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编者按：肖某若在刑事案件中已被没收违法所得，在本案中仍依据其非法营利全额判赔，如此判定，个人认为有值得商榷之处。
裁判要旨
《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。本案中，五粮液公司并未提供充分有效证据证明其因肖泽好的侵权行为所受到的实际损失，生效刑事判决可以作为认定被控侵权人因侵权所获利益的依据。
安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民初82号
原告：宜宾五粮液股份有限公司。
法定代表人：刘中国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：倪广权，江苏长三角律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李铭，北京众泽律师事务所律师。
被告：肖泽好。
原告宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）诉被告肖泽好侵害商标权纠纷一案，本院于2016年6月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告五粮液公司委托诉讼代理人倪广权、李铭，被告肖泽好均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
五粮液公司向本院提出诉讼请求：1、肖泽好立即停止侵权行为，并赔偿五粮液公司因其侵权行为造成的损失1400万元；2、肖泽好承担本案诉讼费用。事实和理由：1982年12月16日，宜宾五粮液酒厂取得国家工商行政管理总局颁发的第160922号商标注册证，取得“五粮液”商标的专用权。2004年5月7日，宜宾五粮液酒厂将该注册商标转让给四川省宜宾五粮液集团有限公司，四川省宜宾五粮液集团有限公司（以下简称五粮液集团公司）许可五粮液公司独占使用第160922号“五粮液”注册商标，许可使用期限自商标专用权到期时止。2015年6月18日，肖泽好因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，并芜湖市公安局三山分局刑事拘留，羁押在芜湖市看守所。肖泽好擅自销售侵犯五粮液公司注册商标专用权的白酒，侵犯了五粮液公司的商标专用权。
肖泽好辩称：案涉生产、销售伪劣产品的刑事案件的被告人一共27人，不应仅起诉本人和另案的金颖两人，且本人并非主要销售人员。终审刑事判决认定上述被告人构成的是生产、销售伪劣产品罪而非假冒注册商标罪。请求法院驳回五粮液公司的全部诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。肖泽好未向本院提交证据，其对五粮液公司提交的全部证据的真实性不持异议。故对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
1982年，宜宾五粮液酒厂在国家工商行政管理总局申请注册了”五粮液”文字商标。该商标上部分为拼音“WULIANGYE”，下部为“五粮液”文字，注册号为第160922号，核定使用商品为第36类：各种酒。1991年9月19日，案涉商标获得国家工商行政管理总局商标局、首届“中国驰名商标”消费者评选活动组委会颁发的“中国驰名商标”证书。此后，标有案涉商标名称的五粮液白酒多次获得国内外金奖和名酒称号。2004年5月7日，五粮液集团公司经受让取得了案涉商标，经续展注册，有效期至2023年2月28日。2015年1月1日，五粮液集团公司出具《授权书》一份，许可五粮液公司独占使用案涉商标，许可期限为案涉商标的有效期限。该授权书明确载明：五粮液集团公司授权五粮液公司对在中国境内侵犯案涉商标权的行为，可以以五粮液公司的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权、赔偿损失、消除影响并承担法律规定的其他责任；五粮液公司在中国境内提起的上述民事诉讼，五粮液集团公司不再起诉。
2015年6月18日，肖泽好、金颖等人因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被芜湖市公安局三山分局刑事拘留，本院于2017年3月26日对该起刑事案件作出（2016）皖02刑终353号终审判决，认定肖泽好等人犯生产、销售伪劣产品罪，金颖等人犯销售伪劣产品罪。上述生效刑事判决查明：2014年2月春节期间，金颖与肖泽好商定，由肖泽好从许善和处收购用金六福白酒灌装生产的假冒五粮液白酒后，通过他人运输发货至上海，由金颖出售给唐佳华，并在上海地区销售；上述生产、销售假冒五粮液白酒发生在2014年2月至2015年5月，许善和以每箱500元的价格向肖泽好销售了15000箱假冒五粮液白酒，肖泽好以每箱1150元至1200元的价格向金颖销售了2万多箱假冒五粮液白酒，金颖以每箱1450元的价格向唐佳华销售了2万多箱假冒五粮液白酒。上述生效刑事判决载明：肖泽好供述称，其从许善和处以500元的价格购进假冒五粮液白酒，再以1150元至1200元的价格销售给金颖，发货事宜主要由肖权负责，支付了10万元工资。金颖供述称，其以每箱1150元的价格从肖泽好处收购了20326箱假冒五粮液白酒，并以1450元的价格出售给唐佳华；唐佳华供述称，其以每箱1450元的价格从金颖处收购了20326箱假冒五粮液白酒；肖权供述称，肖泽好主要安排其负责假冒五粮液白酒的物流发货，向其支付了10万元“好处费”。
