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来源 | 罗云律师网 luoyun-iplaw
编者按：本文系浙江天册律师事务所知识产权部姚小娟律师，根据其办理商标行政授权确权行政案中的代理经验及北京一中院与北京高院公开的数十份判决书整理而成，系知识产权律师与企业IP从业人员办理“撤销商标三年不使用”的“葵花宝典”，值得收藏！
天册（杭州） 罗云 律师
二零一四年一月二十日晨
一、法律依据
1、《中华人民共和国商标法》
第四十四条，使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。
2、《中华人民共和国商标法实施条例》
第三条,商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
第三十九条,有商标法第四十四条第（四）项行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。
前款所称使用的证据材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。
二、商标使用的认定分析
三年不使用撤销案件中，被撤商标的商标权人只需证明使用了被撤销商标或有正当理由不使用。两种抗辩，主张商标使用占绝大多数，正当理由不使用非常少。
在商标权人主张商标使用时，司法认定是否使用被撤商标，要件如下：
1、商标使用的时间：从申请撤销之日起，往前推算三年。
2、商标相同或近似的认定
商标权人举证使用的证据，会出现两种情形，即：（1）使用与被撤商标相同的标识；（2）使用与被撤商标近似的标识。其中，相同商标的情形居多，少数案件中也会出现近似商标。
法院观点：商标权人使用与被撤商标相同、近似的标识，均认定为商标使用。
还有法院认为：实际使用的商标与核准注册的商标虽有差别，但未改变商标显著特征的，可以视为对商标的使用。
例1：北京高院(2010)高行终字第770号判决书，复审商标是“愛兒BABIES”，实际使用“爱儿”。
例2：北京一中院(2010)一中知行初字第1565号判决书，复审商标是“波涛BoTao”，使用商标是“波涛”。
3、商品或服务的相同或近似
商标权人举证使用的证据，会出现两种情形，即：（1）使用在于被撤商标核定商品相同的商品或服务上；（2）使用在类似的商品或服务上；（3）使用在部分商品或服务上。
法院观点：商标权人使用在与被撤商标核定商品或服务相同或类似的商品或服务上，均可以认定为商标使用。如果商标权人举证使用在部分商品或服务上，则可能会撤销商标在未使用的商品或服务上的注册，保留在相同或类似商品或服务上的注册。
例1：北京市第一中级人民法院(2010)一中知行初字第2913号判决书，法院认为：深圳发展银行提供的证据，仅证明“发展卡”在非“发展卡”商标核定使用的第9类的智能卡（集成电路卡）、磁性识别卡商品上存在使用行为。被告认为无法认定在2002年12月12日至2005年12月11日期间复审商标在智能卡（集成电路卡）、磁性识别卡商品上进行了真实、合法、有效的商业使用并无不当。
例2：北京市第一中级人民法院(2010)一中知行初字第2019号判决书，法院认为：根据尤尼克公司提交的其与鸿泰公司于2004年11月3日签订的产品销售合同及相关发票，可以证明其在指定期限内在PAPP（盘管）、PAPP（直管）、PO弯头等商品上实际使用了复审商标。尤尼克公司提交的其他证据或未显示形成时间，或未显示涉及的产品的具体信息，或为自行制作的材料，均不能用于证明复审商标在指定期限内的使用情况。因此，尤尼克公司提交的证据不能证明指定期限内复审商标在与PAPP（盘管）、PAPP（直管）、PO弯头等商品不构成类似商品的商品上，即建筑用木浆板、混凝土建筑构件、磨砂玻璃、石料粘合剂、非金属碑、建筑用木材等商品上进行了实际使用。商标评审委员会据此撤销复审商标在上述商品上的注册，并无不当。
4、商标意义上的“使用”
商标权人举证的商标使用，必须是商标意义上标识商品来源的使用，不是如企业字号、商品名称的使用。
（三）商标使用证据的类型
1、商标许可使用合同
