商业秘密|福建省福抗药业股份有限公司等与浙江新和成股份有限公司侵害技术秘密纠纷案

合肥商业秘密律师

裁判要旨:在民事诉讼中,一般情况下,一方当事人向法院提交的证据材料同时也应提供给其他当事人,以便后者发表质证意见并提供相应反证。但是,在涉及商业秘密的特殊类型案件中,为了兼顾诉讼权利之保障与商业秘密之保护,法院可以在保障当事人基本知情权的前提下对涉密证据采取保护措施。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十一条即规定:“证据涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他依法应当保密的内容的,人民法院可以依职权或者当事人的申请采取不公开开庭、限制或者禁止复制、仅对代理律师展示、责令签署保密承诺书等保护措施。”虽然上述规定并不直接针对侵害商业秘密案件,但在侵害商业秘密案件中同样存在涉密证据及诉讼中的商业秘密保护问题,故可以类推适用上述规定。至于三上诉人提及的《最高人民法院关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》第二条关于“律师阅卷权”的规定,与上述涉密证据保护措施的规定系一般法与特殊法的关系,而非后法与前法的关系,按照法律适用原则,应优先适用特殊法。

在本案中,初步证据已经显示涉案技术信息具有很高的商业价值,一旦发生商业秘密的二次泄露很可能产生极为严重的后果,禁止复制证据虽然给三上诉人带来了一定程度的不便利,但与泄密可能带来的后果相比,一审法院对涉密证据采取禁止复制的保护措施具有合理性,并无不当。并且,一、二审法院考虑到涉密证据确实较为复杂和专业,在禁止复制的同时均明确表示可以为当事人及其委托诉讼代理人查阅、摘抄证据提供时间及场所便利,此外还向三上诉人释明可以聘请有专门知识的人前来阅卷并就技术问题提出意见。因此,三上诉人虽然不能复制涉密证据,但其知情权已受到充分保障,完全可以进行阅卷、质证和举证。三上诉人就此提出的上诉理由不能成立,不予支持

浙 江 省 高 级 人 民 法 院

民事判决书

(2017)浙民终123号

上诉人(原审被告):福建省福抗药业股份有限公司,住所地福建省福州市台江区祥坂路138号。

法定代表人:林东,董事长。

委托诉讼代理人:宋伟敏,男,副总经理。

委托诉讼代理人:李晨辉,男,法务副总监。

上诉人(原审被告):福建省海欣药业股份有限公司,住所地福建省福清市江阴工业集中区高港路中段福建省福抗药业股份有限公司办公楼附楼二楼。

法定代表人:施林勃,董事长。

委托诉讼代理人:林天凯,男,副总经理。

委托诉讼代理人:林天敏,福建瀛榕律师事务所律师。

上诉人(原审被告):俞科,男,1975年5月28日出生,汉族,住***

委托诉讼代理人:刘玉,北京市安理律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):浙江新和成股份有限公司,住***

法定代表人:胡柏藩,董事长。

委托诉讼代理人:李中圣,北京市金杜律师事务所律师。

委托诉讼代理人:党喆,北京市金杜律师事务所律师。

上诉人福建省福抗药业股份有限公司(以下简称“福抗公司”)、福建省海欣药业股份有限公司(以下简称“海欣公司”)、俞科因与被上诉人浙江新和成股份有限公司(以下简称“新和成公司”)侵害技术秘密纠纷一案,不服浙江省绍兴市中级人民法院(2014)浙绍知初字第500号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年2月21日受理后,依法组成合议庭进行了审理,并于同年3月9日和6月29日进行了庭前调查,于8月23日进行了庭前证据交换,于11月7日进行了庭前证据质证。同年12月14日,新和成公司申请该公司总工程师梁晓东作为具有专门知识的技术人员出庭说明涉案秘点与相关载体的对应关系,本院予以准许。同年12月26日,因本案涉及商业秘密,本院依新和成公司申请不公开开庭进行了审理,上诉人福抗公司的委托诉讼代理人李晨辉、宋伟敏,上诉人海欣公司的委托诉讼代理人林天凯、林天敏,上诉人俞科的委托诉讼代理人刘玉,被上诉人新和成公司的委托诉讼代理人李中圣、党喆到庭参加诉讼,梁晓东到庭就相关技术事实进行说明。庭审过程中,海欣公司、俞科申请合议庭全体人员回避,本院院长于当日口头作出驳回回避申请的决定海欣公司、俞科不服,申请复议。本院院长于同年12月28日作出(2017)浙民终123号复议决定书,决定驳回复议申请,维持原决定。庭审结束后,海欣公司和俞科分别申请海欣公司生产总监陈家余和海欣公司设备工程部经理王斌作为具有专门知识的人参与本案诉讼,后海欣公司撤回该申请,本院准许王斌查阅涉密证据并就相关技术事实发表意见。本案现已审理终结。