本案审理中，五粮液公司在庭审前撤回对肖泽好配偶黄军玲的起诉，并在庭审中撤回要求肖泽好立即停止侵权行为的诉请。庭审中，肖泽好主张其向金颖销售的假冒五粮液白酒实际数量应该为15000箱左右，而非刑事判决认定的2万多箱，差额实际为退货数量，且前期收购价格为每箱580元，在销售过程中支付了他人工资200万元以及给予金颖的返点等费用。五粮液公司对此不予认可，认为应当以上述刑事判决及相关证据为准，刑事判决认定的假冒五粮液白酒的单价已经包括了肖泽好的其他支出费用，肖泽好的恶意侵权行为应当依法判处惩罚性赔偿。
本院认为：结合在案证据和双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：1、肖泽好生产销售假冒五粮液白酒的行为是否侵犯了案涉注册商标专用权；2、五粮液公司主张的损失赔偿金额有无事实和法律依据。
一、关于是否构成侵权问题。
五粮液集团公司作为案涉注册商标的商标权人，在注册商标有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。五粮液公司经五粮液集团授权，有权以自己名义对侵害案涉注册商标专用权的行为提起诉讼并请求赔偿。
肖泽好未经案涉注册商标权人许可，生产、销售假冒案涉注册商标的五粮液白酒的行为已为本院生效刑事判决所确认，其对上述事实亦无异议。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第一项和第三项规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本院认定肖泽好的上述行为侵犯了案涉注册商标专用权。上述生效刑事判决认定的罪名是否为假冒注册商标罪，属于刑事案件认定犯罪性质的范畴，与本案民事纠纷中确认肖泽好的侵权事实并无直接联系。肖泽好就此的抗辩理由缺乏法律依据，本院不予采信。对上述生效刑事判决中的被告人进行选择起诉并依法主张赔偿，系五粮液公司的合法权利及相应处分。肖泽好对此的抗辩主张于法无据，本院不予采纳。
二、关于损失赔偿金额问题。
肖泽好侵犯案涉注册商标专用权，依法应承担赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，五粮液公司并未提供充分有效证据证明其因肖泽好的侵权行为所受到的实际损失，故本院以案涉生效刑事判决查明的肖泽好因侵权所获得的利益确定本案的赔偿数额。
根据生效刑事判决查明的事实和在案证据可知，肖泽好向其下家金颖以1150元至1200元的价格出售了20326箱假五粮液白酒，对于出售价格，五粮液公司和肖泽好均未提供充分有效证据证明其精确金额，本院酌定以上述价格的平均数作为计算依据，即为1175元，合计出售金额为23883050元。对肖泽好出售的上述假冒五粮液白酒，其中15000箱系以500元的价格购进，合计金额为7500000元；对于另5326箱的价格，五粮液公司并未提供充分有效证据加以证明，故本院以肖泽好自认的580元每箱价格予以计算，合计金额为3089080元。肖泽好购进上述假冒五粮液白酒的成本合计为10589080元，与上述售价总金额的差值仅为其所获利益，金额为13293970元。
肖泽好虽主张生效刑事判决认定其销售的20326箱假冒五粮液白酒中包括了5000箱左右的退货，认定的部分假酒价格也与事实不符。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，肖泽好并未提供任何证据加以证明，故本院对其上述抗辩主张不予采信。肖泽好主张在制售假酒的过程中向肖权支付了10万元工资，有生效刑事判决认定的肖泽好和肖权的供述为证，本院予以确认，应从获益金额中予以扣除。肖泽好主张其他发生的费用缺乏证据支持，本院不予采信。故肖泽好因案涉制售假冒五粮液白酒的侵权行为，所获利益的金额为13193970元。
本案中，肖泽好因案涉侵权行为已被依法定罪量刑，其非法所得亦经二审生效刑事判决予以了追缴。故本院对五粮液公司要求对肖泽好的案涉侵权行为进行惩罚性赔偿的主张不予支持。
五粮液公司主张的财产保全担保费用，不属于为制止侵权所支付的必要合理开支，五粮液公司要求肖泽好予以承担的主张，于法无据，本院不予支持。
综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第一款第一项、第三项、第六十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告肖泽好于本判决生效之日起十日内赔偿原告宜宾五粮液股份有限公司经济损失13193970元；
二、驳回原告宜宾五粮液股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费105800元，财产保全费5000元，合计110800元，由原告宜宾五粮液股份有限公司负担6800元，由被告肖泽好负担104000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 杨 洋
代理审判员 陈 勇
人民陪审员 高邦国
二Ｏ一七年十二月二十一日
书 记 员 丁梦宁