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对于产品外观，先通过“专利权”垄断十年，十年之后产生“获利性显著性”，再通过注册商标对产品外观进行不限期保护。这样的设计能实现吗？
2013年，商标法修正案增加三维标志可以作为商标进行注册，并获利商标专用权。
根据专利法规定，产品形状可以作为产品外观要素通过专利进行保护。
由此，就产生了一个问题，以形状为要素的产品外观，在通过外观设计进行保护到期后，是否可以申请商标，通过商业标识专用权进行保护。
（2012）高行终字第1750号判决（后附该判决摘要）给出的明确的答案：
答案：NO！
该判决相关论述如下：
一、这样的保护会使《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）、《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）的权利保护期限制度在相当程度上落空。因具有美学功能性的标志在很多情况下可能构成受《著作权法》保护的作品以及受《专利法》保护的外观设计专利，故在考虑其是否可以注册为商标时，亦要考虑不同法律之间具体法律制度的协调，权利保护期限制度之间的协调即为应考虑的问题之一。《著作权法》、《专利法》与《商标法》在保护期限这一制度设置上具有根本不同。《著作权法》与《专利法》均明确规定了权利的保护期，《商标法》虽亦规定了注册商标专用权期限，但因其同时还规定了续展制度，故这意味着只要商标权人进行续展，注册商标专用权实际上可以无限期地得到保护。在此情况下，如果《商标法》为具有“美学功能性”的三维标志提供保护，则不仅意味着客观上保护了《商标法》保护范围之外的“外观美感”，亦同时意味着该三维标志即便在已超过作品著作权或外观设计专利权保护期的情况下，亦可依据《商标法》的规定进行保护。这实际上使得《著作权法》、《专利法》中有关权利期限的制度在相当程度上落空，这显然是立法者不愿意看到的。
二、这一保护使同业经营者处于不合理的竞争劣势。对于具有美学功能性的三维立体标志，考虑到该外观美感对购买行为的决定性影响，同业经营者很可能会希望在其商品上使用该外观以加强其竞争能力。因为外观美感并非《商标法》的保护对象，故如果具有美学功能性的三维立体标志已过了《著作权法》及《专利法》规定的保护期，则同业经营者理应有权利使用该标志。但如果《商标法》为其提供了注册商标的保护，则将意味着此种情况下同业经营者的使用行为可能会构成侵犯注册商标专用权的行为，这显然不合理地占用了公有资源，并使得同业经营者处于不合理的竞争劣势。
基于上述理由，商标法第十二条规定：以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。其中，第三个反向条件“使商品具有实质性价值的形状”。
然而，授权专利权的外观设计往往当然具有“使商品具有实质性价值的”的特性。根据专利法第二条规定：外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。虽然，在专利审查及确权程序中，并不对外观设计是否“富有美感”进行审查”，而是将“富有美感”的条件交由市场去决定，但根据专利法，授权专利权的外观设计当然就具有“富有美感”；专利法的制度假设就在于，授权专利权的“富有美感的外观设计”给世界带来了美，引起人们的购买欲望，促进产品销售，使产品具有更大的价值，即商标法上的“实质性价值”。
根据上述分析，可以确定，授权专利权的外观设计是被商标法第十二条所排除的，进而，获利专利权的产品外观设计不属于商标法三维标志的范畴。进而，如果某外观设计通过专利法获利保护之后，再想通过商标法进行保护，其受专利保护的过程可能就成为不符合商标法第十二条的理由。
