合肥知识产权律师网
来源 | 广东翰锐律师事务所 赵俊杰 张春霞
一、基本案情
2018年6月28日，杭州知识产权法庭受理了咪咕视讯科技有限公司（下称咪咕视讯公司）诉新湃区块链技术（杭州）有限公司（下称新湃区块链公司）不正当竞争纠纷一案。
咪咕公司于案件受理同日向杭州市中级人民法院提出诉讼禁令即行为保全申请称，其经央视国际网络有限公司授权，系2018世界杯的中国大陆地区新媒体及电信传输渠道指定官方合作伙伴，新湃区块链公司通过抓饭直播平台直播2018世界杯赛事的行为，分流了咪咕视讯科技有限公司的流量，已严重损害咪咕公司合法权益，如不及时制止将对其竞争优势、市场份额等造成难以弥补的损失。2018年7月4日，浙江省杭州市中级人民法院作出（2018）浙01民初1842号《民事裁定书》，裁定“抓饭直播平台”“删除”2018世界直播杯赛事节目，立即停止通过抓饭直播平台直播2018世界杯赛事的行为。
根据我国《民事诉讼法》及相关规定，诉讼禁令即行为保全裁定“立即开始执行”，不服裁定的，可在收到裁定书之日起五日内向作出裁定的法院申请复议一次，复议并不停止裁定的执行。
据悉，该裁定是2018年世界杯期间由中国法院作出的首例诉前禁令。
金属质感分割线
二、规则依据及适用条件
在2018世界杯1/4决赛开启前，杭州市中级人民法院作出的这例“诉讼禁令”裁定，引起包括著作权人及相关权利方、第三方转播平台、酒吧餐馆、球迷等多方主体的关注。本文对诉讼禁令的规则依据、适用条件等内容做梳理介绍，谨供参考。
(一)规则依据
行为保全、财产保全、先予执行以及对妨害的强制措施，共同构成中国民事诉讼审理的保障机制。《巴黎公约》、《伯尔尼公约》以及“TRIPS”协议均有涉及与保障机制有关的“特定”措施。如“TRIPS”协议第五十条第二款明确规定，司法机关有权在适当情况下，尤其是在任何迟延可能对权利人造成难以弥补的损害时，不听取另一方的意见而采取临时措施。
“TRIPS”协议[《与贸易有关的知识产权协议》（AGREEMENT ON TRADE-RELATED ASPECTS OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS）]中的“临时措施”，包括中国法上的诉前停止侵害知识产权行为、诉中停止侵害知识产权行为。相应地，本文所称“诉讼禁令”包括诉前禁令、诉中禁令。其中，“诉前禁令”包括行为保全。
行为保全，是2012版《民事诉讼法》确定的重要规则——法院应当事人申请，在不及时制止被控侵权行为将造成难以弥补损失的特定情况下，为防止侵害扩大、保证裁判执行，在诉讼前或者诉讼过程中，责令被申请人为一定行为或不为一定行为的临时措施。具体到知识产权领域，涉及到行为保全的规则依据包括：《中华人民共和国商标法》（2013）、《中华人民共和国专利法》（2008）、《中华人民共和国著作权法》（2010）、《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。
(二)诉讼禁令中诉前行为保全的适用条件
截止2018年7月25日，在Alpha案例库中，笔者选定“知识产权与竞争纠纷”为案由，以关键词“诉讼禁令”进行检索，共20条记录；以关键词“行为保全”进行检索，共365条记录；以关键词“诉前行为保全”进行检索，共19条记录。同时仅以关键词“诉前停止侵害知识产权”进行检索，共30条记录。
根据以上检索可知，法院目前对诉前行为保全仍持比较谨慎的态度。下面摘选三个案例加以说明。
1、克里斯提·鲁布托诉广州问叹贸易有限公司、广州贝玲妃化妆品有限公司侵害外观设计专利权案[1]
本案中，法院依据《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十一条[2]的规定，认为主要从以下六方面予以审查。
(1)关于“涉案专利稳定性”，法院认为，申请人已经提交的授权公告文件、登记副本、评价报告，同时，申请人的申请时间早于问叹公司的专利申请时间，证明其具有权利基础稳定。
(2)关于“侵权可能性”，法院认为，经过比对，被诉侵权产品与涉案专利均为化妆品盖子、容器，属同类产品，二者的外观构成相同或近似。根据现有证据，问叹公司生产、销售、许诺销售了被诉侵权产品，贝玲妃公司生产了被诉侵权产品。
(3)关于“采取诉前禁令的紧迫性”，法院认为，被诉侵权产品售价约人民币270元，涉案专利产品海外售价约人民币600元，问叹公司、贝玲妃公司以低于涉案专利产品一半多的低价销售具有竞争关系的产品，必然降低申请人的市场份额。一旦形成市场稳固，申请人的市场份额将造成永久性的损害。
(4)关于“颁发禁令的衡平性”，法院认为，裁定准许申请人请求，问叹公司、贝玲妃公司的经济损失是可以预估的；裁定不准予申请人请求，则将使申请人失去竞争优势及研发成本等，由此产生的损失费用无法预计。
(5)关于“有利于维护公共利益”，法院认为，申请人的保全申请仅涉及自身利益，但是裁定准予颁发禁令，则有助于避免市场混淆，维护了市场秩序，从而保障了公共利益。
