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来源|湖北省高级人民法院
案例一：南漳县年年红砖厂、南漳县红岩砖瓦厂与张道先等涉垄断纠纷案
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二审案号：湖北省高级人民法院（2017）鄂民终402号
案由：联营合同纠纷
原告（被上诉人）：张道先
被告（上诉人）：南漳县年年红砖厂（下称年年红砖厂）
被告（上诉人）：南漳县红岩砖瓦厂（下称红岩砖瓦厂）
第三人：南漳县胡家嘴砖厂（下称胡家嘴砖厂）
第三人：郑鹏
第三人：南漳县东巩镇永丰砖厂（下称永丰砖厂）
第三人：王德民
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裁判要旨
中小企业因压缩过剩产能而达成联合限产协议不属于垄断协议。
经营者之间的协议、决定或其他协同行为是否构成《反垄断法》所禁止的垄断协议，应当以该协议及依协议所实施的行为是否具有排除、限制竞争的效果为标准。如有，即属于《反垄断法》规制的垄断协议；反之，则不属于。对是否具有排除、限制竞争的效果应综合协议所涉的市场具体情况、协议实施前后的市场变化进行合理分析和评估。
在通常情况下，如案涉当事人均为垄断协议缔约方及协同行为的实施者，则各方在与垄断行为关联度、举证条件及能力、责任性质及负担等方面均呈现等量性和同质性，因而不应适用举证责任倒置规则，而应根据“谁主张、谁举证”原则确定各方当事人的举证责任。
即便协议约定了限制产量的内容，如其系有利于压缩过剩产能、改善生态环境、客观效果上符合产业政策导向，在相关市场未严重限制竞争而具有合理性和反垄断法上的非责难性，则应依照一般商事协议规则进行处理，而不适用《反垄断法》规制。
基本案情
2012年12月7日，年年红砖厂（投资人王明星）、红岩砖厂（经营者王明星，系年年红砖厂投资人）、胡家嘴砖厂（经营者向发平）、郑鹏（南漳县楚玉砖厂，下称楚玉砖厂）、永丰砖厂（经营者廖启家）、王德民（南漳县信家沟砖厂，以下简称信家沟砖厂）、张道先（南漳县中原砖厂，下称中原砖厂）共同签订《联合经营协议》，约定：年年红砖厂、红岩砖厂在协议期内可自主生产、销售红砖；胡家嘴砖厂每年限量生产1200万块红砖，由年年红砖厂、红岩砖厂每年按照单价0.26元/块（每两年在单价基础上上调0.005元）和实际块数结算，若超额部分生产的红砖，不得单独擅自销售；楚玉砖厂每年限量生产1100万块红砖，由年年红砖厂、红岩砖厂每年按照单价0.28元/块（每两年在单价基础上上调0.005元）和实际块数结算，若超额部分生产的红砖，不得单独擅自销售；年年红砖厂、红岩砖厂、胡家嘴砖厂、楚玉砖厂参与生产的四家砖厂，在协议期内必须各自对其厂内工作人员购买人身意外伤害保险，若发生工伤事故，扣除保险公司赔付后，下余赔偿金超出五万以外部分，由全部七家联营成员共同承担；永丰砖厂、信家沟砖厂在本协议期内，停止红砖的生产及销售，由年年红砖厂每年各支付其55万元补偿款，中原砖厂在本协议期内，停止红砖的生产及销售，由年年红砖厂每年支付其44万元补偿款；永丰砖厂、信家沟砖厂、中原砖厂在协议期内，停止生产的同时应保证厂房、厂区完整，不得生产红砖或拆除、变卖厂房，在协议期内各自发生的设备维修、工人工资、债权债务、各项税费等均由各自独立承担责任。上述约定七家联营成员共同遵守，若其中一方有违约行为，违约方赔偿其他守约六方联营成员违约金50万元。
2012年12月11日，各方在上述《联合经营协议》基础上，就未尽事宜共同协商，订立《联合经营补充协议》（下称《补充协议》），约定：《联合经营协议》第三条中，胡家嘴砖厂、楚玉砖厂若未能按上述数额足额完成产量，差额部分红砖数额按0.05元/块的价款，补偿给年年红砖厂（因不可抗力因素或重大事故导致停产30日以上，该联营协议将按停产日期顺延支付停产砖厂补偿款），超出部分按照年年红砖厂要求定量生产，该两款中“每两年在单价基础上上调0.005元”的约定废除，协议期满后次年，原停产砖厂继续停产一年，不享受本协议的补偿。年年红砖厂、红岩砖厂、胡家嘴砖厂、楚玉砖厂继续生产一年，但必须协商后统一定价销售，胡家嘴砖厂、楚玉砖厂协议期内，每年厂内库存红砖数额五十万块以内，由年年红砖厂于公历每月5号按上月实际数量结清产量款项，库存超过五十万块以外部分，年年红砖厂可不予结算。
协议签订后，永丰砖厂、王德民的信家沟砖厂、张道先的中原砖厂依约停产，年年红砖厂、红岩砖厂向停产方支付补偿款。其中，截止2013年底，共向张道先支付补偿款33万元、向永丰砖厂支付补偿款42万。此外，年年红砖厂、红岩砖厂另向胡家嘴砖厂支付12万。其后，年年红砖厂、红岩砖厂未再支付补偿款。2013年8月左右，胡家嘴砖厂因产品积压而停产。同年9月27日，郑鹏出具说明，认可9月份自行对外售砖44车。
2014年8月9日，南漳县工商行政管理局（下称南漳工商局）向年年红砖厂、红岩砖厂分别下达了南工商处字（2014）644号、645号行政处罚决定书，以《联合经营协议》及《补充协议》（下称案涉协议）属垄断经营协议，对年年红砖厂、红岩砖厂处以罚款和没收违法所得。同年12月29日，南漳工商局又以适用法律有误为由通知撤销上述两处罚决定书。后又于2015年4月14日对年年红砖厂、红岩砖厂分别作出南工商处字（2015）424号、425号行政处罚决定书，认定：年年红砖厂、红岩砖厂等七家砖厂签订《联合经营协议》后，统一销售价格，销售价每块砖最低0.3元，最高0.33元，比签订协议前上涨了0.04—0.05元，截止2014年1月，共销售1260余万块砖，销售额378万元，期间，支付永丰砖厂（廖启家）补偿款42万元，支付王德民（信家沟砖厂）补偿款42万元，支付张道先（中原砖厂）补偿款33万元，支付胡家嘴砖厂（向发平）补偿款12万元。上述行为违反《湖北省合同监督条例》第七条第四项“利用合同限制竞争，破坏市场公平竞争秩序”规定，决定对年年红砖厂、红岩砖厂分别处罚款2.6万、2.4万元。
张道先明确诉请为：1、年年红砖厂、红岩砖厂继续履行合同；2、年年红砖厂、红岩砖厂向张道先支付拖欠的补偿款1283300元（2012年12月20日至2016年8月20日）；3、年年红砖厂、红岩砖厂依约向张道先支付违约金50万元；4、本案诉讼费由年年红砖厂、红岩砖厂负担。
武汉市中级人民法院认为，涉案协议本身并不能达到垄断当地砖块市场的目的，不属于垄断协议，年年红砖厂、红岩砖厂应按承诺向张道先支付补偿款，故判决南漳县年年红砖厂、南漳县红岩砖瓦厂支付张道先补偿款12万元及违约金。
湖北省高级人民法院二审认为，案涉协议并非垄断协议，而系协作性联营合同，其内容未违反法律、法规禁止性规定，合法有效。年年红砖厂、红岩砖厂依约应向张道先支付案涉协议履行期内的补偿款。案涉协议已于2013年8月发生履行障碍并于2013年11月7日解除。年年红砖厂、红岩砖厂解除协议时已就解除前补偿款清偿义务作出承诺，年年红砖厂、红岩砖厂应依承诺付款期限向张道先付清案涉协议履行期内的补偿款余款，反之应承担相应违约责任。据此判决：一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初3409号民事判决；二、年年红砖厂、红岩砖瓦厂于判决生效之日起十日内支付张道先补偿款30000元及违约金（以30000元为基数，按照中国人民银行确定的金融机构同期同类贷款基准利率，从2013年12月20日起计算至本判决确定的给付之日止）；三、驳回张道先的其他诉讼请求。
点 评
1、本案系一起与供给侧结构性改革相关的因去产能而引发的纠纷案，系湖北省首例涉垄断案件。
2、在供给侧结构性改革大背景下，认定本案所涉协议是属于压缩产能、解决产能过剩、增强中小企业竞争力的联营协议还是属于排除、限制相关市场竞争的垄断协议，对推进供给侧结构性改革、规范市场主体行为等方面均具有较大的指导意义。
3、本案以“中小企业因压缩过剩产能而达成联合限产协议不属于垄断协议”为裁判主旨，对垄断协议的认定标准、举证责任以及豁免情形等方面做了较为详细的说理、论述，为人民法院今后审理此类案件提供了清晰的裁判指引。
案例二：“真功夫图形”美术作品著作权纠纷案
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二审案号：湖北省高级人民法院（2017）鄂民终65号
案由：侵害著作权纠纷
原告（被上诉人）：东莞市双种子饮食管理有限公司（下称双种子公司）
被告（上诉人）：经济日报出版社
被告（上诉人）：许丹
被告：北京世纪卓越信息技术有限公司
被告：北京世纪卓越信息技术有限公司鄂州分公司（下称鄂州分公司）
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裁判要旨
