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作 者 | 吴让军、刘欢、陈立冬、何兆彬、王雨晴 北京市立方（广州）律师事务所
《专利法》意义上的外观专利，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。相对于发明或实用新型，外观设计通常被认为技术含量不高。然而，在“眼球”经济盛行，“颜值”风暴肆虐的当下，外观设计逐渐引起企业的重视。遗憾的是，在“中国制造”向“中国设计”的转型过程中，“山寨之风”始终伴随左右，由此引发了大量的外观设计专利侵权纠纷。以广州知识产权法院为例，该院成立以来，所受理的案件绝大部分属于专利纠纷，而专利纠纷中的绝大部分又属于外观设计专利纠纷[1]。
结合广州知识产权法院专利案件审判的特点，我们以广州知识产权法院审理的外观设计侵权案件为研究样本，以管窥豹，带大家一起揭开中国式外观设计的 “面纱”，目睹其“芳容”。
一、数据收集
我们以威科先行法律信息库为检索工具，在威科先行法律信息库的“案例”栏目中，我们通过高级搜索模式，输入关键词“广州知识产权法院 外观设计专利侵权 判决书”，收集了广州知识产权法院自2014年12月21日至2016年11月14日的外观设计专利侵权案件判决书，经过筛选，剔除不相关裁判文书后共得到293份民事判决书。其中判决日期为2015年的有191份，判决日期为2016年的有102份。
二、数据报告及分析
1.原告主体情况
293份判决中，原告为国内主体的有289个，属国外权利人的只有4个。相关占比情况如图【1】：
图【1】
由于本报告主要是分析中国权利主体属下外观设计专利的情况，因此，以下各项分析是基于289个原告为国内权利主体的判决书进行。
2.原告地域及侵权行业统计
289个原告为国内主体的判决书中，有6个判决未列明自然人原告主体的居住信息，无法明确其地域范围，其他283个案件中原告分布于17个省、自治区和直辖市。其中，位于广东省的原告主体最多，有186个，占比达到65.72%。其他分别为：浙江省24个，重庆市、四川省各12个，福建省、湖南省各9个，河南省6个，广西省、河北省各5个，江西省4个，北京市3个，安徽省、江苏省各2个，湖北省、内蒙古、上海市、云南省各1个。
进一步分析原告位于广东省的186个案件，发现其广泛分布于广东省辖区内的14个城市中（具体见图【2】），这与广州知识产权法院跨区域管辖的定位和特点完全吻合，反映出广州知识产权法院跨区域管辖的功能已初步显现。
对于原告遍布全国多个省市、分布十分广泛的的情况，我们认为可能有以下几个原因：第一、广州知识产权法院实行省内除深圳市以外的专利集中管辖后，其管辖所覆盖的侵权行为范围更广；第二、广州知识产权法院的法官大多具有丰富的知识产权审判实践经验，基于对广州知识产权审判专业和能力的信任，部分原告也会选择在广州知识产权法院起诉；第三、基于原告主体性质的原因。统计的案件中，部分原告为自然人而非企业主体，而个人的经常居住地或者户籍地分布较为广泛。
图【2】
对289个案件中的涉案专利产品及专利产品所属行业进行归类后发现，289个案件共涉及18个行业，并主要集中在建筑装饰、家具、玩具、日化、光电照明、电子设备等六大行业。该六个行业案件数量有230个，占比达80%，每个行业的案件具体数量及分布比例见图【3】。
图【3】
对比原告在广东省地域的分布和侵权行业情况可知，原告地域分布与侵权行业具有高度的一致性。比如：灯饰和家具是中山市的特色和主要产业，该两个行业的外观设计专利较多，导致原告位于中山的案件数量占有较高比例；广州市的日化企业较多，所以原告位于广州市的案件跟日化用品行业的案件数量十分接近；而汕头市玩具企业较多，所以汕头的外观设计专利侵权案件和玩具行业的案件数量都较多。
3.侵权认定情况
统计显示，上述289份判决书中， 229份判决法院判定被告侵权成立，侵权认定率达79.24%，有60份判决法院判定原告败诉，败诉率为20.76%，见图【4】。
图【4】
通过威科先行法律信息库进一步检索发现，在2014年12月21日至2016年11月14日期间，广州知识产权法院上网公开的外观设计专利侵权纠纷中，原告撤诉案件达257件，而通常情况下，原告撤诉主要是基于双方达成和解，而和解的条件一般是双方就侵权及法律责任的承担达成一致。由此合理推算，在外观设计专利侵权案件中，侵权成立的案件比例应在90%左右，侵权认定率总体较高。
4.原告主张的损失赔偿数额
289个外观设计专利侵权案件中，原告主张的损失赔偿数额普遍不高。统计显示，原告要求赔偿金额5万元以内的案件64个，5-10万元的案件144个，10-20万元的案件56个，20万元以上的案件仅有25个。
其中，主张赔偿金额最高的为原告广东美的制冷设备有限公司诉被告宁波奥克斯空调有限公司、江门市大洋电器有限公司有关空调室内机的外观设计侵权纠纷案[2]。在该案中，原告主张损失赔偿350万，维权合理费用为50万元，合计为400万元。主张赔偿数额最低为原告李培智诉被告广州市雅士达食品有限公司有关包装盒的外观设计专利纠纷案[3]，原告在该案中仅主张5000元的损失赔偿。