(6)关于“合理、适当的担保”，法院认为，申请人已按照法院酌定的担保数额缴纳了保证金，担保有效。
2、上海灿星文化传播有限公司、世纪丽亮（北京）国际文化传媒有限公司与浙江唐德影视股份有限公司申请诉前停止侵害知识产权案[3]
本案中，法院认为是否裁定准予申请人的诉前行为保全，“主要基于对胜诉可能性、实施的紧迫性、损害平衡性以及是否损害公共利益等诸多因素综合考量判断”。
(1)关于“胜诉可能性”，法院认为，权利基础的稳定性是胜诉可能性的依据。首先，唐德公司提交的Talpa公司出具的各方均认可的《授权书及确认函》，可以初步证明浙江唐德公司获得了包括注册商标、中文节目名称等在内的多项权利的独占且唯一的授权。其次，灿星公司、丽亮公司虽然与浙江卫视声称浙江卫视拥有相关权益，但未提交证据进行证明，故唐德公司有申请诉前行为保全的权利基础，且该权利持续、稳定。
(2)关于“紧迫性”，法院认为，在现有证据证明灿星公司、浙江卫视将制作并播出“2016中国好声音”节目的情况下，即使唐德公司从权利人处获得了“中国好声音”的独占授权授权，其后续开发制作该类节目已失去竞争优势。同时，作为一档具有较高知名度的电视节目，媒体的报道将造成大范围的扩散传播，增加唐德公司的维权难度。
(3)关于“损益平衡性”，法院认为，采取行为保全对灿星公司、浙江卫视造成的损失数额可以预见，但不采取保全措施，一旦节目制作完成播出，对唐德公司造成的损失则难以估计。
(4)关于“公共利益”，法院认为，灿星公司、浙江卫视主张的属案外人利益，并非公共利益。
3、杨季康（笔名杨绛）诉中贸圣佳国际拍卖有限公司、李国强诉前禁令案中[4]
本案中，对于“紧迫性”的认定，法院认为，申请人作为涉案作品著作权人或著作权人的继承人,有权决定是否将作品公之于众。他人未经许可发表涉案作品,将对申请人发表权造成难以弥补的损害。同时，发表权是其他权利的基础，一旦作品被非法发表，极易导致权利人对其他复制、发行等行为难以控制。
此外，知识产权权利人及相关方在广交会期间发现行为人仿冒其产品，涉嫌构成知识产权侵权及或不正当竞争的，也有寻求司法机关办理诉讼禁令的案例。
通过前述案例分析，不难看出，法院在裁定是否适用诉讼禁令中的诉前行为保全时，一般考虑的要素包括以下几方面：第一，申请的前提是申请人提交的权利基础应当具有胜诉的可能性，即申请人应当有优于被申请人的权利基础；第二，申请的核心是申请人举证证明保全的紧迫性，即若不立即采取措施，将对申请人造成难以弥补的损害；第三，申请的基础是申请人提供相应的担保，即诉前财产保全的审查仅是程序性审查，不能作为实体审理中认定侵权的依据，存在申请人存在过错，造成被申请人损失的可能性；第四，申请的原则是具有利益衡平性，即裁定准予申请人的保全请求造成的被申请人损害须明显低于因未裁定准予申请人保全请求而造成的申请人损害；第五，申请的效果是有利于保护公共利益，即裁定准予保全申请，将有利于维护良好的市场经济秩序或消费者利益。
此外，有司法观点认为，还应当限定申请人的主体资格，即申请人应当是本案的当事人。[5]
金属质感分割线
三、关于“质”与“效”平衡的考量
作为中国民事诉讼辅助制度的一部分，知识产权诉讼禁令，是在“特定”情况下作出的“临时措施”。这就涉及一个“质”与“效”平衡的问题。2012版《民事诉讼法》规定，法院接受申请后，对情况紧急的，须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应立即开始执行；当事人对裁定不服，可申请复议一次，但复议期间不停止裁定的执行。跟着需要被广泛讨论的话题就包括：申请人的程序、实质条件证明程度、法院对的当事人证据的审查力度，以及担保与反担保的使用机制。
金属质感分割线
四、律师实务建议
实务中适用诉讼禁令，要在立案前或立案的同时将前文归纳的条件融入个案，按程序与审理法院做好充分的沟通与衔接，力争最大限度地维护当事人合法权益，维护法律的正确实施，维护社会的公平正义。
[1]案号：（2016）粤73行保1、2、3号。
[2]《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十一条：人民法院对当事人提出的复议申请应当从以下方面进行审查：
（一）被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯专利权；
（二）不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；
（三）申请人提供担保的情况；
（四）责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。
[3]案号：（2016）京73行保复1号
[4]案号：（2013）二中保字第9727号。
[5]最高人民法院研究室、最高人民法院民事诉讼法修改研究小组办公室编著：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文适用解答》，人民法院出版社2012年版，第147～148页。