专利天下认为：专利和商标确实属于不同的范畴。从应然上讲，如果某产品外观形状要素使人觉得这个产品“富有美感”，所以才想“支付对价而购买”，那么这样的产品外观就应当通过专利权进行保护；如果某产品外观形状使人觉得这是产品来源的标记，该形状用于标记产品来源的，说明该形状属于商标的“显著性”要素，该形状应当通过商标进行保护。但在实际事务中，对于某产品形状很难说仅是“富有美感”，还是“显著性”（特别是通过使用获利显著性的情形）。因此，这就导致实务中选择问题。
虽然理想的情况下，先通过“专利权”垄断十年，十年之后产生“获利性显著性”，但商标法十二条的禁止性规定及整个法律体系的分工上看，这样的策略可能导致无法实现最终“长期垄断”的目的（当然，后续司法或立法倾向有变化的情况除外）。
专利天下认为：产品某种外形产生之后，就需要根据实际需要选择是通过“专利”进行保护，还是通过“商标”进行保护（当然，通过商标进行保护时，就需要进行适当的运营，以通过使用获利商标法的显著性）。
专利天下认为：上述问题不仅存在三维的产品形状选择，也可能存在于二维产品外观选择之中。
保护方式，在于权利人的选择；
市场价值，在于长期运营积累。
判决书
北京市高级人民法院
行政判决书
（2012）高行终字第1750号
上诉人（原审第三人）雀巢产品有限公司
被上诉人（原审原告）开平味事达调味品有限公司
原审被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会
北京市第一中级人民法院认为：
一、商标评审委员会是否存在程序违法情形。
本案所涉程序是基于第3174号判决而启动，该判决中因为认定商标评审委员会作出的第15921号裁定存在程序违法，故对其予以撤销并要求商标评审委员会重新作出裁定。该判决生效后，商标评审委员会补正了判决中所指出的程序问题，并重新作出了重审第789号裁定。本案诉讼即是味事达公司针对重审第789号裁定而提起的诉讼。由上述过程可以看出，本案系重审程序，而非新的争议申请程序。因在重审程序中，商标评审委员会只需对判决中所指出的问题予以补正即可，现有法律并未规定其应接收并审理当事人在重审程序中提交的新证据，故味事达公司认为商标评审委员会并未接收其新证据的行为属于漏审的主张于法无据。
第3174号判决对第15012号裁定予以撤销的原因在于该裁定的作出存在程序违法问题，而非实体认定有误，故在本案所涉重审程序中，商标评审委员会只需对第3174号判决中指出的程序问题予补正即可，而无需对实体问题予以重新审理，据此，商标评审委员会在本次重审程序中未对实体问题进行重新审理的做法并未构成程序违法。味事达公司认为这一做法存在程序违法的主张于法无据。
《商标法》的全部条款均以《商标法》的宗旨和立法本意为基础，因此，仅依据“也违背了《商标法》的宗旨和立法本意”这一表述，完全无法对应到《商标法》的具体特定条款，其中当然包括《商标法》第一条。在此基础上，即便可以认定味事达公司提出过这一争议理由，《商标法》第一条规定，“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法”，其中虽表明了《商标法》的立法目的及宗旨，但内容过于抽象，并无具体适用要件，如将此类条款作为直接的商标确权条款或商标侵权条款予以适用，则将意味着整个商标法体系中仅此一条款即可以解决所有问题，《商标法》的其他具体条款将不再有存在的必要，这显然并不合理的。鉴于此，即便味事达公司确实提出了《商标法》第一条的争议理由，商标评审委员会亦无法依据该条款进行审理。综上，味事达公司认为商标评审委员会未依据《商标法》第一条予以审理的做法属于程序违法的主张不能成立。
二、争议商标的注册是否违反了《商标法》第十一条的规定。
《商标法》第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
上述规定涉及了商标显著性的两种情形，即“固有显著性”及“获得显著性”。凡属于《商标法》第十一条第一款规定情形的标志均不具有“固有显著性”，原则上不能作为商标注册。但如果此类标志符合了《商标法》第十一条第二款的规定（即已经过使用具有很高知名度，起到了区分商品或服务来源的作用），则可以认定其具有“获得显著性”，能够作为商标获得注册。
