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文/赵立春 北京康信知识产权代理有限责任公司商标代理人
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《商标法》第31条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。在该法条当中，虽然规定了在先权利，但并没有明确说明在先权利包括哪些权利。但是在商标局和商标评审委员会共同发布的《商标审查及审理标准》中，明确的指出《商标法》第31条中规定的在先权利是除商标权以外的其他权利，包括商号权、著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权等。
著作权作为在先权利的一种，在商标的争议和确权案件中起着重要的作用。但是由于著作权一经创作完成就自动享有权利，无须进行登记，因此，很容易被忽视或者是因为没有证据证明该权利的归属问题而导致权利的丧失。近期，通过商标评审委员会以及法院裁定的一些案件中，越来越多的案例证明了著作权在商标争议和确权案件中的应用。我们通过案例进行详细说明。异议人，K2公司是美国著名的运动用品制造商，主要生产滑雪板以及滑雪运动用设备和服装、渔具、棒球用品等等，异议人将字母K和阿拉伯字母2组合作为公司的名称使用，具有一定的创意，而且K2作为异议人的企业名称及商标已经使用了几十年，商标显著性很强。为了开拓中国市场且更好的保护自己的商标权利，异议人早在1980年5月6日就向中国商标局提交了
在运动用品等商品上的注册申请并于1982年8月30日获准注册；随后又在服装、箱包等商品上提交了商标注册申请。此外，异议人还将商标进行了设计，设计后的图样为
，于2003年向中国商标局提交了申请，于2007年获准注册，该商标所涉及的商品包括运动用品、服装、刀具等等。
被异议人，深圳市美特贸易有限公司，于2001年12月13日向商标局提交了
商标的注册申请，申请号为3038849（以下简称“系争商标”），其指定商品为“婴儿全套衣；游泳衣；袜；皮带（服饰用）”，该商标于2004年初步审定公告。
异议人在法定期限内对系争商标提出了异议（因该异议申请非我方代理，故无法阅知当时提交的理由以及证据），商标局裁定：系争商“K2及图”与异议人引证在先注册的“
”等商标使用商品未构成类似。异议人称被异议人恶意模仿和抄袭引证商标以侵犯其著作权证据不足。异议人所提理由不成立，第3038849号商标予以核准注册。
异议人对该异议裁定不服，提交了异议复审。在复审案件中，主要法律依据及理由为：
1、异议人的在先商标是异议人的公司名称，应该受到保护（《商标法》第31条）；
2 、“ K2及图” 设计是异议人拥有的著作权，是异议人的现有的在先权利（《商标法》第31条）；
3、异议人在全球范围内包括中国的知名度和影响力（《商标法》第13条、第31条）；
4. 系争商标指定使用的商品与异议人在先商标指定使用的商品具有关联性，同时使用易造成消费者混淆误认（《商标法》第28条）。
异议人并提交了大量的商标的使用和宣传证据以支持以上理由。同时，在我们建议下，异议人对“”图形进行著作权作品登记，并在补充理由阶段将著作权登记证书作为证据提交。经过审理，商标评审委员会认为此案并未构成《商标法》第13条、28条以及31条的“抢先注册他人在先使用并具有一定影响力的商标”以及在先商号权，对以上的条款以及证据一一进行了否定，不予支持。同时，商标评审委员会认为异议人在先商标是经过艺术设计，该图形属于我国《著作权法》保护的美术作品，申请人于1980年即将其申请注册，在无相反证据情况下，申请人对该图形享有著作权。引证商标于1982年即已经获准注册，注册公告发布在第52期《商标公告》中，被异议人申请注册与异议人在先商标在构图要素上完全相同的系争商标，可以推断在系争商标申请注册前，被异议人对该图形可能知晓，因此，商评委裁定：被异议商标不予核准注册。商标局于2004年作出的异议裁定中认为侵犯著作权证据不足，而商标评审委员会2010年作出的异议复审裁定中认为侵犯著作权成立。尤其值得注意的是，在复审裁定书中称“在无相反证据的情况下，异议人对图形享有著作权，且将商标公告的日期视为作品的发布日期”，从该案例可以明显的看出官方对著作权的适用越来越重视。
根据《伯尔尼公约》的相关规定，在其成员国内，不论其是否申请了著作权登记，异议人的该著作权都应该受到保护。因此，大多数权利人均不对自己的作品进行登记，并且关于著作权的证据也很容易被人忽视，从而导致因证据不足而丧失权利。为了避免在实际的操作过程中，著作权的证据不好收集的情况发生，申请人应当对自己的著作权予以重视，注意收集和留存证据，其中证据包括1）著作权登记证书；2）在先公开发表作品的证据材料；3）在先创作完成作品的证据材料；4）在先通过继承、转让等方式取得著作权的证据材料；5）对生效裁判文书中确认的当事人在先享有著作权的事实，在没有充分相反证据的情况下，可以予以认可。
除了以上的证据，在本案中，审查员认为在无相反证据证明的情况下，在先注册商标的公告日期可以作为作品发表的日期，这对著作权人是一个非常有利的保护，可以起到关键性的指导作用，商标获取较早的申请日和公告日对著作权人也是一个非常有利的保护自己权利的措施。鉴于著作权在商标争议案件中的重要作用以及实际的案件操作过程中的困难，权利人应及时对自己的著作权进行登记，以及在广告或者是信函中进行使用，或者是作为商标进行注册，以便在发生争议或者是侵权案件中更好的保护自己的权利。