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来源：知桥商标专利
作者：王梨华 专利律师
前段时间在微信群里流传一个帖子，律师函是一封合法的恐吓信，在目前司法环境中，说的也不无道理，但对于专利侵权类案件来说，滥发专利律师警告函可能也会带来一定的法律风险，本文列举六大主要风险及相应的律师建议。
一、言辞不当容易破坏可能的商业合作关系
受中国传统“息诉”文化熏陶，认为打官司挑事的都不是什么好人好企业，特别是在同行经销商中经销由侵权企业生产的侵权产品时，专利权人为争夺市场份额，将专利律师函作为重要武器直接发送给渠道经销商，由于经销商对专利的知悉和了解程度不深，对专利律师警告函的接受程度比较脆弱，若用词不当或过激，该经销商未来也很难成为专利权人的合作伙伴。
【律师建议】：将律师函的用词柔和一些，警告函改成告知函，并尊重和理解经销商的自由经销权利，争取经销商的支持与理解，并且可以选择部分经销商或典型性经销商发送函件，取得示范效果后就能辐射到其他经销商。
二、大面积滥发可能四面树敌，在行业内造成“好诉”的“不良”印象
对于大面积侵权情况，专利权人往往可能采取过激行动，四面出击，到处开花，在行业协会中可能会受到抵制，在业内会造成“好诉”的“不良”印象，对自己的商业信誉造成不必要的影响。
【律师建议】：可以有步骤地、有重点地分步维权，对于态度恶劣的，屡教不改的要坚决打击，对于情节轻微的，可以采取其他商业手段处理。
三、可能招致对方律师函的反制
由于专利律师警告函在发送对象选择不谨慎，接收律师函的企业本身存在大量的专利保护，且两企业之间存在技术交叉情况，那么有可能会撞到枪口上，导致对方向我们也同样发起专利律师函反制我们。
【律师建议】：在对待发送对象上，要先行检索对方企业的专利申请及布局情况，还需要特别关注其关联公司或其法定代表人申请的专利情况，以及对方专利对我方的制约程度，若撼动不了对方，就应采取保守战术，避免正面冲突。
四、打草惊蛇，对方转移证据
由于侵权企业知悉专利律师函，并且对专利进行了技术特征或保护范围的解读，若可能构成侵权的，对方企业有可能会转移证据，比如网页内容删除，淘宝天猫平台购物宝贝下架，召回侵权产品，或将批量侵权产品转移到其他隐蔽的仓库，或将部分财务账册进行了合理规避处理。有些侵权企业及时对专利进行破解或者规避，如修改侵权产品结构或调整工艺方法，使得新产品或新工艺不落入专利权利要求保护范围；或者改变外观设计内容使得新产品与原产品不相同也不相似。即使未转移证据的，但也会提高警惕，特别谨慎，加强防范，对于专利权人的任何取证造成很大难度。
【律师建议】：对于证据容易转移的或容易灭失的，且取证成本不大的情况下，可以先行取证，然后再发律师函。
五、可能遭受“确认不侵权”的“反诉”
有些专利权人经常在无确实侵权证据或未进行基本的侵权分析的情况下便向竞争对手乱发专利侵权的警告函或在媒体上发布竞争者专利侵权的声明，以此达到打击竞争对手的商业目的，这种行为本质上是假借专利维权之名而行不正当竞争之实，属于滥用专利权的行为，是为法律所不允许的。
最高法院对这种借“维权”的合法外衣打击竞争对手的行为，若专利权人事后又不起诉的，可能会遭受到接收律师函的一方的“反诉”，在司法实践中叫“确认不侵权之诉”，也就是让法院来确认接收到律师函的一方是不侵犯专利权的书面判决。具体的规定是2010年1月1日实施的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定：“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催促权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理” 。若专利权人败诉将承担对方的损失。
【律师建议】：对于竞争对手进行深入分析，判断其是否具备“反诉”的可能性和条件或几率，对于可能性大几率高的企业应慎重发送警告函，或者不采用警告函方式，采用达不到反诉条件但又可以达到告知目的的告知函方式通知对方。
六、警告函属于自述，自述内容之后不能反悔
部分专利权人在拟定警告函时，内容丰富，除了客观表达事实之外，还对专利权本身的保护范围进行过多解释，而在之后的专利侵权判断中又应遵守诚实信用原则和具体的禁止反悔原则，若专利权人在警告函中对专利权的保护范围进行了限制性的解释，在侵权诉讼中不能对保护范围进行扩大，容易造成维权失败。
【律师建议】：专利律师函不用过分强调细节，对保护范围的解释进行扩大或者不解释保护范围，由侵权企业自己进行分析判断，减少造成“禁止反悔原则”的适用风险。