福抗公司上诉请求:1.撤销原判第一项,改判驳回福抗公司停止侵害新和成公司商业秘密的行为的诉讼请求;2.撤销原判第二项,改判驳回福抗公司承担连带赔偿责任的诉讼请求;3.请求撤销原判第三项,改判驳回福抗公司承担连带赔偿责任的诉讼请求;4.撤销原判关于案件受理费和财产保全费负担的判决,改判福抗公司无需承担连带清偿责任;5.二审诉讼费用由新和成公司承担。事实和理由:(一)一审法院认定事实严重错误,福抗公司从未进行过与维生素E相关的生产经营活动,并非本案适格被告。1.启动维生素E大生产需要巨额资金及复杂技术支持,必须经过股东大会或董事会的决议,而福抗公司的原4名高管在被刑事立案并采取强制措施后,在多次询问笔录中均未提及福抗公司的股东大会或者董事会曾就启动维生素E项目进行过讨论,故被诉行为并非福抗公司的法人意思。2.一审法院查明,购买俞科技术的费用由公司小金库支出、俞科工资以现金形式支付,这些行为本身就是违法和有悖常理的,并非福抗公司的法人意思。3.按照公司法及其公司章程的规定,副总经理须由总经理提名董事会任命,而福抗公司的董事会从未任命俞科担任副总经理。4.一审法院认定,2011年3月14日,由部分福抗公司股东出资成立海欣公司,福抗公司的维生素E项目组转移至海欣公司。但福抗公司与海欣公司系相互独立的两个企业法人,一审法院未查明两个公司之间就上述项目存在何种交易,未入股海欣公司的福抗公司股东也不可能同意将该项目无偿赠予海欣公司,所以合理的理解是,本案所涉维生素E项目与福抗公司并无关联。(二)关联刑事案件裁判文书认定福抗公司构成侵犯商业秘密罪错误。(三)一审判决书在第62页19行载明“没有发现福抗公司生产维生素E及其中间体橙花叔醇、植物酮”,但又判决福抗公司停止侵害,自相矛盾。(四)被诉行为均发生在海欣公司成立后,与福抗公司没有关联,福抗公司对海欣公司的侵权行为不存在共同过错,原判关于共同侵权的认定没有事实和法律依据。(五)一审法院违法超标的冻结、查封福抗公司巨额财产,造成其面临破产的严重后果,且一审法院未充分保障其对涉案证据的复制权