商标权人主张商标许可，一般是提交商标许可使用合同、商标许可合同备案证书。同时，还需提交商标被许可人实际使用的证据。
（1）仅有商标许可使用合同，未提供合同履行的证据，不能成立。
（2）仅主张商标许可使用，但不能提供商标许可使用证据，也不能成立。
例如，北京市高级人民法院(2011)高行终字第39号判决书，法院认为：哈尔滨冰城公司所称黑龙江成福集团基于许可使用关系而使用复审商标的行为应视为哈尔滨冰城公司的使用的主张，本院认为，在本案中，哈尔滨冰城公司并未就其与黑龙江成福集团之间存在复审商标的许可使用关系的事实提供相应证据予以证明，且黑龙江成福集团对该事实明确予以否认，故哈尔滨冰城公司的上述主张不能成立。
2、产品购销合同、发票、出货单、商标使用实物等
标识有商标的商品交易的合同、票据、实物，构成证明商标使用的证据链。仅有合同，若不提供收发货单、发票等，则无法证明合同实际履行。最重要的是，合同、发票、收据、收发货单上必须可以提现商标标识，否则也无法认定为是商标使用。
例1：北京高院(2010)高行终字第1173号判决书，法院认为：万金刚提交的有关复审商标的许可使用合同、加鳄公司于2006年2月15日在《新快报》上刊登的广告、加鳄公司与刘军善、武汉市江汉区骆驼鞋行签订的《销售合同》、加鳄公司与佛山市骆驼鞋业皮具有限公司签订的《加工合同》以及相应的收款收据和送货单可以证明加鳄公司作为复审商标的被许可人在规定期限内将复审商标实际使用在其核定使用商品上并进入市场流通领域，因此上述证据能够证明复审商标在规定期限内进行了实际使用。
例2：北京高院(2012)高行终字第518号判决书，法院认为：商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于商标的实际使用，但仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等的，不宜认定为商标使用。本院认为：证据7系2007年4月17日商标局出具的《商标许可使用合同备案通知书》，该份证据仅能证明株式会社迪桑特曾于2007年4月17日许可北京迪桑特公司使用复审商标，并不能由此证明株式会社迪桑特曾在2004年8月2日至2007年8月1日期间对复审商标进行过实际使用。证据8、9为北京迪桑特公司提供的该公司《6月份内销交货单》及增值税发票，交货单及增值税发票上均未显示复审商标标识，仅载明商品名称为双肩包和运动包，株式会社迪桑特亦未提交其他证据证明北京迪桑特公司销售的双肩包和运动包上使用了复审商标；株式会社迪桑特提交的产品目录为其自行印制，真实性难以认定，其提交的杂志广告上并未将复审商标使用在核定使用商品上。在株式会社迪桑特不能进一步举证证明北京迪桑特公司销售的商品使用了复审商标的情况下，原审法院认定在案证据不能证明复审商标在复审期间进行了真实有效使用正确，本院应予支持。株式会社迪桑特在二审中提交的证据并非商标评审委员会作出第7185号决定的依据，且仅凭一份广告及产品目录，尚不足以认定其对复审商标进行了商业性使用，上述二审新证据不能证明株式会社迪桑特的主张。
3、宣传资料
记载有复审商标的宣传资料，因是单方制作，若缺乏其他证据佐证，难为法院所认可。
例如：北京一中院(2010)一中知行初字第459号判决书，法院认为：五洲酒店集团与太平莎洛咖啡馆的许可使用合同只能证明存在商标的许可使用行为，并不能证明复审商标实际进行了商业使用。五洲酒店集团提交的咖啡券、销售卡片、信笺等证据均为太平莎洛咖啡馆自行制作，且其上并不能看出复审商标的使用时间，因此，这些证据并不能证明复审商标在涉案期间进行了实际使用。此外，五洲酒店集团向本院补充提交的太平莎洛咖啡馆印制咖啡券、预定卡、广告设计等交费的收据并非合法有效的发票，且没有相应的广告设计合同等证据进行佐证，其亦不能证明复审商标在涉案期间进行了实际使用。
4、海关数据
如果商标的使用涉及到产品进出口，商标权人可以举证进出口资料证明商标的使用。