独创性是作品构成的关键要件，作品独创性的高低也决定了判断实质性相似时应采取的宽严标准。对于独创性较高的作品，在实质性相似判断时，应采取相对宽松的标准；相反，应采取相对严格的标准。
素材或公有领域的信息属于公有领域的财富，不能为某个人独占。在著作权侵权诉讼中，应将素材或公有领域的信息排除在保护范围之外。
在判断被控侵权图片与权利作品是否构成实质性相似时，既要注重对两者关键构图要素进行对比，又要考虑其整体视觉效果，同时还需结合关键要素在各自图形中的地位及内涵作用、整体作品的不可分割性等因素综合考量。
基本案情
涉案“真功夫图形”系委托创作作品，作者为上海茂茂营销策划有限公司，著作权人为双种子公司。该美术作品由“李小龙”功夫造型及“真功夫”、“蒸的营养专家”文字组成。涉案《真功夫你不要学》图书的作者为许丹，出版发行单位为经济日报出版社，销售商为鄂州分公司。被控《真功夫你不要学》图书的封面使用了“李小龙”人物造型图案，封内第72页由“李小龙”人物造型、“真功夫TM”、“全球华人餐饮连锁 Global Chinese Fast Food Chains”组成。双种子公司认为涉案图书该两处使用行为侵害了涉案美术作品的著作权，故诉至法院。
武汉市中级人民法院认为：涉案“真功夫图形”具有独创性，应受《著作权法》的保护。出版社、许丹具有接触该项作品的可能，两处被控侵权图片与涉案美术作品“真功夫图形”均构成实质性相似，构成侵权，应承担停止侵权及相应的赔偿责任。
许丹、经济日报出版社不服一审判决，分别提出上诉。
湖北省高级人民法院认为：
1、关于被控图书封内第72页使用的图片与涉案美术作品“真功夫图形”。涉案美术作品中“蒸的营养专家”文字要素部分中的“蒸”字寓意深远，“蒸”不仅反映了双种子公司以“蒸菜”为特色产品，也体现了绿色、健康的养生文化。同时，“真功夫”中的“真”与“蒸”构成谐音，“真功夫”文字既表达了双种子公司在餐饮业务上下“真功夫”的经营理念，又与中国功夫的杰出代表“李小龙”人物形象相呼应，体现了功夫文化强身健体、修炼意志的精神。“蒸的营养专家”文字与“李小龙”人物造型通过“真功夫”文字连接，三者形成统一整体，“蒸的营养专家”文字在涉案美术作品中属于不可或缺的要素。而被控侵权图片缺少“蒸的营养专家”文字要素，无法完整体现涉案美术作品的寓意与内涵。其次，被控侵权图片与涉案美术作品在构图要素的布图位置及编排顺序上均不相同，且缺少“蒸的营养专家”文字，两者给一般公众的整体感觉存在差异。故，被控侵权图书封内第72页使用的图片与涉案美术作品不构成实质性相似，更不构成相同。
2、关于涉案封面图片与涉案美术作品“真功夫图形”。被控图书封面仅单独使用了涉案美术作品中“李小龙”人物造型的图形要素，虽然该人物造型与涉案美术作品中人物造型一致，但在缺少“真功夫”及“蒸的营养专家”另外两处文字要素的情况下，无法使真功夫品牌与中国功夫及绿色饮食文化联系起来。两者不仅在表达方式上有差异，在所表达的意境上也不尽相同，这是其一；其二，“李小龙”人物造型被社会公众所熟知，任何人均可模仿，造型本身不能为某个人所独占。故，涉案封面图片与涉案美术作品“真功夫图形”亦不构成相同或实质性相似。
综上，湖北省高级人民法院认为两处被控图形均不构成侵权，判决驳回双种子公司的全部诉讼请求。
点 评
对于美术作品的侵权认定，两者构成实质性相似是先决要素，只有两者构成实质性相似，才需考虑其它侵权构成条件是否成立。判断实质性相似的标准，由于现行法律没有具体的规定，加之每个法官的认知差异，该要素判断存在较强主观性，故不同的法官在判案过程中采用的标准不一。因此，明确实质性相似要素的判断标准是当前司法实践中亟需解决的现实问题。
1、对于独创性较低的美术作品，判断实质性相似标准应相对趋严。本案所涉“真功夫”图形美术作品，由“李小龙”人物造型图片与“真功夫”、“蒸的营养专家”文字简单组合形成，其独创性主要体现在这种特殊组合蕴涵的寓意上，与传统的线条、色彩等要素较为突出的美术作品（绘画、书法、雕塑作品）不同，从美术作品的内涵来看，其独创性不高。在此前提下，判断被诉侵权图片与其是否构成实质性相似时，不能仅从第一印象的“像”与“不像”来判断，而应从整体相似性及局部要素的比对来逐一进行分析，采用相对严格的判断标准。
2、对于仅使用知名人物经典造型的图片，在判断是否构成实质性相似时应充分考虑其公共属性。本案中，“李小龙”人物造型是李小龙先生武打电影中的一个经典动作，早在上世纪就在各种海报、电视、报纸等新闻媒体中广泛出现，该经典造型为社会公众所熟知。虽然双种子公司将“李小龙”人物造型作为一个图形元素运用于涉案美术作品中，但受著作权法保护的应是整幅作品的整体表达，而不应简单将其中的任一单独元素作为著作权法保护的对象。并且，“李小龙”人物造型经过多年使用，早已成为公有领域素材，具有了公共属性，任何人均可模仿或借鉴，不应被某一特定主体所独占。
3、对于缺少美术作品中关键构图要素的被控图片，在判断是否构成实质性相似时应审慎认定。在由各种要素组合而成的美术作品中，各要素在整体美术作品中所发挥的作用有大有小，有些要素被删减，可能不会改变作品给社会公众的整体印象，但有些要素一旦缺少，将会使作品的意境及表达大打折扣。涉案美术作品“真功夫”图形中的“蒸的营养专家”文字，该文字不仅反映了该作品所对应的蒸菜产品的特色，而且体现了该作品表达的绿色、健康的养生文化。同时，“蒸的营养专家”中的“蒸”与“真功夫”中的“真”构成谐音，两者再与“李小龙”人物造型有机结合，既表达了双种子公司在餐饮业务上下“真功夫”的经营理念，又体现了功夫文化强身健体、修炼意志的精神。“蒸的营养专家”文字在涉案美术作品中属不可或缺的要素，被控图片在缺少该核心要素的情形下，两者不仅在表达方式上有差异，在所表达的意境上亦不尽相同。
4、在判断是否构成实质性相似时，除比对权利作品与被控图片的关键构图要素外，还要考虑两者的整体视觉效果。在判断实质性相似时，无论采用何种方式对权利作品与被控图片之间进行分解比对，不可否认的是，美术作品仍然是注重要素结合的作品类型，因此，要充分考虑各要素之间有机结合的融合感，即整体视觉感。对于美术作品而言，无论两件作品的各个要素是如何相似或一致，只要其整体给一般理性公众的整体感觉不同，这一定是在表达创新上实现了突破，不能简单认定两者一定构成实质性相似。就本案而言，权利作品“真功夫”图形由“李小龙”人物造型与“真功夫”、“蒸的营养专家”等文字组合形成，其中“李小龙”人物造型位于左侧，“真功夫”文字背景为黑色，文字为白色，位于整图右侧，“蒸的营养专家”文字均匀间隔分布于上述人物形象及“真功夫”文字的下部。被控封内第72页图片由“李小龙”人物造型、“真功夫TM”、“全球华人餐饮连锁”及“Global Chinese Fast Food Chains”中英文文字组成，其中“李小龙”人物造型位于图形上方，“真功夫”文字位于图形中部，“全球华人餐饮连锁”及“Global Chinese Fast Food Chains”文字位于图形底部，三部分纵向排列。两者在要素选取、构图布局、位置编排上均有不同，并且被控图片还缺少“蒸的营养专家”等核心文字，两者给一般公众的整体视觉效果不同。
案例三：“一种环保型埋刮板输送机”实用新型专利权属纠纷案
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一审案号：湖北省宜昌市中级人民法院（2014）鄂宜昌中知民初字第00080号
二审案号：湖北省高级人民法院（2016）鄂民终505号
案由：专利权权属纠纷
原告（上诉人）：湖北宜都运机机电股份有限公司（下称运机公司）
被告（被上诉人）：湖北宜都中机环保工程有限公司（下称中机公司）
被告（被上诉人）：嘉兴新嘉爱斯热电有限公司（下称嘉兴新嘉爱斯公司）
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裁判要旨
原单位工作人员完成诉争专利的行为，是否属于劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造，应着重审视诉争专利发明人对专利的实质性特点和进步有无作出创造性贡献，需比对诉争专利与原单位图纸所涉技术是否存在实质区别，诉争专利的实质性特点和进步是否源自原单位图纸，谁是对发明创造的实质性特点和进步作出创造性贡献的主体，进而判断诉争专利的权利归属。
基本案情
