘密的存在和构成是权利人的责任。权利人主张权利,首先必须证明其权利的存在。在证明存在权利之前,所谓的权利人只是主张权利的人即提出权利主张的人,还不是已经确定的权利人,因而不存在对其权利进行倾斜性保护问题。此时如果推定其权利存在和进行倾斜性保护,显然是无的放矢和破坏权利保护上的基本平衡的。而且,就举证责任分配的事实基础和合理性而言,商业秘密在权利人掌控之下,只有权利人才最为方便证明其权利的存在,由权利人证明才符合公平原则。因此,是否存在和构成商业秘密当然是权利人主张权利的前提,也当然由其承担举证责任。将不构成商业秘密的举证责任倒置给被告,不符合公平原则和举证规则分配的基本法理。

最新修订反不正当竞争法第32条第1款规定了“涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密”,这是将是否构成商业秘密的举证责任倒置给涉嫌侵权人。当然,这种倒置是有条件的,即“商业秘密权利人提供初步证据,证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施,且合理表明商业秘密被侵犯”。从该规定的措辞来看,涉嫌侵权人承担“证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密”的举证责任,其前提是提供初步证据,首先证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施,其次其初步证据“合理表明商业秘密被侵犯”。其中,初步证据是要求原告举证达到的证明程度,而“证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施,且合理表明商业秘密被侵犯”,是需要原告举证证明的两个要件实事,也是需要证明的对象即待证事实。

但是,即便文字上可以如此解读,但适用该款规定的具体场景仍是很难设想的。比如,权利人无需证明其主张权利的特定信息,仅证明采取保密措施,那么保密措施针对的对象就不需要证明了吗?在特定信息无需证明的情况下,侵犯商业秘密又从何而起和如何证明?假设甲公司主张有某种商业秘密并提供初步证据证明采取了保密措施,其掌握该商业秘密的员工跳槽到乙公司从事类似工作,乙公司也生产类似产品或者从事类似服务,此时是否可以满足适用第32条第1款的条件?初步证据证明或者表明员工掌握商业秘密、在乙公司从事类似工作以及乙公司生产经营类似商品服务,是否可以认定为“合理表明商业秘密被侵犯”?即便是可以如此认定,在原告不承担举证证明其商业秘密为何的情况,如何让被告去证明原告主张的商业秘密不构成商业秘密?也即,在不知道证明对象是什么的情况下,如何要求被告去其证明其不存在或者不构成?总体上说,以笼统和不周延的前提事实倒置举证责任与推定事实,显然是令人费解和难以适用的。

第32条第1款令人费解的根本原因是,此处将提供初步证据证明采取保密措施和合理表明商业秘密被侵犯,作为将不构成商业秘密的举证责任进行倒置的前提条件和要件实事,但前提条件似乎不周延,与举证责任倒置之间似乎缺乏逻辑对应性,即这些前提事实不足以支持或者导致举证责任的倒置,两者之间的逻辑对应性并不周延。首先,保密措施只是商业秘密构成要件之一,构成商业秘密首先需要有特定商业信息,且该信息必须符合“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施”的实体条件。保密措施只是商业秘密的一项构成要件,仅仅要求权利人初步证明采取保密措施,“不为公众所知悉、具有商业价值”以及属于“技术信息、经营信息等商业信息”的要件事实由谁负举证责任?如果倒置给被告承担举证责任,而该信息本身又处于原告的控制之下,显然对于被告极不公平。举证责任倒置加大了被告的败诉风险,在被告并未侵犯商业秘密时,有可能因为对于不侵权的举证不力,而被推定承担侵权责任,遭受无妄之灾,而且,在商业秘密有多个构成要件的情况下,仅仅初步证明采取保密措施,显然不具有构成商业秘密的较高盖然性,此时不存在倒置不构成商业秘密举证责任的事实和法律基础,此时将该举证责任倒置,显然造成了原被告权利义务关系的失衡,导致对于尚未证明存在权利的权利人给予推定其有权利存在的不合理过度保护,逻辑上讲不通,也显失公正。其次,第1款同时将“合理表明商业秘密被侵犯”作为倒置举证责任的并列条件,但在商业秘密本身是否存在还未证明的情况下,何来侵权行为?“皮之不存,毛将焉附”?将侵犯行为作为推定商业秘密存在的要件,显然在逻辑上是颠倒的。

