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作 者 | 汪 泽 中华商标协会副秘书长，法学博士
商标在先使用抗辩成立的，在先使用人则“有权”在原使用范围内继续使用其商标，故在此意义上可称为“商标在先使用权”。商标在先使用权的行使受到一定的限制，并且应符合一定的条件，《商标法》第五十九条第三款将在先使用权的范围限定“原使用范围内”，并应商标注册人要求“附加适当区别标识”。本文拟结合钱程诉北京音乐厅侵害“打开音乐之门”注册商标专用权纠纷案，对“原有范围”和“适当区别标识”的理解略作分析。
“商标”在先使用权的范围
注册商标专用权以核准注册的“商标”（实为“商标图样”或者“标志”）和核定使用的“商品”为限。①同理，商标在先使用权的范围亦应首先从“标志”和“商品或者服务”方面加以确定：
1、标志。商标在先使用权应当以在先使用的“商标标志”为限，在先使用人不得改变原商标图样使之更近似于注册商标。如果在先使用人改变原商标图样使之更加有别于注册商标，应当允许并鼓励此种改变。②例如，在先使用人使用的商标为印刷体的“长城”，注册商标由手写体“长城”两字和“长城图形”组合而成，如果在先使用人将其商标“长城”字体做接近于注册商标字体的改变，或者加上“长城图形”，就难谓正当使用，应当予以禁止。如果在先使用人在不改变字体的前提上在“长城”之前加上自己的字号，且此种改变更有别于注册商标的改变，更有利于避免消费者混淆，则应当允许并予以鼓励。
2、商品或者服务。在先使用人只能在原使用商品或者服务上继续使用，不得扩大使用商品或者服务的范围。③台湾“商标法”第三十六条第一项第三款明确规定；善意在先使用者“以原使用之商品或服务为限”。例如，在先使用商品所使用的商品为第25类“衬衫”，注册商标核定使用商品为第25类“服装、领带、鞋、帽”等。在先使用人只能继续在“衬衫”商品上继续使用其商标，既不得在“领带、鞋、帽”使用，也不得在“衬衫”以外的服装产品（如西服、裤子等）上使用其商标，否则构成对注册商标的侵害。
在先使用权的地域与规模限制
根据《英国商标法》第十一条第三款规定，在他人注册或者使用商标之前，在特定地域内商业过程中连续使用未注册商标或者其他标志不构成对注册商标的侵害。此处的未注册商标和其他标志作为“在先权利”受到保护。但该法对“在特定地域内”未作规定，留由法庭做更为明确的界定。④《商标法实施条例》对《商标法》第五十九条第三款中“原使用范围”是否包括原使用地域未予明确。在1993年开放服务商标注册时，国家工商行政管理总局《关于服务商标继续使用问题的通知》第三条规定服务商标在先使用人“不得扩大该服务商标的使用地域”。
在蒋玉友诉南京夫子庙饮食有限公司、南京清真奇芳阁餐饮有限公司侵犯注册商标专用权纠纷案中，一审法院认定南京夫子庙饮食有限公司构成善意在先使用“蒋有记”（餐馆）商标，同时限定其“在（南京市秦淮区夫子庙）贡院西街12号’蒋有记’餐馆原址继续使用‘蒋有记’商标，且不得改变该未注册商标的标识和扩大经营区域及规模，在使用中还应当加上适当标识，以便与蒋玉友的注册商标（‘蒋有记’）形成区分，避免消费者的混淆”。⑤一审法院实际上是从标识、服务项目、区域和规模四个方面严格限定了在先使用人的使用范围。
在内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司诉深圳市周一品小肥羊餐饮连锁有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案中，二审法院认为，《商标法》对其第五十九条第三款规定的“（商标）先使用权的行使和容忍是有限度的：该标识只能由原使用人在原范围内继续使用，即只能由（该案）原使用人周某平在甘肃省兰州市经营的商业实体’周一品小肥羊店’上继续使用，而不得超出该使用范围许可或转让给他人使用。否则，将导致该先用权被滥用而加剧该在先使用的标识与注册商标之间的矛盾与冲突，进一步扩大相关公众的混淆和误认，不仅冲击我国遵循的商标注册基本制度，变相架空注册商标权人的权利，对注册商标权人不公平，更会助长市场竞争的无序发展。”⑥
在钱程诉北京音乐厅侵害“打开音乐之门”注册商标专用权纠纷案中，二审法院认定“北京音乐厅对于’打开音乐之门’标识的使用属于符合《商标法》（2013年修正）第五十九条第三款的规定的行为，上诉人钱程无权禁止北京音乐厅在涉案范围内继续使用上述标识”。⑦二审法院将《商标法》五十九条第三款中的“原使用范围内”解释为“涉案范围内”。若采严格解释，“涉案范围”应当包括涉案标识使用方式、使用服务项目、营销规模和地域范围，对善意在先使用的北京音乐厅而言颇为不利。
商标在先使用权作为侵害商标权的抗辩事由，是商标注册制度的例外，其功能主要在于对抗商标注册人的侵权请求，是对在先使用人有限制的保护。但是否因此限定在先使用的营销规模和地域，值得研究。台湾“商标法”第三十六条第一项第三款对在先权限定范围为“原使用之商品和服务”，这一用语“固非限制善意先使用人仅得以原产销规模继续使用商标”。⑧本文认为，在确定营销规模和地域范围时，要充分考虑双方的主观状态（善意或者恶意）、双方商标使用情形及知名度，做到宽严相济，最大程度地达到在先使用人和商标注册人之间的平衡。一般而言：