运机公司于2014年11月21日诉至宜昌市中级人民法院称：该公司为专门生产、销售埋刮板输送机的企业，辛祖善、裴红汉、毛华曾在该公司从事技术设计工作，后三人辞职，与他人合资参股成立中机公司，中机公司经营范围与运机公司相同。2012年10月17日，中机公司向国家知识产权局申请“一种环保型埋刮板输送机”实用新型专利，专利号为：ZL201220529879.5，发明人为：辛祖善、章平衡、裴红汉、毛华，专利权人为中机公司和嘉兴新嘉爱斯公司。运机公司认为上述专利属于职务发明创造，嘉兴新嘉爱斯公司原为运机公司客户，并未参加产品技术的研发工作，不应认定为该项实用新型的专利权人，中机公司及嘉兴新嘉爱斯公司申请取得上述专利权，构成对运机公司专利权属的侵犯，请求法院判令：1、专利号为ZL201220529879.5的“一种环保型埋刮板输送机”专利为职务发明，专利权归运机公司所有；2、由中机公司及嘉兴新嘉爱斯公司承担本案案件受理费。
宜昌市中级人民法院认为，诉争专利的申请日在辛祖善、裴红汉、毛华离开运机公司后，而章平衡系嘉兴新嘉爱斯公司员工，故四发明人发明涉案诉争专利的行为不属于《中华人民共和国专利法》第六条第一款规定的“利用本单位物质技术条件”的情形。运机公司提供的技术图纸并未全部包含诉争专利所涉技术，章平衡作为嘉兴新嘉爱斯公司员工，在参与运机公司合作协商解决问题的过程中，并未全部提出诉争专利技术的综合应用，而中机公司提交的证据可以证明章平衡代表嘉兴新嘉爱斯公司，在诉争专利的发明过程中，做出了一定的贡献，因此对运机公司要求判定诉争专利为职务发明的诉讼请求不予支持。一审法院依据《中华人民共和国专利法》第六条、《中华人民共和国专利法实施细则》第十二条之规定，判决：驳回运机公司的诉讼请求。一审案件受理费1000元，由运机公司负担。
一审宣判后，运机公司不服一审判决，提起上诉。
湖北省高级人民法院认为：
1、发明人章平衡系嘉兴新嘉爱斯公司的技术部员工，并非运机公司员工，所以不存在执行运机公司单位任务的情形。涉案专利的申请日为2012年10月17日，时间在涉案专利发明人辛祖善、裴红汉、毛华离开运机公司之后，因此，发明人辛祖善、裴红汉、毛华完成涉案专利的行为，不属于《中华人民共和国专利法实施细则》第十二条第一款规定的在本职工作中作出的发明创造、履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造的情形。
2、诉争专利确在发明人辛祖善、裴红汉、毛华离开运机公司后的1年以内申请，运机公司以其一、二审提交的相关图纸，主张诉争专利发明人完成诉争专利与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关。将运机公司提交的相关图纸与诉争专利技术特征逐一比对分析后，认为部分图纸载明的设计人、校核人并非诉争专利发明人，亦或部分图纸真实性存疑，且各图纸所涉技术并非统摄于同一技术方案，得出运机公司的此项主张不能成立。
3、运机公司提供给嘉兴新嘉爱斯公司的污泥刮板机具有易腐蚀、易磨损的技术缺陷，虽运机公司随后提出了技术改进措施，但污泥刮板机的底板、侧板、主导轨的材质仍采用304不锈钢，实际应用中还会出现设备腐蚀和磨损，因此，运机公司的改造方案并未涉及诉争专利中“中间壳体的两侧板、底板安装有高分子聚乙烯衬板，刮板链条的刮板材质为高分子聚乙烯板”的技术特征。运机公司主张裴红汉了解运机公司提出的技术改进建议后申请诉争专利的理由不能成立。
4、嘉兴新嘉爱斯公司在实际使用运机公司提供的污泥埋刮板输送机的过程中，针对设备的技术缺陷提出了相应的技术改进措施，相关改进措施与诉争专利强调的现实意义一致，即合理选择污泥埋刮板机零部件的材质，以延长埋刮板输送机的使用寿命，对刮板链条、中间壳体的结构进行改进，改进后的埋刮板输送机耐磨损、强度高、使用寿命长。章平衡作为嘉兴新嘉爱斯公司的技术部员工，参与了运机公司所供设备的安装、调试和技术磋商，在运机公司未提交相反证据的情形下，依据优势证据规则，认定发明人章平衡对涉案专利作出了技术贡献。综上，湖北省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
点 评
1、本案属职务发明创造权属之争，诉争专利权属的合法认定，对于切实保护企业的创新产权，营造依法保护企业合法权益的法治环境具有重要意义。本案双方同处湖北省宜都市，且经营范围一致。运机公司认为登记在中机公司名下的包括诉争专利在内的四件专利均为员工在其公司工作期间的职务发明创造，分别提起确权诉讼。本案一审法院仅认定一件专利归属运机公司所有，运机公司不服并强烈质疑中机公司一审出示的主张现有技术图纸系伪证，双方对抗情绪严重。本案诉争专利的合法认定，事关双方企业的后续稳定经营及如何拓展竞争实力，影响技术企业的创新发展信心和创新动力。
2、本案确立了以发明人对专利的实质性特点和进步有无作出创造性贡献，作为判断是否属于职务发明创造的裁判规则，具有现实指导意义。职务发明创造的判断标准直接决定了技术成果的归属，对于离职人员作出发明创造的专权利归属，《中华人民共和国专利法实施细则》仅规定退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造，属于执行原单位的任务所完成的职务发明创造。前述法律规定的时间判断因素，究竟是指诉争专利的申请时间在劳动、人事关系终止后1年内之内，还是指诉争专利的授权公告时间在劳动、人事关系终止后1年内，法律对此并无明确规定。前述法律规定的“有关的发明创造”，其相关性需要满足什么条件、达到何种程度、如何判断相关性，法律亦未作出明确规定。本案判断诉争专利是否属于职务发明创造，并非以发明人曾在原单位从事相关工作，就简单认定诉争专利属于职务发明创造，也没有采取以双方单位的业务范围一致作为划分职务发明创造的标准，而是结合诉争专利的完成时间，着重审视发明人对诉争专利的实质性特点和进步有无作出创造性贡献，采取了谁对发明创造的实质性特点和进步作出创造性贡献，谁即拥有发明创造的所有权的认定标准。此判断标准遵循了鼓励发明创造、促进科技进步的专利法宗旨，秉持不把职务发明创造范围划定过宽、非职务发明创造限制过死的原则，准确调整了单位与个人在发明创造活动中的利益关系。
3、案件所涉技术事实复杂，审理难度较大。本案所涉技术事实纷繁复杂，包括诉争专利发明人在原单位执行相关任务内容、所执行的原单位相关任务是否属于现有技术、诉争专利的发明要点和背景技术、诉争双方分别对客户公司提出的技术改进措施、客户公司的员工对诉争专利的贡献程度等技术事实。案件审理紧密围绕专利权归属这一争议焦点，在法律及司法解释对该类案件规定较为原则的情况下，逐项分析诉争专利的实质性特点、发明人对诉争专利是否具有实际贡献，分别比对多方图纸所涉技术方案，从诉争专利是否属于发明人在原单位本职工作中作出、完成诉争专利与其在原单位承担的本职工作或分配任务是否相关、发明人对诉争专利是否作出了创造性贡献几个方面进行分析论证，最终得出诉争专利不属于职务发明创造的结论。
案例四：网络游戏直播著作权及不正当竞争纠纷案
❈
二审案号：湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终4950号
案由：著作权及不正当竞争纠纷
原告（上诉人）：武汉鱼趣网络科技有限公司（下称鱼趣公司）
被告（上诉人）：上海炫魔网络科技有限公司（下称炫魔公司）
被告（上诉人）：上海脉淼信息科技有限公司（下称脉淼公司）
被告（被上诉人）：朱浩
第三人：武汉斗鱼网络科技有限公司（下称斗鱼公司）
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裁判要旨
玩家对游戏动态画面的形成具有一定贡献，但该贡献能否构成著作权法意义上的创作，还需判定是否为区别于网络游戏作品本身的新作品，若其仅系游戏作品预设画面的一种展现，则不具备可版权性。游戏类型及游戏操作中预留的创作空间系重要考虑因素。一般而言，竞技类游戏中，玩家通过策略的选择、技巧性的操作，最终技高一筹者赢得比赛。为实现该目的，游戏开发商通过计算机的海量算法，预设了游戏运行时的无数操作选择及相应的画面，再由玩家展现出来，而玩家的操作也更多地体现实用及效率的考虑，因缺乏用户创作空间难以形成新作品。
反不正当竞争法旨在使竞争者免受不正当竞争之害。当应受保护的利益并非绝对权时，其受到损害并不必然意味着可以得到反不正当竞争法的救济，还需考虑竞争对手之行为是否违反本行业特有的诚实信用原则和公认的商业道德。明知而擅自使用他人培养并独家签约知名主播资源的行为，虽然与传统行业中企业人才的挖角与跳槽有些类似，但又有本质不同。是否构成不正当竞争，必须考虑网络直播行业的竞争环境及特点，探求该行业公认的商业道德。
基本案情
