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来源：知桥知识产权
作者： 张玉瑞 恒都律师事务所 高级事业合伙人
导读：国际保护工业产权协会(AIPPI)柏林大会定义商标的性质为：商标是用于区别个人或集体所提供的商品及服务的标记，域名是互联网上区别经营者的标记，有表达作用，也代表商品或服务，接受社会评价，是经营者商誉在互联网上的表现。
一、商标的性质
国际保护工业产权协会(AIPPI)柏林大会定义商标的性质为：商标是用于区别个人或集体所提供的商品及服务的标记。世界知识产权组织在《商标示范法》中定义：商标是一个企业的产品或服务，与另一个企业的产品或服务相区别的标记。
商标有表达作用。商标附着于产品或服务，产品和服务通过社会消费实现其价值，商标也为人们所感觉、认识，并或多或少、或长或短引起人们对商品、服务的联想。
商标有评价作用。商标代表商品或服务，接受社会评价。这种评价是对商品或服务本身的评价，通过指明商标得以反映。好的评价，受到社会赞赏。如长虹彩电，质量优良、产业报国；可口可乐，爽口提神、世界风尚。坏的评价，遭到蔑视、敌视。如果商品存在质量或价格等方面的欺骗，造成了使用的不便或尴尬，甚至造成了人身、财产损害，便可引起人们对有关商标的蔑视甚至敌视。商标是经营者商誉的集中表现。
二、对商标权在互联网上一般的保护
互联网网页可以传达的信息，包括文字、图形、动画、声音、色彩，在我国文字和图形可以构成商标。经营者在互联网上未经许可，使用他人文字、图形商标推销自己产品，在我国构成商标侵权。美国商标法还保护动画、声音、色彩商标，经营者在互联网上未经许可，使用他人的动画、声音、色彩商标，也构成商标侵权。既可能侵犯商品商标权，也可能侵犯服务商标权，还可能侵犯联合商标权、集体商标权、证明商标权，这是对商标权在互联网上的一般保护。
三、域名与商标的异同
（一）相同点
域名注册人从事经营活动的，其域名构成商业标识，从这一前提出发，互联网上的域名与互联网下的商标，有惊人的相同之处。
域名是互联网上区别经营者的标记，有表达作用，也代表商品或服务，接受社会评价，是经营者商誉在互联网上的表现。
（二）不同点
域名只能由文字、数字组成，包括中文、拼音、外文域名。而商标除了文字、数字外，还可以由图形构成，由文字、数字与图形的组合构成。从这一“物理”前提出发，域名只可能是侵犯文字、数字商标，不会侵犯图形、组合商标。
在美国，域名与商标的另一个不同点，是域名不要求显著性。域名可以是行业名称或商品通用名称，而且有一种倾向，即越是不显著、通用的域名，其市场价格就越高。如VCD产品，人们在不知道特定商标、企业名称的情况下，在互联网上直接输入vcd.com,进行搜索，就会找到生产VCD且使用vcd.com域名的企业。
相比之下，假如Panosound公司生产VCD产品，该公司直接使用商标Panosound作为域名，域名为Panosound.com,该域名中不出现VCD，如果Panosound商标知名度不高，人们想不起用该商标进行搜索，那么Panosound的VCD产品，在互联网上就不容易被人找到。
在美国抢注域名，风险最小、收益最大的，是这些通用名称。一方面通用名称不可能侵犯商标权，另一方面通用名称域名转手出售的价格非常高。汽车(car)、房产(housing)、快餐(fastfood)、家居(furnishings)、空调(air-conditing)、计算机(computer)这些通用名称，不能申请商标，却可构成非常有价值的域名。
前一段有报道说，美国一传媒公司，请求图瓦卢共和国将其国家顶级域名“.tv”,卖给该公司，开价是天文数字。试想，使用了.tv后缀的公司，假如是shtv.tv,在视觉上是多么令人赏心悦目，在众多的传媒域名中是多么突出。