海欣公司上诉请求:撤销原判,依法改判驳回新和成公司的诉讼请求;一、二审诉讼费用由新和成公司承担。事实和理由:(一)本案涉密材料应全文复印给各上诉人。1.一审法院在三上诉人代理人均已签署《保密承诺书》的情况下仍禁止复制涉密证据,剥夺其阅卷权,导致代理人无法对相关证据进行质证。2.新和成公司既然指控海欣公司侵害其商业秘密,说明其认为海欣公司已经清楚知悉了其所主张的商业秘密,故不存在再泄密的问题。海欣公司作为诉讼参与人,有权获悉新和成公司举证的所有证据材料。3.一审法院禁止复制涉密材料的依据是《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》,该意见系2011年的旧规定,并且仅规定可以分阶段展示涉密证据,并未禁止复制。而《最高人民法院关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》印发于2015年,根据后法优于前法的基本规则,一审法院应当依照后一规定保障三上诉人及其代理人的复制权。4.当事人对其提供的证据材料应根据对方参与诉讼当事人的人数进行复制,复制提供的目的既在于完成己方的举证义务,又在于让对方充分阅读理解,禁止复制实际上意味着新和成公司举证不能。5.摘抄权、复制权是两个不同的概念,原判将摘抄权等同于复制权的行使有悖法律规定,况且涉案技术信息载体均为图纸,根本无法摘抄。6.本案中,三上诉人需要判断大量证据的合法性、针对本证提出反证、对与涉案技术信息相关的公知技术进行检索,以及进行技术比对等,这些都需要耗费大量时间,需要复制涉密证据时刻备查才能完成。7.一审法院以所谓的专家辅助方式规避涉密证据的复制属于违法行为,既是替新和成公司推卸举证责任,更是其合法权益的打压。(二)涉案技术信息不构成商业秘密。1.关于诉争商业秘密内容的确定。其一,一审判决附件一罗列的10个秘点并非工业现场应用的真实情况,而是人为归纳总结的内容,不属于商业秘密。其二,由于海欣公司被剥夺了复制权,该10个秘点是否来源于新和成公司的秘点载体无从考证,一审法院也未对此作出具体认定。其三,该10个秘点是鉴定人员基于新和成公司总结的技术秘点越俎代庖加工而成,再依此技术秘点作为比材,得出代表其自己意志的鉴定结论,不符合客观事实。其四,鉴定人员撰写的技术秘点系按照专利权利要求的方式进行,指向的具体技术方案有多个。而技术秘密应当是工业现场实施的具体方案,任意一个密点指向的技术方案都只有一个。鉴定人员撰写的技术秘点显然人为扩大了新和成公司秘点载体的权利主张范围,进而得出错误的鉴定结论。2.关于秘密性问题。一审法院以及涉案鉴定意见仅就相关技术信息是否被检索报告引用的对比文献公开进行了分析判断,并未就相关技术信息是否属于相关领域的一般常识或行业惯例、是否无需付出一定代价就容易获得等法律规定的其他情形进行分析判断,属于典型的以偏概全。并且,由于一审法院剥夺海欣公司阅卷权,导致其无法提供反证,进而导致认定事实不清。事实上,海欣公司为保障自己的合法权利,在一审举证期限内提供了涉案技术的背景资料,但一审法院并未组织比对。3.关于保密性问题。关联刑事案件中检察机关提交的证据显示新和成公司并未就所谓的涉密资料采取各项物理保密措施,新和成公司也未与俞科签订保密协议。涉及俞科的保密协议有三份,2008年保密协议俞科并未署名;1999年保密协议中新和成公司公章系倒签;1997年保密协议的主体并非新和成公司,俞科的签名亦为伪造。4.一审法院在采信鉴定意见的基础上认定涉案信息构成商业秘密,但鉴定意见除存在上述错误外,还有如下错误:(1)新和成公司介入鉴定过程,导致鉴定意见缺乏中立性。北京国威[2013]知司鉴字第40、48、32号鉴定意见书中的附件1-1-3、附件1-2没有公安机关盖章,系由新和成公司自行交给鉴定机构。上述附件的形成时间晚于警方提交鉴定材料的时间,说明新和成公司根据鉴定结论的需要不断补充提交鉴定材料。(2)涉案鉴定的委托人虽是新昌县公安局,但鉴定费却由新和成公司直接支付给北京国威鉴定中心。