鱼趣公司与斗鱼公司为关联公司及战略合作伙伴，并为后者运营的斗鱼TV输送主播资源。朱浩与鱼趣公司签约成为斗鱼TV“炉石传说”游戏独家签约主播。鱼趣公司、斗鱼公司及其关联公司对朱浩进行了多种形式的推广，包括平台推荐、官方微博和微信推送、合作媒体网站宣传、商业活动安排等，增加了曝光度和知名度，提高了商业价值，斗鱼TV平台给予朱浩的报酬从2014年10月的2500元/月迅速增至2015年9月的400万元/年。2016年，朱浩离开斗鱼直播平台来到全民直播平台。全民TV是与斗鱼TV相类似的直播平台，由炫魔公司、脉淼公司运营。2016年5月，鱼趣公司发现朱浩在斗鱼TV之外的直播平台进行游戏解说，鱼趣公司认为朱浩未经其同意在其他平台进行游戏解说直播的行为、炫魔公司、脉淼公司未经同意在其经营的网络直播平台直播朱浩“炉石传说”游戏解说作品的行为共同侵犯了其著作权，同时炫魔公司、脉淼公司的行为还构成对不正当竞争，为此起诉至法院，请求：1、确认鱼趣公司对朱浩在双方合约期内制作的协议游戏解说作品享有著作权，该游戏解说既包括在斗鱼TV平台上的游戏解说，又包括在含全民TV平台在内的其他所有直播平台的游戏解说；2、确认炫魔公司、脉淼公司在其经营的网络直播平台全民TV上直播、播放朱浩“炉石传说”游戏解说作品的行为，共同侵犯了鱼趣公司的著作权（信息网络传播权）；3、确认炫魔公司、脉淼公司的行为构成对原告的不正当竞争；4、判令脉淼公司立即停止在其经营的网络直播平台全民TV上直播、播放朱浩“炉石传说”游戏解说视频、音频；5、判令朱浩、炫魔公司、脉淼公司赔偿鱼趣公司经济损失90万元；6、判令朱浩、炫魔公司、脉淼公司承担本案诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费、公证费）。
湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院认为，鱼趣公司对朱浩在双方合约期内、在斗鱼TV平台上直播的“炉石传说”游戏解说作品享有著作权。炫魔公司、脉淼公司在全民TV平台上直播、播放朱浩涉案“炉石传说”游戏解说视频、音频的行为对鱼趣公司构成不正当竞争。脉淼公司应立即停止在其经营的网络直播平台全民TV上直播、播放朱浩“炉石传说”游戏解说视频、音频；朱浩、炫魔公司、脉淼公司应向鱼趣公司连带赔偿经济损失（含维权合理费用）900000元。
宣判后，鱼趣公司提起上诉，要求确认鱼趣公司对朱浩在所有平台的游戏解说音频、视频均享有著作权，以及朱浩、炫魔公司、脉淼公司构成侵害著作权的行为；炫魔公司、脉淼公司提起上诉，要求驳回鱼趣公司诉讼请求。
武汉市中级人民法院认为，对主播操作画面能否构成独立作品的问题，应充分考虑游戏厂商、主播、平台的贡献，结合游戏类型及游戏操作中预留的创作空间，认定涉案的竞技类卡牌游戏不构成新的创作。对平台恶意挖角明星主播能否适用反不正当竞争法规制的问题，应深入分析网络直播行业的竞争特点，以流量为核心，认定使用他人签约主播，实质上就是直接攫取他人竞争果实——不仅仅是平台花费大量人财物所培养的优质主播资源，也包括了平台通过激烈竞争和长期经营所积累的观众及流量。同时，还结合分析涉案行为对行业、对竞争秩序、对竞争者以及消费者的影响，最终认定涉案被控行为构成不正当竞争。武汉市中级人民法院最终判决：一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初1897号民事判决第四项即：朱浩、炫魔公司、脉淼公司于判决生效之日起十日内向鱼趣公司连带赔偿经济损失（含维权合理费用）900000元；二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初1897号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；三、确认炫魔公司、脉淼公司在全民TV上使用朱浩进行“炉石传说”游戏解说的行为构成不正当竞争；四、脉淼公司于判决生效之日起立即停止在其经营的网络直播平台全民TV上使用朱浩进行“炉石传说”游戏解说；五、驳回鱼趣公司的其他诉讼请求。
点 评
1、本案系网络主播“跳槽”引发的侵害著作权及不正当竞争纠纷第一案，具有较大社会影响，案件处理有较好的示范效应。近年来，网络直播行业作为新产业、新业态蓬勃发展，2017年市场营收达到304.5亿元，未来5年市场规模预计超过600亿。巨大利益引起纠纷频发，其中，因直播行业中，主播就是企业吸引观众获得流量的核心资源，甚至是直播平台的生存基础，直播平台间不规范挖角明星主播的问题突出，乱象丛生，亟待规范。本案中，纠纷双方是全国知名的独角兽企业“斗鱼”和“全民直播”，涉及的问题又是行业内最为典型的突出问题，案件引起了实务界、学术界以及直播和游戏行业的广泛关注。案件宣判后，众多纸质传媒和互联网等新媒体予以了广泛报道，引发了热议和充分肯定。本案对新产业、新业态依法予以了保护，将进一步规范网络直播等新兴产业的发展。
2、案件深入分析了当前网络游戏直播行业涉及的众多新型疑难法律问题，论理充分，值得肯定，将对类似案件的处理提供参考，对行业的规范提供指引。网络游戏直播中，玩家（主播）的操作对游戏动态画面的形成具有贡献，该贡献是否为著作权法意义上的创作？最终形成的动态画面是否属于玩家创作的类似摄制电影的方法创作的作品？游戏解说是否有著作权？恶意挖角其他平台自行培养的明星主播，与传统行业挖角与跳槽是否有区别？是否属于不正当竞争行为？本案对上述争议问题并没有简单的予以肯定或否定，而是充分考虑网络直播行业的特点和实际，予以个案判定。对主播操作画面能否构成独立作品的问题，本案充分考虑游戏厂商、主播、平台的贡献，游戏类型对创作空间的影响，认定玩家对游戏动态画面的形成具有一定贡献，但该贡献能否构成著作权法意义上的创作，还需结合游戏类型及游戏操作中预留的创作空间，判断是否为区别于网络游戏作品本身的新作品，在此基础上，结合本案涉及的为竞技类卡牌游戏的事实，做出否定判断；对游戏解说，则认为有构成作品的可能性，但并非任何情形下均直接构成作品，仍需具备一定程度的独创性。对平台恶意挖角明星主播能否适用反不正当竞争法规制的问题。深入分析网络直播行业的竞争特点，即以流量为核心，培养明星主播实为获取观众及流量，从而抢占市场占有率。因此，擅自使用他人签约主播资源，虽然与传统行业中企业人才的挖角与跳槽有些类似，但又有本质不同，使用他人签约主播，实质上就是直接攫取他人竞争果实——不仅仅是平台花费大量人财物所培养的优质主播资源，也包括了平台通过激烈竞争和长期经营所积累的观众及流量。在此基础上，通过分析涉案行为对行业、对竞争秩序、对竞争者以及消费者的影响，最终认定了被告行为构成不正当竞争。
3、本案主张应重视反不正当竞争法的独立价值及评判标准，强调在涉互联网不正当竞争纠纷中，应紧紧围绕互联网行业独有的商业模式和竞争特点，分析竞争主体行为的正当性和可责性，而非简单以损害判定竞争正当与否，案件处理思路对互联网案件具有一定借鉴意义。互联网行业具有不同于传统行业的特有商业模式，即以免费为基础换取流量，再通过一定的商业模式将流量变现进行盈利。流量成为互联网企业估值的重要指标之一，互联网企业通过竞争获取流量，再通过流量变现进行盈利，而流量高的企业，可以更好地获得融资以及发展空间。该竞争方式将导致互联网行业与传统行业的诸多不同，如流量的竞争导致竞争的行业模糊化，比如安全软件与聊天软件为获取流量发生竞争，再如流量成为企业竞争的核心和生存之本，诸多竞争表象背后实为攫取竞争对手流量，从而与传统行业中获得间接竞争优势大为不同。市场竞争是一种争夺市场机会的行为，正是由于市场机会和经营资源的稀缺性，才有竞争的必要。反不正当竞争法旨在使竞争者免受不正当竞争之害。因此，涉互联网案件中，关键在于基于互联网行业特有的商业模式和竞争特点，来分析和评估竞争行为的实质影响，从而判定竞争者的行为会否扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益。
案例五：普安医药与现代商友买卖及技术服务合同纠纷案
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一审案号：湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中知初字第02534号
二审案号：湖北省高级人民法院（2016）鄂民终1598号
案由：买卖及技术服务合同纠纷
原告（反诉被告，二审上诉人）：武汉普安医药有限公司（下称普安医药公司）
被告（反诉原告，二审被上诉人）：上海现代商友软件有限公司（下称现代商友公司）
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裁判要旨
软件系统供应商在向用户交付软件产品并完成技术实施服务后，用户未按约定予以验收确认的，供应商主张其交付的软件产品和提供的实施服务符合合同约定的，应获支持，用户应按合同约定履行支付货款和技术实施服务费用的义务。
用户在合同约定验收期限届满之后主张软件系统存在运行故障或功能缺陷，应适用双方有关系统运营维护阶段发生质量问题的约定界定责任。用户拒绝按合同约定标准支付系统运营维护服务费用的，技术提供方未提供运营维护服务，不构成违约。