进一步统计显示，289个案件中，原告累计主张的侵权赔偿数额为36,724,413.5元，平均每个案件只有127,074元。按照比例计算，原告要求被告赔偿5万到10万元的有将近50%，要求被告赔偿10万元以内的案件占到75%，所占比例如图【5】。
图【5】
上述数据反映出，目前，绝大多数外观设计专利侵权案件中，外观设计权利的质量明显不高，“含金量”不足，权利人自身并无信心主张高额赔偿。
5.法院支持的判赔金额
由于原告起诉主张的损害赔偿数额本身不高，在229个原告胜诉的案件中，法院最终判赔金额则进一步拉低。
统计显示，在原告胜诉案件中，法院判赔金额在10万元以上的仅有2个，5-10万元之间的也只有28个，2-5万元的有93个， 0.5-2万元的则高达106个，具体分布见图【6】。
进一步统计判赔金额显示，原告胜诉的229个案件中，其判赔总额累计为7,708,669元，平均判赔只有33,662元，平均判赔绝对数额低，已是不争的客观事实。
图【6】
法院判赔10万元以上的两个案件中，判赔金额最多的是上述原告广东美的制冷设备有限公司诉被告宁波奥克斯空调有限公司、江门市大洋电器有限公司纠纷案，法院判赔金额为60万元。第二个赔偿数额超过10万元的案件是原告深圳大使箱包事业有限公司诉被告广州市白云三元里华夏箱包皮具店、广州市花都区花东道铭箱包厂有关拉杆箱的外观设计侵权案[4]，判赔额为20万元。该案中，原被告之间的侵权问题曾通过广州知识产权局调处并达成和解协议，双方在达成的协议中对再次侵权的损害赔偿进行了明确的约定。由于被告违反约定再次侵权，法院最终直接根据《和解协议》判决被告赔偿原告20万元。
值得一提的是，在上述原告胜诉的案件229个案件中，出现了9个法院适用法定赔偿但确定经济损失及合理费用赔偿共计仅为5000元的案件[5]。
根据现行《专利法》规定，专利侵权案件的法定赔偿应在1万元以上100万元以下，虽部分法院在外观设计专利侵权案件的法定判赔中曾挑战过《专利法》的上述规定，但并未过得最高院的首肯。如上海恒昊玻璃技术有限公司与余清才有关“玻璃（羽扇斑斓）”外观设计专利案中，北京二中院及北京高院均只支持了原告5000元的损失赔偿及合理费用，但最高院经提审后撤销了北京高院的二审判决，将经济损失调整为两万元[6]。
分析上述9个判决，广州知识产权法院在确定判赔金额时，除了考虑涉案专利的类型、被告侵权行为的性质、情节及原告为本案诉讼所支付的合理维权费用之外，还均特别强调了案件属系列维权案件的因素。对于广州知识产权法院的上述判赔突破，值得进一步关注。
6.判赔率
将每个胜诉案件法院判定的赔偿金额除以原告诉请主张的赔偿金额分别计算上述胜诉案件的赔偿率，统计平均后发现上述外观设计专利侵权案件中的平均判赔率为39.60%。其中，判赔率在40%以下的案件占据绝对多数，占比高达65.67%。分布情况如图【7】：
图【7】
7.各行业的判赔率统计及分析
图【8】
按照行业统计判赔率可知，玩具行业、光电照明行业、家具行业的判赔率高于平均判赔水平；而其他行业的判赔率都低于平均水平。尤其是金属制品业，虽然其侵权认定率达到100%，但其判赔率却不足10%，分析其原因，可能是因为该批案件体现出了批量商业维权的特色，导致其判赔率远低于其他案件的赔偿率。
三、小结
以上大数据统计分析表明，目前司法实践中外观设计侵权呈现出案件数量多，专利质量差，主张赔偿少，赔偿绝对数额低等鲜明特色。
虽然外观设计专利侵权案件有着不错的侵权认定率表现，但权利人平均每个案件仅有12余万元的侵权赔偿主张侧面反映了大量外观设计专利质量不高的客观事实。
在229个胜诉案件中，仅有2个案件的判赔在10万元以上，平均判赔只有3.3余万，同苹果与三星有关外观设计专利侵权纠纷被裁决判赔数十亿美金相比，中国式外观设计，从法律角度分析，显然难以让业界产生“美感”共鸣。
不可否认，专利质量会极大影响到最终的判赔金额，但在众多质量不高的外观设计专利案件充斥法院，消耗大量司法资源时，是否会让我们的法官在个案判断上出现审美疲劳甚至思维定势，我们的知识产权保护是要整体提升保护水平，还是通过突出个案的方式来引导创新，值得业界警惕和反思。
注 释：
[1] 广州知识产权法院昨用中英法日四种语言发布年度司法保护状况白皮书，见http://www.ycwb.com/ePaper/ycwb/html/2016-04/26/content_1001538.htm?div=-1，2016年11月28日访问。
[2] 案号：（2015）粤知法专民初字第587号
[3] 案号：(2015)粤知法专民初字第2076号
[4]案号：(2016)粤73民初第101号
[5] 案号为：(2015)粤知法专民初字第812、816、818、824、826、828、834、836号及(2016)粤73民初465号。
[6] 案号为：(2013)民提字第200号。