(3)本案的权利主张人是新和成公司,但公安机关提供给鉴定机构用于证明商业秘密的技术资料来源于山东新和成药业有限公司(以下简称山东新和成公司),上述附件1-1-3中用于证明权属的《证明》也并非由山东新和成公司出具,故鉴定机构是在缺失权属认定的情形下擅自作出的鉴定结论。(4)鉴定专家组三位成员中,周勇毅没有执业资格,且两次拒不出庭接受询问;鉴定专家组成人员没有一个是本案所涉技术领域的行业专家,更缺乏专业的化学医药知识;出庭接受询问的三位鉴定人员没有依照应当分别出庭接受询问的法定程序出庭接受询问。(5)鉴定机构委托他人就相关技术信息进行查新检索的做法等同于代替委托方查找证据,不符合鉴定机构中立的基本要求。(6)在关联刑事案件中,公安机关没有向鉴定机构转交犯罪嫌疑人一方提交的关于涉案技术信息缺乏秘密性的证据,法院也没有对其提交的证据进行判断分析。5.福抗公司在关联刑事案件中的举证能够证明其与俞科的交易物是异植物醇的小试规程,而非橙花叔醇大生产信息,该小试规程没有使用价值,不属于商业秘密。(三)新和成公司不是适格的权利主体。1.原判认定涉案技术秘密最初系新昌县合成化工厂研发并使用,同时又认定涉案秘点主要由新和成公司研发完成,相互矛盾。实际上新和成公司主张涉案商业秘密来源于新昌县合成化工厂,一审法院替新和成公司变更主张,失去了公正立场。2.根据新和成公司的相关主张及证据,其对涉案商业秘密只有使用权,没有诉权。而对新昌县合成化工厂的商业秘密的内容和载体,新和成公司并未举证,一审法院也未查明。3.原判认定涉案商业秘密由两个部分组成,第一部分记载在新和成公司的烯醇车间一、二、三工段工艺规程,该部分是否来源于新昌县合成化工厂并未查实;第二部分是山东新和成公司603和606车间工艺管道及仪表流程图和反应器条件表图纸,其中603车间部分由山东省医药工业设计院于2008年9月设计完成,606车间部分由浙江天成工程设计有限公司(以下简称天成公司)于2009年5月设计完成,这些都不可能来源于新昌县合成化工厂。4.第二部分商业秘密来源于案外人设计,在没有权属约定的情况下,相关权利应归属于被委托方。一审法院以浙江诚泰化工机械有限公司(以下简称诚泰公司)没有主张涉案商业秘密,以及该公司郑恺出具《证明》证实同意保守新和成公司的技术秘密为由,认定新和成公司享有第二部分商业秘密,剥夺了两个设计单位的合法权利。(四)海欣公司的行为不构成侵权。1.原判认定三原审被告获取的涉案信息有三部分,一是俞科卖给福抗公司的橙花叔醇技术信息,二是福抗公司发给浙江省天正设计工程有限公司(以下简称天正公司)的图纸载明的植物酮生产技术及专用设备信息,三是海欣公司在福建省福州市安全生产监督管理局(以下简称福州市安监局)备案的维生素E安全设施设计专篇中的植物酮生产技术和专用设备信息。原判另认定橙花叔醇技术信息是2008年通过俞科与福抗公司蔡彬等人的交易途径获取的,其后福抗公司又将该信息披露给海欣公司。除此以外,原判再无关于第二、三部分信息获取途径的认定。2.对于第一部分信息的交易载体,提供方俞科称是U盘,收取方吴荣芳称是纸质材料。实际上,2008年福抗公司获得的交易物是异植物醇小试规程,但并无使用价值;海欣公司成立后启动维生素E项目又聘用了俞科,但其对俞科的聘用与福抗公司无关,也没有证据证明福抗公司曾将异植物醇小试规程披露给海欣公司。3.原判认定第二部分信息生成于福抗公司委托天正公司设计的内容,但没有福抗公司如何获取、披露信息的认定。实际上,第二部分信息与海欣公司的实际使用行为无关。一审法院系在没有查实海欣公司生产现场使用行为的情况下,将与其无关的行为强加于海欣公司。4.第三部分信息与福抗公司无关,但一审法院并没有对三部分技术信息加以区分,而是笼统地混合在一起进行论述。5.一审法院关于是否构成侵权的认定,是在没有将福抗公司、俞科2008年买卖的资料与新和成公司的技术信息进行比对的情况下,仅依据俞科及福抗公司员工陈佑宝的辨认笔录认定两者相同,依据不足。(五)原判关于新和成公司经济损失数额的认定,既无法律依据,亦无事实依据,且判决数额畸高。