基本案情
2012年4月10日，普安医药公司（甲方）与现代商友公司（乙方）签署《Oracle JDE ERP管理系统实施服务合同》，约定由乙方向甲方提供JDE系统实施服务，甲方向乙方支付合同费用132万元，年维护费用6万元。2012年4月12日，双方又签订《Oracle JDE软件产品购销合同》，约定甲方向乙方购买Oracle JD Edwards Enterprise One应用软件解决方案，合同总价45万元，包含软件费和一年的JDE软件维护费用。
合同签订后，现代商友公司向普安公司交付了Oracle JDE软件产品并安排员工到普安公司现场提供系统实施服务。2013年1月7日，现代商友公司向普安公司发送上线确认邮件。2013年2月1日，普安公司向现代商友公司发送了《感谢信》。至2013年3月26日，普安公司共向现代商友公司支付了JDE实施费用总计97.5万元，并支付了JDE软件款45万元。2013年4月至6月期间，因ERP系统运行出现技术问题，普安公司同现代商友公司进行联系，部分问题得到解决；就余下未解决技术问题，双方未能达成协议。2014年8月31日后，普安公司即停止使用Oracle JDE ERP系统，并改用了其他公司的ERP系统。2014年9月，普安公司以现代商友公司提供的Oracle JDE ERP管理系统及Oracle JDE软件产品不符合合同要求为由，诉至法院，请求解除涉案两份合同并退回所有已收取的款项142.5万元。现代商友公司向法院提出反诉，请求普安公司支付剩余JDE实施费用31.5万元及年维护费2万元。
武汉市中级人民法院认为，关于实施服务是否符合合同约定问题。现代商友公司向普安公司发送的上线确认邮件以及普安公司发送的《感谢信》，可以确定普安公司JDE管理系统正式上线。普安公司在收到现代商友公司发送的邮件后，不仅未对邮件内容提出异议，相反还追加服务款项3万元。从双方履约行为判断，可以确定现代商友公司按约提供了JDE管理系统实施服务，普安公司应按约支付欠付的系统实施费31.5万元。因普安公司在2014年8月31日之后已不再使用现代商友公司提供的JDE管理系统，继续履行双方签署的实施服务合同缺乏客观基础和必要，有关实施服务合同可予解除。
关于软件产品质量问题。因双方在软件销售合同中并未约定对软件产品进行质量检验的方式及检验期间，考虑基于JDE软件产品而实施的JDE管理系统已能完成上线并保证首次财务月结成功，初步表明该软件产品在技术上是可靠并能发挥基本功用。同时，软件系统故障与软件产品、有关技术实施服务及系统运行环境等多种因素有关，不能因存在系统故障而直接反推JDE软件产品不符合合同约定。至于JDE管理系统上线运行后发生的故障问题，属于JDE管理系统维护阶段的问题，应根据双方有关系统维护阶段权利义务的约定进行处理。普安公司拒绝同意按合同约定的售后服务费用标准解决有关技术故障，其应自担风险。同时，因普安公司JDE系统在运维阶段出现的问题确实未得到全面有效解决，对现代商友公司反诉主张的2万元JDE维护费用，不予支持。一审法院遂判决解除普安公司与现代商友公司签订的《Oracle JDE ERP管理系统实施服务合同》，并由普安医药公司支付现代商友公司JDE系统实施费用31.5万元。
普安公司不服一审判决，向湖北省高级人民法院提起上诉。二审判决驳回上诉，维持一审判决。
点 评
本案系有关大型ERP应用软件系统销售和技术服务合同纠纷案件。与普通的单机应用型计算机软件可由用户自主安装运行不同，在 ERP等大型软件系统实施项目中，供应商除提供软件产品外，还需结合用户的需求进行业务分析与方案设计，再进行相应的系统配置开发与测试，最终实现软件系统的整体功能。该类软件系统能否持续稳定的发挥功能，不仅与软件产品本身有关，与技术提供方提供的实施服务以及系统运行环境也密不可分。本案以双方当事人的合同约定为基础，以合同履行过程为脉络，在充分查清案件事实的基础上，通过裁判明确了软件销售和技术实施服务中的履约规则，裁判结果对指导当事人善意履行契约义务，防范法律风险具有指导意义。
1、本案裁判明确了软件系统实施服务合同中验收条款对界定当事人责任范围的重要意义。验收条款中约定的验收期限是区分软件系统是处于安装实施服务阶段还是转为运营维护阶段的重要分界线。在系统供应商已完成产品交付和技术实施服务，达到验收条件而用户未按约定予以验收确认的，应视同有关软件系统质量符合合同约定，用户应按照约定支付货款和技术实施服务费用。对软件系统在约定验收期届满后发生的故障或功能缺陷，应根据系统运营维护阶段的约定确定当事人的责任。
2、本案裁判明确了用户和供应商对软件系统是否满足技术保障承诺要求的举证规则。用户在验收期届满后，以供应商提供的软件系统不符合“成熟、稳定和可靠”的技术保障承诺，要求退货并返还技术服务费的，用户应就系统故障系因软件产品质量或技术实施服务缺陷引起进行初步举证说明。在用户进行初步举证说明后，供应商应就系统故障原因进行解释说明。供应商能举证说明有关系统故障系因用户需求变更、系统运行环境改变等造成的，仍应由用户承担举证责任。双方对故障原因陈述不一致导致有关责任无法界定时，可通过检测机构鉴定或专业技术人员出庭说明的方式核实有关事实。因用户原因导致有关技术检测无法进行，或者用户不申请检测鉴定时，由用户承担举证不能的法律后果。
案例六：“六神”商标侵权纠纷案
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案号：湖北省鄂州市中级人民法院（2017）鄂07民初82号
案由：侵害商标权纠纷
原告：上海家化联合股份有限公司（下称上海家化公司）
被告：黄石市时珍药店连锁有限公司（下称时珍药店连锁公司）
被告：黄石市时珍药店连锁有限公司花湖佰利花园店（下称时珍药店连锁公司佰利花园店）
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裁判要旨
本案争议焦点之一在于被告销售的侵犯注册商标专用权商品是否具有合法来源。法院主要从被告主观过错、合理注意义务及提交的商品来源证据的真实性、合法性与关联性上进行了审查。在认定被告主观上有无过错时则参考了其主要经营范围、对供货方经营资格的审查、进货价格及对假冒商品的辨识能力等因素。
因被告提交的来源商品进货时间与原告公证保全证据时间存在时间差，故不排除二者不是同一批商品的可能。在核实被告提交的财务软件记载的进货销售内容的连续性及现有证据不能证明该记录曾被篡改后，法院认定原告公证保全商品与被告举证来源商品具有同一性。
基本案情
原告拥有第1062398 号和第1116603号“六神”商标。2016年，原告的调查人员发现被告时珍药店连锁公司佰利花园店涉嫌销售假冒“六神”商标商品，遂申请湖北省宜昌市民信公证处进行公证证据保全。后原告对其所购买的花露水进行鉴别为假冒其注册商标的商品。原告为维护自己的合法权益和正常的市场秩序，遂向鄂州市中级人民法院起诉，请求判令：1、被告立即停止侵犯其注册商标专用权的行为；2、被告赔偿其经济损失20000元；3、被告赔偿其因制止侵权行为而支付的合理费用5000元；4、被告在当地知名报刊消除影响；5、被告承担本案的诉讼费用。
鄂州市中级人民法院认为，原告经国家商标总局依法核准注册了“六神”系列商标，其依法享有注册商标专用权。被告时珍药店连锁公司佰利花园店擅自在其经营场所内销售假冒“六神”注册商标的商品的行为构成对原告注册商标专用权的侵害，其应承担立即停止侵权的法律责任。
被告时珍药店连锁公司佰利花园店销售的涉案“六神”花露水系从黄石百盛日化商行购进，其进货时尽到了合理注意义务，且所销售的商品具有合法来源。故对原告起诉要求被告赔偿其经济损失及制止侵权行为的合理开支的诉讼请求不予支持。鉴于被告经营规模有限，未对原告的声誉造成较大范围的影响，故对原告要求被告在当地知名报刊消除影响的诉讼请求亦不予支持。鄂州市中级人民法院判决：一、被告时珍药店连锁公司、时珍药店连锁公司佰利花园店立即停止侵害原告上海家化公司享有的注册号为第1062398号、第1116603号商标专用权的行为，即停止销售带有“六神”标识的侵权花露水。二、驳回原告上海家化公司的其他诉讼请求。
点 评
1、本案涉及对《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的理解与适用，特别是对“合法来源”证据的审查上，对处理类似案件具有借鉴意义。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款是专门针对销售商的赔偿责任豁免的规定。本案在审理中，被告用以抗辩原告诉请及主张免除赔偿责任的证据是送货单、电脑财务软件打印件等。经庭审质证及庭后审核，被告提交的送货单虽然不是正规的发票，但根据一般交易习惯，送货单的结账联可以作为进货方购买商品并结算完毕的凭证；针对原告对被告提交的电脑财务软件打印件的真实性及证明力的质疑，合议庭对该证据的认证主要通过在被告电脑上现场随机输入等模拟操作，及对其财务软件记载内容与原告持有的电脑小票内容进行比对等方式来进行。由于原、被告双方举证的证据在关键信息上均能一一对应，结合民事诉讼证据规则的相关规定，可以印证被告的辩解及举证内容属实。