例如：北京市高级人民法院(2010)高行终字第669号民事判决书，商标权人太星公司在诉讼时，提交了太星公司与LANDIS GENERAL TRADING EST签订的合同、太星公司给LANDIS GENERAL TRADING EST开具的商业发票、装箱单、提货单上使用了复审商标TONDAR，涉及的商品为CG125摩托车SKD。
5、行政审批文件、荣誉证书
商标权人举证行政机关审批文件中，出现的商标使用情况。
例1：北京高院(2010)高行终字第770号判决书中，商标权人举证：教育局文件、教育委员会文件，荣誉证书等。
例2：北京高院(2010)高行终字第243号判决书，法院认为：《2006名牌产品质量管理先进单位光荣册》发布的时间及从该时间可推知的江西嘉宝莉公司生产带有复审商标商品的时间，均在《商标许可使用合同》的许可期限内，也在本案复审商标指定使用的期限内。
6、媒体报道
法院认为：将复审商标实际投入到公开的市场流通领域，并在客观上起到标识商品来源的目的，符合商标法意义上商标使用的要件。所以，商标权人引用媒体对复审商标的宣传主张商标使用的同时，需证明复审商标实际投入市场流通领域，并起到标识商品来源的作用。
例如：北京高院 (2009)高行终字第1371号判决书中，法院认为：注册商标连续三年停止使用予以撤销的立法本意是清除长期未实际投入商业使用而空占商标资源的注册商标，故该使用行为应当是真实的、持续的、投入到市场流通领域的行为，即注册商标权人将注册商标合法、规范地使用在核定使用的商品或服务类别上，并对外持续销售商品或提供服务，使相关公众能够基于注册商标识别提供商品或服务的不同市场主体，才构成上述注册商标的使用方式。《北京经济报》2000年11月6日刊登的相关报道和照片，主要内容系针对萧宏苋的维权行为进行的报道，虽然报道对萧宏苋作为业主的萧记信远斋蜜果店的经营范围及萧宏苋拥有复审商标等事实作了相关介绍，并且附有标注复审商标的酸梅汤产品实物及萧宏苋销售信远斋酸梅汤的照片，但该报道及照片均无法证明标注复审商标的产品实际销售时间。虽然《北京经济报》2000年11月6日刊登的相关报道和照片能够使相关公众对萧宏苋及其信远斋酸梅汤有所了解，客观上具有一定的广告效应，但是，萧宏苋未能提供证据证明其在1997年12月5日至2000年12月4日将复审商标实际投入市场流通环节，因此，萧宏苋主张复审商标不属于《商标法》第四十四条第（四）项所指的连续三年停止使用应予撤销的情形，缺乏事实和法律依据。
（四）具有正当理由不使用抗辩
例如，北京市高级人民法院(2011)高行终字第39号判决书中，商标权人哈尔滨冰城公司主张，未在指定期限内对复审商标进行使用系具有正当理由，即哈尔滨冰城公司的改制工作。但经商评委认为，商标权人改制仅在2005年持续了较短的一段时间，且并未对其正常的生产经营活动构成实质性影响，不属于未进行使用的正当理由。
（五）诉讼新证据的采纳
商标权人在商标撤销程序中未提交，而在行政诉讼阶段提交的新证据，法院一般都会采纳，不过理由不同。
例1：北京一中院(2010)一中知行初字第3149号判决书，法院认为：本案为涉及商标确权问题的行政诉讼案件，是对商标评审委员会所作出的具体行政行为进行的合法性审查，审查的基础应当是当事人在商标评审阶段所提交的全部证据，故对于当事人在诉讼过程中补充的证据，由于并非商标评审委员会所做具体行政行为的依据，本院原则上不应当予以考虑。但由于本案的原告乐邦公司为涉案商标的权利人，现涉案商标已经为第11294号决定所撤销，而原告除诉讼程序外，已无其他救济途径。在这种情况下，为保证商标权利人的利益不受损害，对于当事人在诉讼过程中提交的证据，本院予以一并评述。
例2：北京高院(2010)高行终字第669号判决书，法院认为：太星公司向原审法院提交的新证据虽然并未在商标撤销复审程序中向商标评审委员会提交，但其向原审法院提交的新证据对于证明复审商标是否在指定期间进行了实际使用有重大影响，撤销连续三年停止使用商标这一制度的目的在于促进商标的使用，而非惩罚商标注册人在证据提交上的疏忽或错误，如不考虑太星公司在诉讼阶段提交的新证据而撤销复审商标的注册，将导致其再无其他救济途径。另外，在考虑太星公司的新证据的基础上认定复审商标进行了实际使用也不会对社会公共利益造成影响。综上，原审判决在采信新证据的基础上认定复审商标在指定期间进行了实际使用并无不当。