鉴于申请注册的标志只有在同时不具有“固有显著性”及“获得显著性”的情况下，才不符合《商标法》第十一条的规定，故对争议商标是否不具有“固有显著性”及“获得显著性”逐一予以分析。
（一）争议商标是否具有固有显著性。
固有显著性的判断应以相关公众的认知为标准。如果某一标志无法使相关公众将其作为商标认知，则该标志原则上不具有固有显著性。通常而言，对商品或服务特点（如质量、功能、包装、颜色等）进行直接描述的标志，因其会使相关公众将其认知为商品或服务的相关特点，无法起到区分商品或服务来源的作用，故属于不具有固有显著性的情形。
具体到本案，在考虑下列因素的情况下，原审法院对争议商标的固有显著性持否定态度。
1、从整体上看，三维标志具有相对较低的固有显著性。
因争议商标为三维标志，故对争议商标显著性的认定不能脱离三维标志所具有的特性。虽然《商标法》第八条规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”，即平面标志、三维标志或颜色组合标志均可以被注册为商标，但这一规定并不意味着上述三种表现形式的标志均具有相同的固有显著性程度。相比较而言，平面标志整体上具有更高的固有显著性程度。修改前的《商标法》中将可注册为商标的标志类型仅限于平面商标这一类型的作法，以及长期以来市场中使用的商标绝大多数均是平面商标这一事实均佐证了这一点。
但对于三维标志而言，情况则有所不同。通常而言，三维标志作为商标使用包含三种使用方式：用作商品本身的形状；用作商品的包装；用作商品或服务的装饰。上述三种使用方式中，除三维标志作为商品或服务的装饰使用时与商品或服务的特点通常并无关联外，在其他两种使用方式下，相关公众看到该三维标志时，通常会将其认知为商品的包装或商品本身的形状，而并不会将其作为商标认知。上述情形足以说明，在上述两种使用方式下，三维标志表示了商品的相关特点，整体上并不具有固有显著性。
此外，与平面标志不同，对于“特定的”三维标志而言，其是否系使用者所独创或其是否为臆造标志与其所具有的固有显著性程度并无直接关系。对于平面标志而言，臆造的词或图形显然具有更高的固有显著性程度。但三维标志则不然。只要该三维标志被用作商品的包装或商品本身的形状，即便该三维标志从未在该类商品上使用过，相关公众仍会将其作为商品包装或商品本身的形状认知，至多会认为该商品包装或商品形状较为“新颖”而已，却并不会因此而将其作为商标认知。之所以会存在这一情形，究其根本在于固有显著性的判断系以相关公众为判断主体，而对于三维标志，影响相关公众认知的因素为使用方式，而非标志本身，这一判断原则使得三维标志的固有显著性并不会受其是否独创或是否系臆造所影响。
2、争议商标易被相关公众认知为核定使用商品的包装物。
争议商标为三维标志，其指定使用商品为食用调味品，因争议商标使用在食用调味品上，通常会使相关公众认为其属于该商品的包装物，无法起到区分商品来源的作用，故争议商标不具有商标所要求的固有显著性。同时，鉴于三维标志的固有显著性程度主要受其使用方式影响，而与该标志是否系独创或是否系臆造并无关联，故无论争议商标是否由味事达公司最先在中国使用，亦无论争议商标是否由雀巢公司所独创，均不会影响争议商标固有显著性的判断。据此，味事达公司认为争议商标不具有固有显著性的主张于法有据，依法应予支持。
（二）争议商标是否具有获得显著性。
依据《商标法》第十一条第二款的规定可知，缺乏固有显著性的标志，如已通过使用在特定商品或服务上达到了必要的知名程度，且该知名度足以使相关公众将使用在该商品或服务上的这一标志与使用者之间建立起了唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有了商标所要求的识别特性，具有了获得显著性，可以作为商标予以注册。
实践中，获得显著性的判断关键在于知名程度的认定。如果使用者可以证明全国范围的相关公众对使用在特定商品或服务上的某一标志已广为知晓，且能够将其与使用者之间建立起了唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有获得显著性。因这一知名度标准与驰名商标的知名度标准基本相同，故对于获得显著性的举证要求可以参照驰名商标的相关规定。通常情况下，如果相关公众对某一标志的固有含义的认知程度越高，则对其知名程度的举证要求亦越高。