1、营销规模。在先使用人继续使用其商标自应以原标识和商品或服务范围为限，并附加适当区分标示从而与注册商标形成区别，避免消费者的混淆，故不宜限定在先使用人继续使用其商标的营销规模。
2、地域范围。服务通常带有地域性，而商品流通则无地域限制，为避免在先使用标识和注册商标之间的冲突，对在先使用服务商标的继续使用进行地域限制具有可行性，如在钱程诉北京音乐厅侵害“打开音乐之门”注册商标专用权纠纷案中，限定北京音乐厅仅在北京举办“打开音乐之门”系列活动，不得到北京以外的地域从事相同活动。对商品商标继续使用进行地域限制缺乏可操作性，应从附加适当区分标识上加以严格要求。
在先使用权的行使
台湾地区“商标法”第三十六条第一项第三款规定，“商标权人并得要求其附加适当之区别标示”。《日本商标法》第三十二条第二款亦要求“附加防止混淆标志”的规定，日本学者将商标注册人的此项权利称为“附以防止混淆的标志的请求权”，⑨而且根据《日本商标法》第三十二条的规定，此项请求权的主体还包括注册商标的独占许可使用人。
为了保护消费者利益，防止消费者发生商品或者服务来源的混淆，我国《商标法》第五十九条第三款也规定注册商标专用权人可以要求在先使用人在使用其商标时，加上适当区别标识。如果不能加上适当标示，在先使用人不得继续使用其商标。其中，所谓“适当”要求所加标示使在先使用商标足以与注册商标相区分；“适当的标示”包括在先使用人的字号、所处地域的名称等⑩。如在钱程诉北京音乐厅侵害“打开音乐之门”注册商标专用权纠纷案中，可以要求北京音乐厅在使用“打开音乐之门”标识的同时，在醒目位置或者以醒目方式标明“北京音乐厅”字样，借此增加与钱程注册商标的区别。但是，加上适当标示所形成的区别不要求使在先使用的商标与注册商标达到互不近似的程度。?
在先使用权的移转
商标先使用权制度是对在先使用商标和注册商标既存状态的一种维护，如果允许在先使用权人授权或者单独转让其使用权则会破坏此种既存状态，也会改变先使用权人和商标注册人之间的竞争关系，不适当地影响注册商标专用权的行使。例如，在先使用权的许可可能会影响注册商标专用权的许可。因此，原则上在先使用人不得将其商标转让或者许可他人使用。?但是，如果在先使用人为法人因合并或分立，或者在先使用人为自然人因死亡而发生业务承继关系时，业务承继人有权继续使用在先使用的商标。自本质而言，承继人取得的是被承继人的业务，并非单独的在先使用权。?
结语
《商标法》应当贯彻诚实信用原则、维护公平竞争和保护消费者利益。贯彻诚实信用原则要求在确定商标在先使用权上区分善意和恶意，依法禁止不正当使用行为；保护公平竞争要求平衡商标注册人和在先使用人的利益，避免给任何一方造成不公平后果；保护消费者利益要求在先使用人在继续使用商标时应当加上适当标记并足以区别于已注册商标，使消费者免于混淆。作为继续使用的权利基础意义上的商标在先使用权以加上适当标示为条件，以原商标和原使用商品或者服务为内容，且受到诸多限制即不得作近似于注册商标的改变，不得扩大使用商品或者服务的范围，不得单独转让或者许可他人使用。
注 释：
① 《商标法》第五十六条。
② 国家工商行政管理总局《关于服务商标继续使用问题的通知》第3条规定使用人“不得改变该服务商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容，但以同他人注册的服务商标相区别为目的而进行的改变除外”。
③ 国家工商行政管理总局《关于服务商标继续使用问题的通知》第3条规定使用人“不得增加该服务商标使用的服务项目”。
④ 参见[英]W.R.Cornish:Intellectual Property:Patent,Copyright,Trade marks and Allied Rights.Sweet&Maxwell 1996,P630.
⑤ 江苏省南京市中级人民法院（2011）宁知民初字第497号民事判决书，江苏省高级人民法院（2013）苏知民终字第0037号民事判决书。转引自汪泽主编：《中国商标案例精读》，商务印书馆2015年版，第371页。
⑥ 广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第27号民事判决书，转引自郑鄂主编：《广东法院知识产权经典案例集（2010-2015卷）》，法律出版社2015年版，第205页。
⑦ 北京知识产权法院（2014）京知民终字第00134号民事判决书。
⑧ 台湾智慧财产局编印：《商标法逐条释义》，2013年1月，第140页。
⑨ 参见[日]谷纹畅男编：《商标法50讲》（魏启学译），法律出版社1987年版，第237页。
⑩ 国家工商行政管理总局《关于服务商标继续使用问题的通知》第6条第三款规定：“继续使用与注册人的使用发生实际混淆，造成消费者误认的，继续使用人应当在使用服务商标时，增加地理名称标志，以便于与注册人使用的服务商标相区别”。
? [日]谷纹畅男编：《商标法50讲》（魏启学译），法律出版社1987年版，第237页。
? 国家工商行政管理总局《关于服务商标继续使用问题的通知》第3条规定使用人“不得将该服务商标转让或者许可他人使用”。
? 参见《日本商标法》第三十二条第一款；[日]谷纹畅男编：《商标法50讲》（魏启学译），法律出版社1987年版，第237页。