在美国不禁止使用美国(US或America)、美国的(American)、中国(China)、全国(national)等字样的域名。使用这样域名的企业多了，人们就感觉不到这些域名就一定代表国家级企业。美国也不禁止地名作为域名。
四、商标与域名的主体
非个人域名主体
我国商标法实施细则第2条规定了可获得商标权的主体，国内主体包括：
1、企业法人。包括全民、集体、联营、合资、合作、外资、私营企业等。
2、事业法人、社会团体，有独立法人资格的，可以申请商标。
3、人体工商户，进行工商登记、取得经营资格的，可以申请商标。
根据《中国互联网络域名注册暂行管理办法》（以下简称：《办法》），有独立身份的组织可以注册域名。
1、《办法》第6条规定：域名申请人，必须是依法登记并能够独立承担民事责任的组织。《办法》第14条中规定，运行申请人域名的主服务器，应当在中国境内，并对域名提供连续服务。
2、外国组织必须在中国设有办事机构。《中国互联网络域名注册实施细则》第23条规定：申请在CN系列中注册的外国企业或者机构，必须在中国境内设有分支机构或办事处，并且运行其域名的主要服务器设在中国境内。
根据上述《办法》，我国的企业法人、事业法人、社会团体是组织，当然可注册域名。在实践中，个体工商户凭营业执照，也可以申请域名。因而在我国，域名、商标的主体，绝大部分是相同的，这意味着商标权的主体，全部可以申请域名，其文字商标从理论上，可以转换成域名。企业、个体工商户的商标转换为域名后，其后缀可以是COM；事业单位、社会团体的商标转换为域名后，其后缀要以是AC、EDU、NET、ORG。
《中国互联网络域名注册暂时管理办法》规定的组织中，包括政府部门，其域名后缀是GOV。目前只有这一类后缀的组织，不申请商标。不过域名与商标冲突发生在商事领域，政府部门不参加经营，GOV后缀也不能为非政府组织注册，因此GOV后缀的域名，不发生侵犯商标权情况。
五、商标与域名冲突的根源
分析表明，商标与域名权的对象、主体，在我国很大程度上是重合的。同样标识，可由各种组织申请商标和注册域名。商标的授权进行实质审查，从理论上应当杜绝了侵犯在先权利。商标的使用与管理，已经建立起完善体系，商标权人与商标使用人，是经济生活中的在先权利、既得权利人。
相比之下，域名实行注册制，CNNIC仅对明显缺陷、对域名是否侵犯公共权力和公共利益，进行监督；对于侵犯私人的在先权利，CNNIC无力进行审查。《办法》第23条规定：“各级域名管理单位不负责向国家工商行政管理部门及商标管理部门查询用户域名是否与注册商标或者企业名称相冲突，是否侵害了第三者的权益。任何因这类冲突引起的纠纷，由申请人自己负责处理并承担法律责任。”
《办法》第19条还规定：
(1)申请人必须遵守我国对互联网络的有关法规；
(2)申请人对自己选择的域名负责；
(3)申请人应当保证其申请文件内容的真实性，并且在申请人了解的范围内，保证其选定的域名的注册不侵害任何第三方的利益；申请人应当保证此域名的注册不是为了任何非法目的。
域名的注册制度的特点，是基本上靠域名申请人自觉、自律。在这样制度下产生的域名，固然大部分可以是合法的，但也应看到，某些域名的确是恶意注册、侵犯了商标权，应当通过诉讼或仲裁解决。
六、个人域名问题
在我国现在还不允许个人注册域名，说域名是经营者的身份标识，有充足的实践依据。除政府机关的GOV以外，其他后缀域名注册人，均在向社会提供商品或服务，即使是学校，提供的也是教育服务。如果某学校的域名与其他学校商标权冲突，域名就可能侵犯商标权。