俞科上诉请求:依法撤销原判,并将本案发回一审法院重审或者依法改判驳回新和成公司的诉讼请求;新和成公司承担本案一审、二审全部案件受理费及财产保全费等其他诉讼费用。事实和理由与海欣公司基本相同,仅增加两点:1.新和成公司应申请追加关联刑事案件中的其他几名自然人作为本案共同被告参加诉讼,如果新和成公司不申请追加,一审法院为查明本案事实,也应依职权追加。2.关联刑事案件一审法院已启动程序重新进行鉴定,法院应予核实。此外,俞科聘请的专家辅助人王斌于2018年2月7日来本院阅卷后认为,北京国威[2013]知司鉴字第58号鉴定意见书在认定涉案信息是否具备新颖性时,认为只要某篇文献未述及涉案信息中的某个技术点,就认定该文献不能破坏新颖性,该认定方法不当。王斌另就鉴定意见书中鉴材的真实性和关于工艺优劣的评价提出异议,但前者不涉及专业技术问题,后者与新颖性判断无直接关联,故不作评述。

新和成公司辩称:(一)程序方面。1.一审法院未剥夺三上诉人的“复制权”。查阅、摘抄、复制均是阅卷权的具体行使方式。一审法院禁止对涉密证据进行复制,符合相关法律和司法解释的规定。在禁止复制的同时,一审法院已充分保障了三上诉人的阅卷权,三上诉人拒不阅卷、质证和举证,相应后果应由其自行承担。实际上,三上诉人对鉴定意见及其中的涉案商业秘密的具体内容是充分知悉的。一审法院向三上诉人释明可以依法申请有专门知识的人出庭是依法保障其阅卷权的体现,根本不存在所谓“以专家辅助人替代被告阅卷”的问题。2.福抗公司是侵权行为的实施主体,是本案适格被告。法人行为的认定并不是机械地以是否存在股东大会、董事会决议作为唯一条件,如果被诉侵权行为体现了法人意志、以法人名义实施,并且由法人享有利益,则即便不存在股东大会、董事会决议,也属于法人行为,福抗公司的侵权行为符合上述三个条件。福抗公司称以小金库支付交易对价、以现金给俞科发放工资与常理不符,上述事实不仅不能说明福抗公司并非侵权主体,反而说明该公司明知侵权而试图逃避法律责任。福抗公司还提出,其将维生素E项目无偿转移至海欣公司与常理不符,但这正是两者构成共同侵权的明证。3.俞科关于法院应追加刑事案件其他犯罪人为共同被告的主张不能成立。刑事案件其他犯罪人与本案被告之间不属于必要共同诉讼,不符合法院依职权追加被告的条件。4. 一审法院责令福抗公司停止侵害的判项与其关于福抗公司未生产、销售相关产品的认定之间并无矛盾,一审判决书第62页已写明,包括福抗公司在内的原审三被告均应立即销毁载有涉案商业秘密的图纸、技术文档,包括电子版本。5.涉案鉴定程序合法。(1)鉴定费用虽由新和成公司实际支付,但对鉴定意见的形成、内容并无直接影响,不属于法律规定的鉴定意见不能采信的情形。(2)北京国威[2013]知司鉴字第40、48、32号鉴定意见书中两份鉴定材料(山东新和成公司知识产权归属证明和诚泰公司对其负有保密义务所出具的证明)的形成时间均早于三份鉴定意见的出具时间,也早于第48、32号鉴定的委托时间;鉴定意见中附有公安机关盖章的调取证据清单;鉴定机构在接受委托后、出具鉴定意见前要求委托方补充鉴定所需材料,符合相关规定和常理,不存在“反向设计”的情形。(3)周勇毅具有经北京市司法局审核登记的司法鉴定人执业证,执业类别为知识产权司法鉴定,符合关于司法鉴定人员资质的规定。6.三上诉人称一审法院未对其提交的公知技术材料组织质证,但实际上,俞科在一审中未提交任何证据,福抗公司、海欣公司虽向一审法院寄送过一组材料,但在一审程序中已明确撤回。二审中,上述材料又被作为证据提交,不属于二审新证据,法院不应采纳。7.福抗公司提出的财产保全超额查封的问题应通过执行异议程序另行解决。(二)实体方面。1.涉案商业秘密并不是新昌县合成化工厂在1999年时研发完成的,而是新和成公司成立以后花费近十年时间持续不断地研发完成并固定的。涉案商业秘密的权属与相关设计单位亦无关联。2.涉案商业秘密的10个秘点均由新和成公司提炼、归纳,由公安机关转交给鉴定机构,这在相关鉴定意见书中有明确记载。10个秘点均有与之相对应的载体为依据,均是具体、清晰的技术方案,甚至已经具体到了操作层面。3.涉案技术信息符合法律规定的商业秘密构成要件。(1)涉案技术信息具有非公知性。专利查新足以排除涉案技术信息“普遍知悉”的可能性,涉案技术信息亦不属于“容易获得”的情形。(2)新和成公司对涉案商业秘密采取了合理保密措施,对此,刑事终审裁定和本案一审判决均已作具体阐述,并有相关证据予以证明。至于俞科与新和成公司签署的两份保密协议的真实性问题,关联刑事案件中鉴定意见显示,2008年保密协议上俞科的身份证号与住址信息等均为俞科本人所写,但其签名部分因字迹太少不具有对比条件,这足以说明新和成公司要求俞科签署保密协议以及俞科对此知悉并收到保密协议。1999年保密协议上俞科的签字和落款时间是真实有效的,因此即便新和成公司公章是补盖的,也足以证明新和成公司早在1999年就对俞科提出了保密要求,俞科明确知悉并签署了保密协议。4.本案侵权事实清楚。(1)关于2008年福抗公司向俞科非法购买橙花叔醇工艺资料并实际使用的事实。刑事终审裁定认定:参与2008年非法交易的人员供述吻合,具体交易细节有转让合同、旅馆住宿人员列表、银行交易明细清单等证据佐证。根据俞科、蔡彬等人的供认可知,俞科在2008年非法交易过程中先后向福抗公司出售过两批资料:一批是从甲庚到异植物醇的小试规程,另一批是从甲庚到橙花叔醇的大生产工艺流程图和工艺规程。福抗公司使用上述资料在2009年底基本打通小试路线,并准备进行大生产,故在2010年初与天正公司签订了委托设计施工图的合同。(2)关于俞科非法窃取603车间工艺资料的事实,有俞科2013年11月9日至12月25日期间的4份讯问笔录(一审中的关联刑事案件证据21,以下简称刑案证据)、梁百安笔录(刑案证据34)为证。刑案侦查过程中,公安机关从梁百安电脑中提取了603车间工艺流程图,俞科在2014年10月17日对这些图纸进行了辨认,并在笔录中确认这些图纸与其从梁百安电脑偷拷的图纸一致。(3)关于福抗公司2010年利诱俞科跳槽,非法获取涉案商业秘密的事实,有刑案证据21(俞科2013年7月11日至2014年2月20日间的16份笔录)、23(陈佑宝笔录)、32(孟力峰笔录)、33(傅伟鹏笔录)、43(天正公司余建锋笔录)为证。此后,福抗公司将涉案商业秘密转交海欣公司使用的事实,有刑案证据33(傅伟鹏笔录)、43(余建锋笔录)、41(郑恺笔录)为证。(4)海欣公司安全设施设计专篇经福州市安监局审查批准,具有法律效力,海欣公司在实际施工、生产中必须严格依照执行,俞科在2013年7月11日至2013年8月6日间的4份笔录(刑案证据21)中也确认海欣公司已经根据其设计的图纸进行了实际安装,据此足以认定海欣公司使用涉案商业秘密。海欣公司、俞科称一审法院未勘验海欣公司生产现场导致事实认定错误的主张不能成立。5.福抗公司与海欣公司不仅法定代表人相同,主观上存在共同侵权的意思联络,而且福抗公司还对海欣公司实施了具体的教唆、帮助行为,两者构成典型的共同侵权,应当承担连带责任。6.一审判决以海欣公司侵权产品销售额(根据从马尾海关和福清市国家税务局调取的海欣公司出口数据和发票算出)乘以新和成公司产品毛利率之积作为损害赔偿的基础数据,由此计算出侵权产品利润3031万余元,该结果具有合理性。且三上诉人系故意侵权,在被认定为犯罪后,侵权行为不仅没有停止,反而更加猖獗,故可参照适用商标法关于惩罚性赔偿的规定确定赔偿数额。实际上,一审法院确定的赔偿数额尚不足以弥补新和成公司的全部损失,更不存在三上诉人所称的畸高的情形。此外,对于俞科聘请的专家辅助人王斌就新颖性比对方法提出的异议,新和成公司认为,涉案商业秘密是一项整体的技术方案,在评价其非公知性时,不能将其中的部分信息与整体割裂开,分别与在先文件进行比对。