总之,商业秘密是否存在或者是否符合法定条件,是不太适宜进行推定的。首先,不具有推定的事实基础。商业秘密是由原告主张并处于其控制之下,只有原告才具有举证的事实基础。其次,不具有推定的正当性。主张权利者首先证明自己权利的存在,这是天经地义的基本义务。让被告为原告承担证明商业秘密存在的举证责任,不具有基本的正当性。再次,即便是在美国,商业秘密侵权诉讼中是否存在商业秘密也是由权利人证明。因此,第32条第1款的制度设计存在重大缺陷。正确的做法是,仍由主张权利的原告对其商业秘密的存在负举证责任,这是其主张权利的逻辑起点,举证责任不能倒置给对方。

(三)关于侵犯行为的举证责任转移

第32条第2款规定:

“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯,且提供以下证据之一的,涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为:(一)有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密,且其使用的信息与该商业秘密实质上相同;(二)有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险;(三)有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”

该规定似乎更像是侵犯商业秘密行为的举证责任移转而不是举证责任倒置,即商业秘密权利人对于侵犯商业秘密行为负举证责任,只是减轻了其举证责任,只需提供该款所要求提供的证据并达到初步证明的程度之后,就将举证责任移转给对方,由对方证明不存在侵犯商业秘密行为;如果被告不能举证证明不构成侵权,则侵权行为成立。

有疑问的是,首先,“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”与“提供以下证据之一”是什么关系?从第32条第2款表达来看,是将两者作为同时具备的并列关系,即“提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”,是提供第(1)(2)(3)项证据以外的其他证据。但是,从其内容看,似乎又是交叉关系,如该款第(1)(2)(3)项规定的情形,都属于商业秘密可能被侵犯的情形,恰恰可以归入“提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”之中。显然,“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”与“提供以下证据之一”之间的关系是混乱和交叉的。其次,“提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”如何理解?通常而言,“初步证据”证明程度较低,低于优势证据的证明标准,但法律又要求初步证据要达到“合理表明商业秘密被侵犯”的程度,该“合理表明”只是一定程度的可能性或者有可能,还是要达到优势证据的标准(如50%以上的可能性)?这种高度模糊性的标准殊难把握。再次,第32条第2款规定的“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”、“有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险”以及“有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯”,均不是对于构成侵犯行为的具体要件事实的细分,而是对于整个侵犯行为存在可能性的证明要求,这些事实更适宜作为证明程度(标准)的规定,而不宜作为推定和举证责任转移的前提事实。

当然,越是模糊和逻辑关系不清的条款,越需要发挥解释的作用。对于第32条第2款可以不拘泥于文义和形式逻辑关系,尽可能作出符合逻辑和恰当的解释。尤其是,对于“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”与“提供以下证据之一”的关系,应当作相互结合的整体解释。

首先,第32条第2款规定了原告的证明程度和举证责任的移转。第32条第2款规定的“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯,且提供以下证据之一的,涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为”

可以解读为包含两层基本含义:一是明确了权利人的举证责任和证明程度,即权利人对于商业秘密被侵犯的事实仍负举证责任,但只是达到提供初步证据和达到“合理表明”的程度即可;二是明确了举证责任转移,即达到初步证明和合理表明的证明程度之后,由涉嫌侵权人证明不存在侵犯商业秘密行为,即将由权利人程度的举证责任移转给涉嫌侵权人。举证责任移转与倒置的区别在于,移转的前提是原告尽到了法律要求的举证责任,完成了举证,而将提供反证的责任交由对方,对方不能提供足够的反证时,原告的举证责任最终完成。

其次,举证责任移转的前提是权利人对于要件实事负举证责任,尽到举证责任而满足证明标准时,即将提供反证的责任移转给对方。举证责任倒置是推定事实存在的程序外观,即推定特定事实存在,允许对方提供反证推翻该推定事实,也即在前提事实成立时,原告对特定的拟证明对象无须举证,而由对方对于不存在该事实负举证责任。第32条第2款仍是立足于权利人对于侵权行为负举证责任,只是通过设定初步证明和合理表明的证明标准,以及举证责任移转,减轻了权利人对于由其承担举证责任的侵权事实的证明责任。前述《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第14条规定的权利人的举证责任,在适用新修订法律第32条第2款时仍可以适用和参考,即当事人指称他人侵犯其商业秘密的,在证明存在商业秘密的情况下,至少还应当对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任,只不过证明标准和证明程度适用新的初步证据和合理表明的规定。