2、本案原、被告在是否构成侵权上争议较大，但案件判决后，双方均未上诉，案件处理效果较好。针对原告的起诉，被告提出了其不构成商标侵权及不应赔偿损失的抗辩。双方当事人围绕这两个焦点问题进行了诉辩与举证。被告质疑原告公证取证行为的合法性与关联性，认为原告异地公证不合法，且在未经其同意取证的情况下，原告有可能将保全的证据予以了调换，其证实被告侵权的证据不足。法院依照《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定及谁主张谁举证的原则，认定原告公证保全证据行为合法、公证书有效，被告无证据证实原告公证保全的证据被调换，其应承担举证不能的法律后果。此案判决后，双方当事人均未上诉，案件处理法律效果与社会效果均较好。
案例七：汽车行业侵害商业秘密纠纷案
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案号：湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初3785号
案由：侵害商业秘密纠纷
原告：北京华奥汽车服务有限公司武汉分公司（下称华奥分公司）
被告：武汉阿里汽车服务有限公司（下称阿里公司）
被告：聂骏
被告：杜莹
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裁判要旨
客户名单属于经营中形成的客户信息，记载了权利人的服务对象、服务内容、联系方式等内容，与权利人提供的特定服务密不可分，具有专有性和区别性特征，可以认定为商业秘密。权利人将客户信息存储于服务管理平台系统中，并对登录信息主体、方式、设备进行了限定和控制，对接触信息的人员所负保密义务予以了告知，可以认定权利人采取了保密措施。
保密义务是法定义务，竞业禁止义务是约定义务。权利人未向离职员工支付保密对价并不可以扩展为离职员工对其受雇期间掌握的商业秘密可以随意披露、利用或授权他人使用，否则可以认定离职员工主观上具有过错。
侵犯商业秘密行为的认定应遵循“接触+实质性相似”规则，权利人除对被诉侵权人接触商业秘密的可能性承担举证责任外，还须承担被诉侵权人经营的客户与权利人涉案客户名单中的客户存在交叉或者重合的举证责任。
基本案情
华奥分公司系北京华奥公司下属分公司，经营范围为汽车装饰、汽车配件的销售、技术服务、技术咨询等。在经营过程中，华奥分公司通过其“安心业务服务管理平台”系统对其经营信息和客户信息进行管理。2016年2月底，杜莹入职华奥分公司。同年3月1日，华奥分公司与杜莹签订《劳动合同书》，该协议约定杜莹担任华奥分公司客户经理。同日，双方还签订《职业规范承诺书》，杜莹向华奥分公司承诺对销售及服务过程中获知的客户信息保密。上述合同、承诺书签订后，杜莹入职华奥分公司，被华奥分公司指派至其合作4S店—富尔公司从事汽车保养业务。2016年9月1日，杜莹以“个人原因”为由提出离职申请。同日，华奥分公司与杜莹签订了《保密协议》，该保密协议约定自签署之日起长期有效，不以工作结束等情况终止。此后，杜莹离职华奥分公司，华奥分公司未向其支付补偿金。杜莹与聂骏系夫妻关系。杜莹从华奥分公司离职后，进入聂骏担任法定代表人的阿里公司工作。阿里公司与华奥分公司的经营范围基本相同。杜莹进入阿里公司后，华奥分公司发现与其存在合作关系的4S店—安奇东本店经营业绩下滑，疑与阿里公司、聂骏、杜莹三者有关，遂向法院起诉。
武汉市江汉区人民法院认为，关于华奥分公司在本案中主张的定价策略和客户名单是否构成其商业秘密的问题。1、定价策略和客户名单都属于经营信息，存在成为商业秘密的可能。但华奥分公司未提交证据证明定价策略的内容、特征、范围及该经营信息存在的载体，故无法判断华奥分公司所主张的定价策略是否构成反法意义上的商业秘密及需要保护的可能性。2、华奥分公司所诉客户名单记载了华奥分公司的服务对象、服务内容、联系方式等信息，具有特定性，与华奥分公司提供的特定服务密不可分，属于由华奥分公司独有、独享的客户信息。该客户信息存储于华奥分公司所有的“安心业务服务管理平台”系统之中，华奥分公司对该系统采取了相应的管控措施，构成反法意义上的商业秘密，应受法律的保护。3、保密义务是法定义务，竞业禁止义务是约定义务。华奥分公司未向杜莹支付保密对价并不可以扩展为对其受雇期间掌握的华奥分公司的涉案经营秘密随意披露、利用或授权他人利用。
关于华奥分公司主张三被告非法获取、利用其诉称的商业秘密是否成立的问题。1、杜莹任职华奥分公司期间，未向公司如实陈述聂骏在阿里公司工作的事实，存在获取华奥分公司涉案客户名单的主观动因。杜莹与聂骏系夫妻关系，阿里公司与华奥分公司存在相同的市场竞争关系。杜莹从华奥分公司离职后进入聂骏所在的阿里公司，由此可以认定聂骏和阿里公司具有接触华奥分公司涉案客户名单的可能性。2、华奥分公司并无证据证明阿里公司所经营的客户与华奥分公司涉案客户名单载明的客户存在交叉或者重合的情形；同时，华奥分公司并未证明与其合作4S店—安奇东本店业绩下滑的原因来自于三被告的被诉行为，或与三被告的被诉行为存在因果关系。因此，华奥分公司并没有完成对其诉称的阿里公司的客户与华奥分公司涉案客户名单中的客户相同且具有因果关系的举证责任。法院最终驳回华奥分公司的诉讼请求。
点 评
1、本案积极回应了新经济形态下，汽车服务行业特别是汽车零售市场售后服务行业离职员工与客户名单保护的热点问题，具有新颖性。本案是我市首例汽车行业类侵害商业秘密纠纷案件，系因离职员工从事与权利人具有同业竞争关系的汽车行业引起。权利人向法院起诉被侵害的商业秘密为客户名单和定价策略,由于此类侵权案件在本省乃至全国尚属少见，因此本案的审理和裁判备受行业经营者、行业从业人员、行业协会，特别是社会公众和相关媒体的关注。案件审结后，双方均未上诉，法院就汽车零售服务行业离职员工竞业限制与商业秘密保护问题向相关汽车行业协会发出了司法建议，引导市场主体依法建立健全商业秘密管理制度，得到了汽车行业协会的积极回应，取得了良好的社会效果。同时，为回应社会公众对该类事件的热切关注，武汉电视台、湖北电视台、武汉晚报对该事件争相报道，其中《老东家状告“间谍”因无法举证而败诉》一文，详细介绍了本案始末。媒体的宣传报道唤醒了公众对隐私信息的保护意识，提升了相关行业对商业秘密的保护意识，不仅有利于营造同业市场的良好竞争环境，促使同业市场良性竞争，更强化了知识产权规则意识。
2、本案厘清了商业秘密特别是经营秘密案件的裁判要素之间的关系，细化了案件当事人的举证责任的分配，明确了审理该类商业秘密案件的基本裁判规则，为该类案件审理提供了较为清晰的审理思路和严密的裁判逻辑。其一，在认定客户名单是否成为经营秘密的保护对象时，强调客户名单的客观性、客户开发来源的稳定性、承载客户名单信息的载体和媒介、客户名单的内容以及获取客户应该具有的区别性特征和客户名单的专有属性。其二，在侵犯客户名单类型的商业秘密案件审理中，强调权利人对被诉侵权人客户名单与涉案客户名单具有交叉和重叠的事实的证明责任，并由此分配被告抗辩其获得交叉、重叠客户名单正当性的举证责任。其三，在认定侵权行为的主观过错方面，强调离职员工应当承担的保守原工作单位的商业秘密的法定义务，阐明了《反不正当竞争法》与《合同法》、《劳动法》、《劳动合同法》之间的关联关系，并最终明确商业秘密案件中员工保密义务的法定义务和竞业限制的约定义务的价值位阶。以上规则都是对客户名单类型的商业秘密案件裁判规则、举证责任分配的细化和提炼，为此类案件审理提供了具有可操作性的实例。
案例八：腾讯计算机公司、腾讯科技公司与欧珀公司等诉前行为保全案
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案号：湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01行保1号
案由：不正当竞争纠纷诉前行为保全
申请人：深圳市腾讯计算机系统有限公司（下称腾讯计算机公司）
申请人：腾讯科技（深圳）有限公司（下称腾讯科技公司）
被申请人：广东欧珀移动通信有限公司（下称欧珀公司）
被申请人：东莞市讯怡电子科技有限公司（下称讯怡公司）
被申请人：武汉市江岸区恒华通讯器材经营部（下称恒华经营部）
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裁判要旨