之所以为获得显著性设定这一知名度标准，主是基于以下考虑：此类标志之所以不具有固有显著性，究其根源在于该类标志均具有识别作用之外的其他“固有”含义，且相关公众对上述“固有”含义均有所认知（例如，对于颜色组合标志而言，其本身固有的指代颜色这一含义使得相关公众通常会将其认知为商品或服务的颜色，而非商标。对于三维立体标志而言，其本身的固有含义常会使得相关公众通常将其认知为商品包装物或形状等，而非商标。对于直接描述性的平面标志而言，相关公众通常会基于其固有含义而认为其系对商品或服务的质量、原料等特点的描述，而非作为商标使用）。此种情况下，使用者如希望相关公众对该类标志产生“商标”的认知，其必须使该类标志的商标识别含义强于其“固有”的含义，而因为相关公众对于这一固有含义通常具有较为强烈的认知，故只有该使用行为使该标志具有很高知名程度时方可能达到这一效果。同时，因相关公众对该类标志固有含义的认知会基于同行业经营者的使用情况等因素被加深，此种情况下，只有具有更高的知名程度时，在相关公众心目中所产生的商标识别力的认知才可能高于其固有含义，故此种情况下应有更高的知名度举证要求。
具体到本案，基于以下考虑，原审法院认定现有证据无法证明争议商标已具有获得显著性：
1、同行业经营者的使用情况使得相关公众对争议商标的固有含义具有更强程度的认知，因此，争议商标应具有更高的知名度方能具有获得显著性。
2、雀巢公司提交的证据不足以证明争议商标已具有很高知名度。
综上，雀巢公司提交的现有证据无法证明争议商标已通过使用获得了显著性。雀巢公司认为其具有获得显著性的主张不能成立。
鉴于争议商标既不具有固有显著性，亦不具有获得显著性，故味事达公司认为争议商标的注册不符合《商标法》第十一条的规定不应予以注册的主张成立，依法应予支持。商标评审委员会认为争议商标的注册符合上述规定，该认定有误，依法应予纠正。
三、争议商标是否违反了《商标法》第十二条的规定。
《商标法》第十二条规定，以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。
虽然在争议商标不符合《商标法》第十一条规定的情况下，其无论是否属于《商标法》第十二条规定的情形，在现有情况下均无法获准注册，但考虑到上述两条款的不同法律后果，仍有必要对此予以评述。原因在于，争议商标如不符合《商标法》第十一条第一款的规定，仅意味着争议商标在现有情况下无法作为商标予以注册，却并不排除其将来经过使用获得显著性从而获得注册的可能性。但《商标法》第十二条则不然，因该条款中并未规定此类三维标志可以在一定条件下获准注册，故一旦认定其不符合《商标法》第十二条的规定，将意味着争议商标将不再具有被核准注册的可能性。因此，认定争议商标是否违反《商标法》第十二条的规定，对雀巢公司而言具有实质影响。
鉴于味事达公司主张争议商标不符合《商标法》第十二条规定的理由仅为争议商标具有使商品具有实质性价值的美学功能性，故此处仅对此问题予以分析，对该条款中其他问题不予涉及。
对三维标志美学功能性的认定应结合考虑“美感”与“实质性价值”两个要素。虽然商标所有人在设计其商标时通常会考虑其美感要素，但具有美感的三维标志只有在同时使该商品具有了“实质性价值”时，才可以认定其具有《商标法》第十二条中规定的美学功能性。因为商品的实质性价值通常由相关公众的购买行为实现，故对于“实质性价值”的判断应以购买者为判断主体。通常情况下，如果决定购买者是否购买该商品的因素在于该三维标志本身，而非该标志所指代的商品提供者，则该三维标志应被认定为对商品具有“实质性价值”。例如，对于毛绒玩具而言，购买者在购买此类商品时更多的是考虑其外观美感，而非该商品的提供者。此种情况下，对购买行为具有决定性影响的是此类商品的外观美感，至于该外观是否客观上已具有区分商品来源的作用，通常并不会影响购买者的购买行为，据此，此类商品的形状即属于对商品具有“实质性价值”的形状。