再次,第32条第2款第(1)(2)(3)项可以视为针对各类侵权行为进行的粗放列举。例如,第2款第(1)项主要针对的是第1款第(1)项规定的不正当获取商业秘密行为,第2款第(2)项可以针对第1款第(2)(3)项以及第2、3款规定中的行为。但是,第32条第2款第(2)(3)项规定的“有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险”以及“ 有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯”,显然都是针对整个侵权行为的证明要求。这种规定是笼统的,司法实践中需要根据个案情况细化待证事实。例如,第9条第1款第(3)项规定的行为,需要权利人证明被告违反保密义务或者保密要求的事实。

第32条第2款的初衷虽然是减轻权利人举证责任和向权利人倾斜,但如果不能很好地把握和诠释,可能会产生严重的适用问题。首先,初步证据及合理表明这样的举证要求和证明标准过于模糊笼统,适用中会导致司法的裁量余地太大,致使此类诉讼结果的预见性较差,尤其是可能导致权利的过度保护。为防止第32条第2款证据规则被滥用,尤其要注意本条款有关“提供初步证据”和“有证据表明”之类的要求,“合理表明”需要证据的支持,而不能简单地进行纯粹裁量性的合理表明,而忽略对原告的举证要求。其次,没有在举证责任倒置与移转之间划出清晰的界限。构成倒置的情形,都是在推定特定待证事实的存在,只是在前提事实成立后,负举证责任者对拟推定的待证事实不再负举证责任,由对方通过待证事实不存在的证据。推定和举证责任倒置的事实,其待证前提事实更为确定和明确,适用标准更为清晰,结论和风险更为确定,对于权利人更为有利。像第32条第1款第(2)项规定的情形,实质上是在解决“接触+近似-合法来源”的举证责任倒置和推定问题,不正当获取方式证明难也确实是商业秘密保护的最突出问题之一,也是最适宜且完全可以独立设计为举证责任倒置和推定的规定。第32条第1款第(2)项未单独规定,而与其他模糊性情形混在一起,可能会使本来可以清晰的问题,反而更加模糊了,不如直接推定对权利人更为有利。

(四)问题的症结

谁主张谁举证是民事诉讼法规定的基本举证原则,减轻或者免除举证责任则属于特别的和例外的规定。商业秘密保护有特殊性,可以根据特殊性设定举证责任,但同样具有权利保护的一般性,仍应遵循举证责任的一般规律,在肯定一般原则和规律之下设定减免举证责任的特殊情形。商业秘密保护中的举证难不能简单地作为普遍进行减免举证责任的借口,因为举证难主要不是举证规则造成的,而主要是商业秘密的权利属性造成的,即此类权利客体具体秘密性,且虽然经济价值可能很重要,但从权利保护强度上有天然的弱性,是一种天然的弱权利,举证难恰恰是由其秘密性等造成的。如果强行通过制度设计改变权利的保护属性,如以不周延的前提事实推定商业秘密的存在,很可能背离商业秘密保护的本性和初衷,扭曲权利的保护,导致权利义务关系的失衡。第32条似乎对于谁主张谁举证的一般举证原则有所忽略,而直接全面地减免权利人的举证责任,在证据规则的基本设定上可能有误区和易于造成误导。而且,第32条设计举证责任制度的初衷是减轻和免除权利人的举证责任,但所采纳的处理方式又是不周延、含含糊糊或者模糊不清。问题的症结出在其并未对侵犯商业秘密的相关要件事实进行细分,并根据各个要件实事的情况设定举证责任。