新和成公司向一审法院起诉请求:1.判令三原审被告立即停止侵害其商业秘密的行为,具体包括:判令福抗公司和海欣公司立即停止生产、销售维生素E及其中间体,立即销毁维生素E及其中间体的生产、实验设备;判令三原审被告立即销毁其掌握的载有其商业秘密信息的图纸、技术文档;2.判令三原审被告赔偿其经济损失人民币5000万元以及其为制止侵权行为所支出的合理开支人民币100万元,并承担连带赔偿责任;(如无特别注明,以下金额均为人民币)3.判令三原审被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实:本案所涉商业秘密主要是维生素E中间体的生产方法、工艺及根据生产方法和工艺而定制的专用设备。本案所涉中间体的研发是一个前后承继的过程,最早由新昌县合成化工厂研发。比如1996年4月16日,新昌县合成化工厂即与联合化学反应工程研究所浙江大学分所签订了项目名称为“乙炔丙酮法芳樟醇合成工艺开发”的《技术开发合同书(试用)》,新昌县合成化工厂按约应提供研究开发经费及报酬15万元。新昌县合成化工厂的研发取得了一定成效,1999年4月28日,浙江省科学技术委员会经鉴定批准授予前述两单位完成的“甲基庚烯酮”《科学技术成果鉴定证书》。1998年新昌县合成化工厂与浙江东方集团股份有限公司组建浙江新东化工有限公司(以下简称新东公司),并将本案技术以无形资产形式投入新东公司。新昌县合成化工厂与浙江东方集团股份有限公司分别占新东公司股权的60%和40%。1999年,新昌县合成化工厂职工持股会以资产折价7878万元,出资成立新和成公司,并将与经营性资产有关的所有技术无偿提供给新和成公司,同时新东公司的股东变更为新和成公司和浙江东方集团股份有限公司。