具有美学功能性的三维标志之所以不能作为商标注册，主要原因在于适用《商标法》保护此类标志具有以下障碍：
首先，这一保护缺乏《商标法》的利益基础。《商标法》保护的是商标的识别功能为商标所有人带来的利益，但对于具有美学功能性的标志而言，即便其该标志同时具有了识别功能，决定购买者购买行为的仍然是该标志本身所具有的外观美感，此种情况下，如果《商标法》为此种标志提供保护必然意味着其客观上保护了该“外观美感”（而非识别功能）为所有人带来的利益，这显然超出了《商标法》的保护范围，缺乏《商标法》上的利益基础。
其次，这一保护使《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）、《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）的权利保护期限制度在相当程度上落空。因具有美学功能性的标志在很多情况下可能构成受《著作权法》保护的作品以及受《专利法》保护的外观设计专利，故在考虑其是否可以注册为商标时，亦要考虑不同法律之间具体法律制度的协调，权利保护期限制度之间的协调即为应考虑的问题之一。《著作权法》、《专利法》与《商标法》在保护期限这一制度设置上具有根本不同。《著作权法》与《专利法》均明确规定了权利的保护期，《商标法》虽亦规定了注册商标专用权期限，但因其同时还规定了续展制度，故这意味着只要商标权人进行续展，注册商标专用权实际上可以无限期地得到保护。在此情况下，如果《商标法》为具有“美学功能性”的三维标志提供保护，则不仅意味着客观上保护了《商标法》保护范围之外的“外观美感”，亦同时意味着该三维标志即便在已超过作品著作权或外观设计专利权保护期的情况下，亦可依据《商标法》的规定进行保护。这实际上使得《著作权法》、《专利法》中有关权利期限的制度在相当程度上落空，这显然是立法者不愿意看到的。
再次，这一保护使同业经营者处于不合理的竞争劣势。对于具有美学功能性的三维立体标志，考虑到该外观美感对购买行为的决定性影响，同业经营者很可能会希望在其商品上使用该外观以加强其竞争能力。因为外观美感并非《商标法》的保护对象，故如果具有美学功能性的三维立体标志已过了《著作权法》及《专利法》规定的保护期，则同业经营者理应有权利使用该标志。但如果《商标法》为其提供了注册商标的保护，则将意味着此种情况下同业经营者的使用行为可能会构成侵犯注册商标专用权的行为，这显然不合理地占用了公有资源，并使得同业经营者处于不合理的竞争劣势。
争议商标为指定颜色的方形瓶，指定使用商品为食用调味品。因美学功能性应以购买者作为判断主体，故如果购买者在决定购买哪种食用调味品时，主要考虑的是该商品的包装，则可以认定争议商标这一方形瓶设计具有美学功能性。但结合相关公众的一般认知可以看出，对于食用调味品这一类商品，购买者所关注的通常是其商品本身的质量、生产厂商等要素，至于其采用的包装本身虽然可能在一定程度上影响购买者的购买行为，但显然并非决定性因素。也就是说，整体而言此类商品的购买者通常不会仅仅基于喜爱该类商品的包装而购买该商品。鉴于此，争议商标并不具有美学功能性，未违反《商标法》第十二条的规定。味事达公司认为争议商标违反《商标法》第十二条规定的主张不能成立。商标评审委员会关于争议商标未违反《商标法》第十二条规定的认定。
四、争议商标是否违反了《商标法》第四十一条第一款中有关不得“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的规定。
由《商标法》第四十一条第一款规定可知，已经注册的商标违反本法第十条、第十一条、第十二条规定或以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，应被撤销。