侵犯商业秘密的认定分为两个基本环节,即商业秘密的构成以及对商业秘密的侵犯行为。第32条第1、2款也是按照该两个环节设定举证责任的。就商业秘密的构成而言,毕竟主张权利者需要证明其权利的存在,这是侵权诉讼的基本要求,也是侵权诉讼能够成立的基础。权利人首先应当对存在特定商业信息并符合商业秘密构成要件进行举证证明。具体言之,商业秘密由前述几个要件构成,用以证明符合各个要件的事实即为商业秘密法律要件事实,这些要件事实整体上是由权利人即原告举证证明,只是因为各个要件实事以及各个案件具体事实的差异,实践中可以由法院酌情减免相应要件事实的举证责任。第32条第2款直接采取推定商业秘密存在的方式,显然与商业秘密构成在此类侵权诉讼中的定位不协调,也使得推定的前提事实与推定结论缺乏支撑性、周延性和内在协调性。

侵犯商业秘密行为的构成也是基于第9条规定的各种行为类型,确定相应的要件实事并据此分配举证责任。例如,第9条第1款第(1)项规定的行为要件实事包括获取了权利人商业秘密,以及采取的是盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段;第(2)项规定的行为要件事实是在证明第(1)项事实的基础上,证明对于权利人的商业秘密的披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的的事实;第(3)项规定的行为要件事实是违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,以及披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的事实。常规的情况下,原告需要对构成相应侵犯行为的要件事实负举证责任,但考虑对于特定事实证明上的困难,法律或者司法采取减轻或者倒置举证责任的方式。需要减轻或者倒置举证责任的情况均需针对具体特定的要件事实,而不是笼统地设定不清晰的一般条件,而将待证要件事实的举证责任倒置或者移转给被告。就其一般构成而言,在存在商业秘密的前提下,举证的难点在于证明被告获取不正当手段,因此在符合一定的前提事实(接触+近似)时,将举证责任倒置给被告,让被告证明合法来源,遂成为国内外普遍的选择。其他的行为要件事实通常没有倒置举证责任的必要。例如,第32条第1款第(1)项规定的行为方式可以倒置给被告,但原告需要证明自己的商业秘密及被告使用的商业信息相同近似,且被告有获取条件,具有不正当获取的较大可能性,此时即产生倒置举证责任的基础,才可以倒置举证责任。第(2)项规定的侵犯行为均是积极作为,应该由原告举证证明。第(3)项规定的行为需由原告证明被告负有保密义务或者原告提出了保密要求,以及被告存在披露等积极行为。

倒置举证责任的前提事实应当清晰,且前提事实已足以证明和表明拟认定事实具有较大存在可能性,但对某些待证事实再要求原告予以证明,对于原告而言过于苛刻或者不公平,所以设计出举证责任倒置的举证制度,将举证责任倒置给被告,在被告不能举出反证时推定待证事实成立。就侵犯商业秘密而言,前提事实是存在商业秘密以及对于商业秘密的不正当侵犯行为,实践中突出的问题是不正当手段难以认定,于是就出现了“接触+实质近似-合法来源”的公式,即原告只需证明被告有获取商业秘密的条件,被告使用的信息与其商业秘密实质相同,就可以推定被告采取不正当手段获取,而将具有合法来源的举证责任倒置给被告。这种推定公式已是国内外商业秘密保护中的共识。这种举证责任倒置也是已清晰的前提事实为推定基础的。

最新修订反不正当竞争法加强保护权利人的初衷是好的,在制度设计上确实丰富了制度内容和明确了立法导向,无疑会推动商业秘密的保护。当然,有些新修订条款或许达到了当今世界最高的保护水平和标准,过于亲权利的色彩非常浓厚;有些条款比较抽象笼统,可能把复杂的问题简单化,把更适宜个案裁量的标准一般化和抽象化,把有些本可以更为明确的标准模糊化;在自由裁量余地较大和亲权利呼声较高的交互作用之下,短时期内很可能出现权利保护的冒进现象。对此,需要冷静观察和拭目以待。

法律是国家重器和社会公器,立法与修法兹事体大。在倡导科学立法和民主立法的时代,立法通常需要慎重其事,需要凝聚社会共识和吸收民智,并注意制度设计的科学合理和立法技术的周密严谨。讨论充分和高质量的立法,更能够赢得尊重、信赖和信仰,更利于体现和贯彻立法意图,更利于付诸实施和得到社会认同,更利于推动社会进步。当然,法律通过之后,科学诠释和准确适用就非常重要,即便是立法上的模糊不清和瑕疵,也可以通过恰当的法律执行和应用解释而进行必要的弥补。正如德国法学家拉德布鲁赫所说:“(法律的)客观解释就像一艘轮船,它在驶出时,由领航员沿着规定的路线通过港口水域控制着,但是后来在船长的指挥下,在自由的海面上寻找自己的航向。”执法者在解释和适用法律时有点像寻找航向的船长。法律的执行和解释不是简单地墨守成规,而仍是一个充满创造性和能动性的过程。相信并期待反不正当竞争法最新修订条款能够得到更好的诠释和效果更好的执行。