网络环境下，侵权具备速度快、范围广、影响大的特点，加之互联网产品迭代速度快，用户体验一旦受损将难以修复并造成用户流失以及使用习惯的转变。对被申请人利用技术手段恶意干扰申请人网络产品正常运行，并以误导、诱导手段影响用户选择的行为，如不及时禁止，将严重侵害申请人的利益，并可能对申请人的竞争优势和市场份额造成难以弥补的损害。法院可根据申请人的申请，及时采取诉前行为保全措施。
基本案情
被申请人欧珀公司、讯怡公司在用户安装通过官网下载的“腾讯手机管家”以及通过“腾讯手机管家”下载安装应用程序的过程中，在OPPO手机上实施了强制用户注册OPPO账号、输入密码验证身份等反复弹窗提示行为，干扰用户体验及申请人软件的正常运行；在对下载软件扫描时未发现风险后，仍以“建议去OPPO软件商店可快速安全安装应用”、“系统软件商店有经过人工亲测的版本”等提示用语，并配合区别对待申请人和被申请人产品和服务的UI设计——绿色高亮突出右侧“软件商店安装”选项，影响用户判断，干扰用户选择，且在扫描完成前，保持左侧“继续安装”选项不可用，右侧“软件商店安装”选项可用，阻碍已下载软件正常安装；若用户点击“软件商店安装”选项，系统将自动跳转至“OPPO软件商店”重新下载并静默安装。申请人提交的证据同时显示，被申请人欧珀公司、讯怡公司实施了区别对待申请人的“腾讯手机管家”产品和被申请人以及其他竞争者同类产品的行为，除被申请人的“OPPO软件商店”可不受干扰的静默下载安装外，若用户下载安装同类软件“豌豆荚”以及通过“豌豆荚”下载安装应用程序，也并未有上述弹窗提示以及跳转页面设置。
为此，腾讯计算机公司、腾讯科技公司于2017年5月26日向武汉市中级人民法院申请诉前行为保全，请求对被申请人欧珀公司、讯怡公司、恒华经营部采取行为保全措施。
武汉市中级人民法院审查认为，考虑以下因素：1、申请人为本案利害关系人。根据申请人提交的“腾讯手机管家”官网域名备案信息查询、软件著作权登记证书等证据，两申请人为“腾讯手机管家”的软件运营人及软件著作权人，有权提出保全申请。2、被申请人存在构成不正当竞争行为的可能性。被申请人欧珀公司、讯怡公司实施了区别对待申请人的“腾讯手机管家”产品和被申请人以及其他竞争者同类产品的行为，在已有提示用户未知来源风险并告知用户设置允许安装未知来源路径的情况下，被申请人的行为涉嫌区别对待并故意干扰申请人“腾讯手机管家”软件的正常使用，降低了用户体验，干扰了用户选择，从而利用“腾讯手机管家”软件的知名度、市场影响力和用户基础推广自身产品，可能构成不正当竞争；被申请人恒华经营部作为OPPO手机经销商，其销售手机的行为在客观上也加大了对申请人的影响，可能构成帮助实施不正当竞争行为。3、被申请人的上述行为如不及时予以禁止，将严重侵害申请人的利益，并可能对申请人的竞争优势和市场份额造成难以弥补的损害。4、责令被申请人停止不当行为不会损害社会公共利益。本案保全措施仅要求被申请人停止干扰行为，本身并不影响OPPO手机的正常使用，不会对消费者利益和社会经济秩序产生不利影响。5、申请人提供了相应的担保。对于担保金额和担保形式的确定，需要综合考虑申请人胜诉可能性的高低及被申请人停止相关行为可能遭受的损失等因素进行判断。本案中，申请人以保险公司出具的1000万元责任保险担保函提供担保，申请人提供的上述担保金额和担保形式符合要求。
综上，武汉市中级人民法院裁定：1、被申请人欧珀公司、讯怡公司立即停止在OPPO手机上，在用户通过申请人官方网站下载、安装“腾讯手机管家”软件的过程中，设置跳转至“OPPO软件商店”重新下载、安装软件页面的行为，并不得以类似方式实施前述行为；2、被申请人欧珀公司、讯怡公司立即停止在OPPO手机上，在用户通过申请人“腾讯手机管家”下载、安装软件的过程中，设置验证弹窗页面，以及设置跳转至“OPPO软件商店”重新下载、安装软件页面的行为，并不得以类似方式实施前述行为；3、被申请人恒华经营部在被申请人欧珀公司、讯怡公司停止上述行为之前，暂停销售OPPO 手机。
点 评
1、案件体现了移动互联网行业竞争的新发展，具有典型性，备受社会关注。本案中，被申请人作为手机生产商，利用掌握手机底层系统的优势，以技术手段干扰申请人合法提供的软件正常运行，申请人将其诉至法院，要求法院采取诉前行为保全，其后又诉请被申请人赔偿损失8000万。被申请人则主张其行为系为维护手机使用安全，并非不正当竞争行为。该案纠纷发生时，反不正当竞争法尚未修改，该类行为并无直接处理依据，本案的处理，直接关系到相关行业竞争边界的划定和竞争秩序的规范。本案在全国尚属新类型案件，纠纷双方又是全国知名的科技企业“腾讯”和“OPPO”，案件备受关注。在法院采取诉前行为保全后，各大互联网和纸质传媒争相报道，案件影响较大。
2、案件体现了行为保全的及时性，有效制止了不当行为，防止损害的进一步扩大。该类案件在全国并无成熟做法，但法院考虑到网络环境下，侵权具备速度快、范围广、影响大的特点，加之互联网产品迭代速度快，用户体验一旦受损将难以修复并造成用户流失以及使用习惯的转变，被申请人的上述行为如不及时予以禁止，将严重侵害申请人的利益，并可能对申请人的竞争优势和市场份额造成难以弥补的损害。因此，为体现诉前行为保全的及时高效，法院于立案后当天即审查材料拿出处理意见，并迅速向被申请人下达禁令，有效地制止了涉案不当行为，防止了难以弥补的损害的发生，为案件的后续处理打下了良好的基础。
3、案件处理效果良好。案件详细阐述了被申请人的不当行为，提出应予停止的具体举措，为规范相关行业的竞争行为和竞争秩序提供了直接指引，这是其一；其二，有效促成当事人之间达成和解。因前期法院公正高效地作出诉前禁令，及时制止了涉案不当行为，为双方营造了良好的和解氛围。法院同时认为，双方分别主攻软件和硬件，有很大的合作空间，并且双方之前也有过商业合作，并非水火不容的对手。法院通过与双方反复沟通，最终促使双方握手言和，还签订了深度合作的协议。
案例九：“骆驼”商标纠纷管辖权异议案
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二审案号：湖北省高级人民法院（2017）鄂民辖终55号
案由：侵害商标权纠纷管辖权异议
原告（被上诉人）：广东骆驼服饰有限公司（下称骆驼公司）
被告（上诉人）：福州海淘族电子商务有限公司（下称海淘族公司）
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裁判要旨
在以电子商务方式销售商品涉嫌侵害商标权的案件中，不能将网络购买被控侵权商品的收货地作为侵权结果发生地来确定管辖法院。
基本案情
骆驼公司一审请求法院判令海淘族公司停止侵权，并赔偿经济损失及合理开支共计10万元。海淘族公司提出管辖权异议认为，其经营地址位于福建省福州市鼓楼区，被控侵权行为均发生在该区域内，本案应由福建省福州市鼓楼区人民法院审理。
湖北省随州市中级人民法院认为，骆驼公司的代理人通过网上订货方式将涉案商品邮寄至湖北省随州市内，因此本案的侵权结果发生地即侵权行为地为湖北省随州市，故一审法院作为侵权行为地的人民法院对本案具有管辖权。一审裁定驳回海淘族公司的管辖权异议。
湖北省高级人民法院认为，骆驼公司通过网络订货的方式购买涉案被控侵权商品，湖北省随州市只是该被控侵权商品的收货地，不是海淘族公司制造、许诺销售和销售行为的实施地。海淘族公司的住所地位于福建省福州市鼓楼区，一审法院对本案没有管辖权，本案应移送福建省福州市鼓楼区人民法院进行审理。
点 评
本案是一起侵害商标权纠纷管辖权异议案件，案情并不复杂，但近年来湖北省此类管辖权异议案件逐步增多，各地法院在适用法律时存在争议，本案对湖北省法院今后审理商标权纠纷管辖案件具有一定指导意义。
本案骆驼公司系骆驼文字和图形系列商标的权利人，发现海淘族公司通过淘宝上的网络店铺大量销售带有涉案商标的鞋子，为此骆驼公司通过网络购物方式将被控侵权商品邮寄到湖北省随州市，并以收货地作为侵权结果发生地，向湖北省随州市中级人民法院提起诉讼。此类案件与传统实体商店的销售相比，其特点在于被告是以电子商务的方式进行销售，原告亦是通过网络购物的方式对侵权行为进行取证，然后将收货地视为侵权结果发生地作为确定管辖的连接点。因商标权涉及到无形财产的保护，具有不同于一般民事纠纷案件的特殊性，商标亦附着于商品之上，以电子商务方式销售的商品更具有在全国范围内流通的特点，使审判实践中对此类案件如何确定管辖存在不一致的情形。