因在上述条款中，“违反本法第十条、第十一条、第十二条规定”与“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形并列，涉及的均是撤销商标注册的绝对事由，这些行为损害的是公共秩序或者公共利益，或者是妨碍商标注册管理秩序的行为。味事达公司虽主张雀巢公司隐瞒了同行业使用该包装瓶的情形，且提供的证据中仅有部分涉及到争议商标的使用情况，该情形属于采用了“欺骗手段”。此外，雀巢公司明知同行业均在使用该类包装瓶却仍将其注册为商标，该行为属于以“不正当手段”进行注册的行为。但味事达公司所主张的上述情形实际上涉及的均是争议商标是否具有显著性问题，而商标的显著性问题显然应由了《商标法》第十一条予以调整，其并不属于《商标法》第四十一条第一款所调整的损害公共秩序或公共利益以及妨碍商标注册管理秩序的行为，据此，味事达公司的上述主张不能成立，商标评审委员会关于争议商标未违反上述规定的认定正确。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的重审第789号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
北京高级人民法院认为：
《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。”第五十九条规定：“被告在行政程序中依照法定程序中要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的新证据，人民法院一般不予采纳。”由此可见，法律并不禁止行政相对人在诉讼过程中提交证据。人民法院对于新证据不予采纳的限定条件是应当提供而拒不提供，且不提供的后果是一般不予采纳，而非一概不予采纳。味事达公司在商标评审阶段提出了与争议商标类似的方形瓶系由味事达公司在先使用且已成为该行业常用包装形式的主张，并提交了相应证据加以证明。因此，其在原审诉讼期间补充提交的证据是对其上述主张和证据的补强，原审法院采纳该证据不违反法律规定。雀巢公司关于原审法院采纳味事达公司新提交的证据违反行政诉讼法基本原则的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
雀巢公司在商标评审阶段提交的证据16即东莞雀巢有限公司1999年-2007年的年度审计报告及纳税证明，虽然在1999年的年度审计报告中显示“本公司主要从事生产及销售咖啡及咖啡伴侣”，但在2000年以后的年度审计报告中注明该公司生产产品包括咖啡、调味品等，因此，原审判决仅因其中一个年度的审计报告中显示的相关内容即认定该份证据与争议商标的使用情况没有关联性并不准确，本院对此予以纠正。原审判决对雀巢公司在商标评审阶段提交的证据17、18、20、22、23、24、29等已进行了评述，雀巢公司关于原审判决对上述证据应予认定的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
《商标法》第十一条第一款规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。”
商标是用来识别和区分商品和服务来源的标志，某一标志是否能够作为商标加以注册，关键在于其是否具备区分商品或服务来源的识别作用。如果一个标志不会被相关公众作为区分商品或服务来源的标志加以识别，则即使该标志是经过设计而不同于现有造型的标志，该标志亦缺乏作为商标加以注册的正当性。而且，就商标的识别和区分作用而言，只有相关公众首先将相关标志作为标示商品或服务来源的标志加以识别对待，该标志才会在相同或类似商品和服务的不同提供者之间发挥来源区分作用，商标显著特征中的识别性先于区分性而存在。就三维标志而言，无论其是否经过独特的设计，要作为商标加以注册，就应当具有区分商品和服务来源的识别作用。独特的设计虽然会加深相关公众对三维标志的印象，但其只是该三维标志具备区分商品和服务来源识别作用的必要而非充分条件。
本案中，争议商标是由方形瓶身和细长瓶颈结合的三维标志，指定颜色瓶身为褐色、瓶盖为黄色；争议商标核定使用商品为“食用调味品”。虽然该三维标志经过了一定的设计，有区别于常见瓶型的特点，但相关公众容易将其作为商品容器加以识别，该三维标志本身无法起到区分商品来源的作用。因此，原审判决关于争议商标标志本身缺乏显著性的相关认定正确，本院予以维持。雀巢公司的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