商业秘密保护明显不同于专利,两者形成鲜明的对照。专利是以公开技术方案的代价,换取一定期限内的保护,其权利边界相对清晰和保护强度大,但保护期限经过之后即进入公有领域。商业秘密是一种通过自己保密的方式进行保护的法律权利,其优点是在商业秘密不公开的前提下,可以永久保持和持续享有权利,就像可口可乐公司对其配方已拥有百余年商业秘密那样。而且,商业秘密权益的门槛低,保护范围广。当然,有其利必有其弊,商业秘密因具有秘密性、不公示性以及一旦公开即丧失权利等特性,其权利又具有天然的脆弱性,保护权利也会遭遇举证难等问题。这种利弊参半恰恰是商业秘密的本来属性。对于权利人而言,选择商业秘密就意味着要接受其利弊,在享受其优势的同时也不能完全规避其风险。尽管可以尽可能趋利避害,但世间从没有只取其利而舍其弊的道理。对于权利保护而言,法律只能根据其保护客体本身的属性确定恰当的和相应的制度,并充分注意制度设计中的利益平衡和不偏不倚。法律不可能超越事物本身的本性,而设计一种只有其利没有其弊的商业秘密制度,因为果真如此,受保护的那种客体就不再是商业秘密了。对于所谓的举证难、保护难等呼声,应当理性地分析和对待,要看这是否是保护制度本身所固有的和无法避免的,固有的和不能避免的保护短板不能通过立法和人为的制度设计去彻底改变,否则会背离事物的本质和颠覆制度本身,扭曲和谐平衡的利益关系。法律的完善和执法措施只有建立在尊重事物本身的性质和平衡好利益关系的基础上,保护权利首先要看是否有真正的权利,所谓过分的亲权利必然打破平衡,同样不利于营造整个社会的创新环境。立法者和法律实施者需要倾听和重视权利人的声音,但也不能漠视相对方的正当利益,尤其是不能为纷扰的和不理性的社会情绪所左右。尤其是,有些国家对于商业秘密保护是持双重标准的,对于中国的一些制度要求甚至远远超过了其国内标准,或者打破了国际惯常标准,对此更应该理性对待和不能盲从。

此次反不正当竞争法修订有急切加强商业秘密保护的倾向和导向,其向权利人倾斜的意愿强烈,在当前社会氛围之下施行新修订法律规定,必定会出现加强保护和宣示强保护态度的小高潮,会出现一些有意大幅提高赔偿额以及施以惩罚性损害赔偿的裁判。而且,第32条在一定程度上讲措辞模糊和制度设计粗疏,像“初步证据”、“合理表明”之类的措辞伸缩性太大,相信新修订法律施行后司法对于构成商业秘密有更大的自由裁量余地,权利人举证的负担会相应减轻。正是可能出现这些倾向,笔者更期望制度实行的平和与理性,期望注重商业秘密保护的“本”与“道”,使商业秘密既能够得到应有的充分保护,同时又使保护力度符合其本身的本性。

综上,完善商业秘密保护制度和加强商业秘密保护,无疑是必要的和重要的,但立法应当是长久之计而不只是应景之作执法者裁量权范围内的法律实施倒可以体现政策性和具有明显的阶段性特征,但对于双方当事人应该平等相待而不能顾此失彼和厚此薄彼。商业秘密保护本身仍有其特点和保护规律,同样存在“得其本者生”与“得其道者成”的道理。商业秘密制度设计需要体现商业秘密保护的“本”与“道”,而不能以激情取代理性,以感觉替代操作可行性,以片面掩盖全面,也不能拔苗助长和急躁冒进,更不能盲目跟风。

[1]全国人民代表大会法律委员会“关于《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案)》修改情况的汇报”。

[2] 王瑞贺主编:《中华人民共和国反不正当竞争法释义》,法律出版社2018年版,第31页。