侵权类案件确定地域管辖的法律依据为《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第二十八条，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第二十四条进一步规定，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标法解释》）第六条规定，因侵犯商标权提起的民事诉讼，由侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或查封扣押地、被告住所地的人民法院管辖。上述三项规定的侧重点有所不同，《民诉法》和《民诉法解释》属一般法，适用所有侵权类案件的确定管辖，但《商标法解释》属于特别法，根据特别法优于一般法的原则，对于侵害商标权民事纠纷案件，除侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或查封扣押地、被告住所地之外，不再将侵权结果发生地作为管辖的依据。因此，本案中的湖北省随州市仅是收货地，湖北省随州市中级人民法院对本案没有管辖权。
另外值得注意的是，《民诉法解释》第二十五条虽然规定，信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。但类似本案这样通过电子商务销售被控侵权商品的案件，被告的侵权行为虽借助了信息网络技术，但实质上还是传统侵害商标权纠纷，不属于该条规定的“信息网络侵权行为”，故不应当适用该条规定。
案例十：冯仕根、高长水假冒注册商标罪案
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一审案号：湖北省十堰市中级人民法院（2017）鄂03刑初4号
二审案号：湖北省高级人民法院（2017）鄂刑终235号
案由：假冒注册商标罪
原公诉机关：湖北省十堰市人民检察院
被告人（上诉人）：冯仕根
被告人：高长水
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裁判要旨
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对于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标的，其价值应计入非法经营数额。
“非法经营数额”指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，可依据具备合法资质的价格认定机构作出并经行为人当庭质证认可的鉴定意见来确认。
对于假冒具有较高的知名度和市场价值的注册商标或生产加工的假冒商品涉及到人身安全的，以及宣告缓刑后很可能对当地有重大不良影响的，应归入“其他不宜适用缓刑的情形”，一般不适用缓刑。
基本案情
十堰风神汽车橡塑制品有限公司是第235218号“风神牌”图文商标的注册人。2015年12月至2016年5月期间，被告人冯仕根、高长水在没有获得十堰风神汽车橡塑制品有限公司授权的情况下，约定由冯仕根提供汽车配件毛坯件及模具并支付加工费，高长水负责将其加工成印有“风神牌”注册商标的汽车成品配件。冯仕根向高长水预付价值6.6万元的白酒作为加工费后，将准备加工的汽车配件毛坯件及模具送至高长水设在十堰经济开发区光明小区内的私人加工车间。高长水按约定对该批毛坯件进行加工过程中，被十堰市工商行政管理局查获，工商部门当场扣押印有“风神牌”注册商标的汽车配件毛坯件854套，半成品213件，成品件447件，包装箱40个，模具11副。经十堰风神汽车橡塑制品有限公司鉴定，涉案的汽车配件毛坯件，半成品、成品、包装箱均为假冒“风神牌”注册商标的商品。经十堰市物价局价格认证中心鉴定，涉案产品价值如下：1．10D-01030 140后悬（成品）143件，市场单价45.73元，合计6539.39元；2．10Z66-01030 天龙大力神前悬（成品）210件，单价25.47元，合计5348.7元；3．1001150-KM800 天锦后悬（半成品）213件，单价90元，合计19170元；4．10Z38H-01020天龙后悬软垫（半成品）748套，单价44.99元 ，合计33652.52元；5．10Z38H-01020天龙后悬软垫（成品）94件，单价85.47元， 合计8034.18元；6．1001150-K0100大力神天龙后悬（半成品）106套，单价104.99元，合计11128.94元；7．13#包装箱40个，单价4元，合计160元；以上产品共计84033.73元。
湖北省十堰市中级人民法院认为，被告人冯仕根、高长水未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额84033.73元，情节严重，其行为均构成假冒注册商标罪，判决：一、被告人冯仕根犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金50000元。二、被告人高长水犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金40000元。
冯仕根上诉提出，一审认定其非法经营数额错误及量刑过重，请求改判其缓刑。
湖北省高级人民法院认为，上诉人冯仕根、原审被告人高长水未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且情节严重，其行为均构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，冯仕根系犯意提起者，负责提供汽车配件毛坯件、模具并支付报酬，指使高长水加工假冒注册商标的产品，起主要作用，系主犯；高长水在冯仕根的授意下，具体实施加工假冒“风神牌”汽车配件的行为，并收取报酬，起次要作用，系从犯，应当对其从轻处罚。冯仕根、高长水到案后均如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。关于上诉人冯仕根非法经营数额的认定问题，《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条和《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条有明确规定。一审法院根据查明的事实和证据，依据冯仕根、高长水已认可的价格认定结论书确定本案非法经营数额为84033.73元适当。关于对上诉人冯仕根应否判处缓刑的问题，因一审法院在量刑时已对冯仕根具有的法定和酌定从轻处罚情节予以了充分考虑，冯仕根虽有坦白情节，但其假冒的注册商标具有较高的知名度和市场价值，且生产加工的假冒汽车配件涉及到人身安全，故综合考虑冯仕根的具体犯罪情节、性质及社会危害程度等因素，一审法院判处其有期徒刑一年，并处罚金50000元，量刑适当。综上，上诉人冯仕根及其辩护人提出的两点上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，不能成立，裁定驳回上诉，维持原判。
点 评
1、本案将尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值计入行为人非法经营的数额，适用法律正确。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第七条规定：“在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。”本案中，公安机关扣押的涉案侵权产品中有部分毛坯件及半成品上虽然尚未附着假冒注册商标标识，但二被告人的供述和证人证言及相关物证等证据足以证明该产品将假冒他人注册商标，故其价值应计入非法经营数额。
2、本案确定侵权产品价值的依据合法，认定行为人非法经营数额的事实清楚。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第十二条规定：“本解释所称‘非法经营数额’是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”本案中，湖北省十堰市物价局价格认证中心对涉案侵权产品进行了价格认定并作出了价格认定结论，经庭审质证二被告人对该结论均无异议，故该证据可以作为计算二被告人非法经营数额的依据。
3、本案对行为人依法不适用缓刑，量刑适当。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）〉》第三条规定：“侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：……（四）其他不宜适用缓刑的情形。”本案中，二被告人假冒的注册商标具有较高的知名度和市场价值，且生产加工的假冒商品是汽车配件，涉及到人身安全，如宣告缓刑会对公众的认知产生错误的引导，尤其是可能给十堰市当地造成不良影响。综合考虑本案的具体犯罪情节、性质及社会危害程度等因素，对于二被告人依法不适用缓刑是适当的。