《商标法》第十一条第二款规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”某一本身不具有显著特征、不能作为商标注册的标志，是否能够通过长期使用获得显著特征，从而起到区分商品来源的作用，应当由将该标志作为商标申请注册的注册申请人举证证明，而且，除了要看主张权利的一方当事人的使用证据外，还要看整个市场上其他经营者的实际使用情况。如果他人没有该标志的使用行为，则主张权利的一方当事人可以通过自己单独的长期使用行为，建立起其与该标志之间的唯一的、稳定的对应关系，从而使该标志具有区分商品和服务来源的识别作用。但是，如果在主张权利的一方当事人使用的同时，市场上其他主体也在长期大量地使用该标志，甚至早于或者广于主张权利的一方当事人的使用，则不能只依据主张权利的一方当事人的使用行为来认定该标志通过使用获得了显著特征。因为此时，该标志并未与单一主体之间建立起唯一的、稳定的联系，相关公众无法通过该标志对商品来源加以识别。而且，商标的注册和保护具有地域性，对相关商标标志使用行为的审查判断，应当结合该商标标志申请注册的国家或地区的具体情况加以具体分析。在其他国家和地区的使用行为，并不能成为其在中国大陆地区作为商标注册的当然理由。可以说，某一自身不具有显著特征的标志，是否能够通过使用获得显著特征从而作为商标加以注册，完全是市场客观选择的结果。
就本案而言，相关证据足以证明，至迟于1983年开始，中国大陆地区的调味品生产厂商就已经开始使用一款棕色（或透明）方形瓶作为酱油产品的外包装，此类棕色方形瓶与本案争议商标标志在设计要素、整体外观、视觉效果、指定颜色等方面均较为接近，已构成近似的三维标志。而这种对与争议商标标志近似的三维标志的使用行为，远早于雀巢公司申请注册争议商标的时间，也早于雀巢公司在中国大陆地区实际使用争议商标标志的时间；而且，这种使用主体众多、使用数量庞大且持续不断的实际使用行为，已使与争议商标标志近似的三维标志，成为中国大陆地区酱油等调味品的常见容器和外包装。在此情形下，相关公众难以将争议商标标志或与其近似的三维标志作为区分商品来源的标志加以识别，即使雀巢公司在争议商标注册前后对争议商标进行了实际使用，也难以通过该使用行为使争议商标获得商标注册所需具备的显著特征。因此，原审判决关于争议商标的注册亦不符合《商标法》第十一条第二款规定的相关认定正确，本院予以维持。雀巢公司的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
味事达公司主张争议商标属于使商品具有实质性价值的形状、具有美学功能性，故违反了《商标法》第十二条的规定。但争议商标核定使用的商品为“食用调味品”，争议商标则仅是由方形瓶身和细长瓶颈结合的三维标志，同时指定了颜色，该三维标志与是否使“食用调味品”具有实用性价值并无直接关联，即使作为三维标志存在的争议商标被其他包装所替代，也不会影响“食用调味品”的价值，在此基础上，当然也就不涉及美学功能性问题。味事达公司提交的证据不能证明争议商标仅由使指定使用的“食用调味品”商品具有实质性价值的形状构成。商标评审委员会重审第789号裁定的相关认定正确，依法应予维持。重审第789号裁定和原审判决关于《商标法》第十条第一款第（八）项、第四十一条第一款的相关认定正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，审理程序合法，依法应予维持。雀巢公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由雀巢产品有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
本文仅代表作者观点，并不代表个案或未来时段的观点。
来源：专利天下（PATEENT_SKY）微信平台