认为域名与商标无关，仅是技术标识，相当于互联网上的地址的观点，在美国的实践中可找到依据。因为在美国个人可以申请域名，且使用.COM后缀。这样一来.COM这个商业味实足的后缀，明显出现了非商业用途，证明着域名是个人权利、非商业权利。与公民的姓名权相联系，产生民法、宪法对公民身份权、自由的保护。主张域名不是商业标识权的人，似乎推倒了域名可以是商业标识权的法律结论，他们指着这类域名说：你看，这种个人权利，怎么会侵犯商标权？所以，所有域名均不应该侵犯商标权。
正确的结论是，如果将来我国允许个人注册域名，个人域名中非商业使用的（即便使用.COM后缀），不受商标法调整；用于商业的，仍然要受商标法调整。这就如同姓名，个人姓名用于非经营，与商标法无关。个人姓名用于经营，会作为经营标识受到商标法、反不正当竞争法保护，又可能侵犯他人在先权利。
以下举出一个美国案例，看在个人可以申请域名条件下，法院如何依据商标法，判决非经营使用域名，不侵犯商标权。
1、原告及其商标
原告HQM公司和Hatfield公司，经营肉食品，有两个联邦注册商标，其中HATFIELD & Design开始于1956年8月，注册于1968年4月16日；HATFIELD开始用于1946年10月9日，注册1996年10月29日。原告对其商标进行了巨额投资，广告费达5000万美元。
2、被告个人姓氏
本案个人被告William B. Hatfield,于1995年2月注册了Hatfield.com域名，显然被告是用自己姓氏注册域名。
3、警告
1999年4月29日，原告对被告发出警告信，称被告行为构成商标侵权和商标淡化，要求被告停止使用该域名，将域名转给原告。
1999年7月14日，警告未果后原告向法院起诉，指控被告未经商标权人许可，在知道或应该知道驰名商标Hatfield存在的情况下，注册Hatfield.com域名，给原告客户造成混淆，造成原告损失。
4、法律依据和判决
法院认为，构成对他人商标的侵权或淡化，有关标识必须在经营中使用，即用于被告的产品或服务。本案被告注册域名Hatfield.com后，仅用来收发电子邮件，不构成在经营中使用，因而商标侵权、商标淡化、不正当竞争，无从谈起。
原告援引蹲占他人域名，构成侵权的两个非常著名案例即Intermatic案和Panavision案，作为先例，指控被告注册域名是待价而沽，拒不回答原告的有关信件。
法院认为本案被告行为，不属于所谓互联网上蹲占他人域名：被告没有注册多个域名，没有注册任何他人商标的变形，没有出售过域名，没有连接过原告网站。被告没有网站，而仅有一个使用的Hatfield.com网址的电子信箱。
原告进一步争辩，认为在互联网上使用域名，即构成商业使用。这一观点未被法院接受。法院认为，在互联网上使用，也分为商业和非商业，后者包括个人使用。使用.COM后缀，不意味着一定是商业使用。使用.NET后缀，并不意味着一定是非商业使用的。
综合其它分析，1999年12月2日，法院判决驳回原告起诉。
我国商标法第1条，说明制定商标法的目的：“是为了加强商标管理，保护商标专用权，促进生产者保证商品质量和维护商标信誉，以保障消费者的利益，促进社会主义商品经济的发展。”说明我国商标法仅调整经营领域中的商标关系，不调整其他领域的关系。只要不在经营中使用，那么：
1、个人的姓名与他人商标重合的，不侵犯商标权；
2、个人在文学、艺术作品中表现他人商标的，如发表他人商标发展历史、在绘画中表现他人商标，属于合理使用；
3、个人有合理理由，例如姓名原来即与商标相同，致使个人电子邮件地址、域名与经营者商标相同的，个人合法权益受法律保护，不侵犯商标权。
上述案例中原告是很有名气的企业，但被告仅使用Hatfield.com作为电子信箱,没有网站,没有商业侵权行为。同时被告丝毫没有侵占他人商标商誉的故意，所以经得起原告严厉措辞警告信的威胁。进一步说，即使被告不仅使用Hatfield.com作为电子信箱，而且建立网站，由于被告有姓名权一类的合法权益，只要被告未进行经营，那么即使原告商标是驰名商标，也不会产生商标侵权。