新和成公司的经营范围为原料药等。新和成公司成立后,继续进行维生素E及其中间体的开发研究并收获一批研发成果。2000年,新和成公司的“三甲基氢醌、异植物醇”产品,2001年,新和成公司的“维生素E”产品被浙江省科学技术厅认定为高新技术产品。其完成的“芳樟醇”项目作为“国家级火炬计划项目”于2002年3月27日经浙江省科学技术厅验收通过。2005年,新和成公司的“去氢芳樟醇”获浙江省人民政府颁发的“浙江省科学技术二等奖”。2010年,新和成公司的胡柏剡获国务院颁发的“国家技术发明二等奖”。2004年9月28日,浙江东方集团股份有限公司将新东公司的40%股权转让,新和成公司受让35%,浙江新和成进出口有限公司受让5%。2007年8月,由新和成公司(90%)、浙江新和成进出口有限公司(10%)共同出资成立子公司山东新和成公司。2013年,新东公司被注销。2013年8月2日,浙江新和成进出口有限公司出具《证明》,载明:山东新和成公司的股东为新和成公司和浙江新和成进出口有限公司,山东新和成公司的知识产权为新和成公司所有。同日,山东新和成公司出具《维生素E生产技术知识产权权属确认书》,载明:其系新和成公司的子公司。其生产维生素E产品使用的知识产权,系新和成公司普通授权许可使用。2014年10月15日,其出具的《情况说明》载明:其从未授权俞科持有该公司603车间VE中间体技术资料。2013年12月,山东新和成公司的股东由新和成公司和浙江新和成进出口有限公司变更为由新和成公司独资。

新和成公司在本案中主张的商业秘密的信息包括两部分:1.橙花叔醇的生产技术及专用设备(秘点具体内容见涉密附件A),涉及4个秘点;2.植物酮的生产技术及专用设备(秘点具体内容见涉密附件B),涉及6个秘点新和成公司主张橙花叔醇的生产技术的秘点载体由三部分资料组成:烯醇车间一工段工艺规程(编号为QJ/NHU03.0032(1)-2007); 烯醇车间二工段工艺规程(编号为QJ/NHU03.0032(2)-2007);烯醇车间三工段工艺规程(编号为QJ/NHU03.0032(3)-2007)。上述资料载明了本案橙花叔醇生产技术及专用设备的全部秘点信息。该规程上印有“浙江新和成股份有限公司发布”、“2007-07-01发布”字样。在一、二段工艺规程结束部分有俞科等时任新和成公司及其子公司工作人员签字审核、批准,其中,俞科在审核栏目上签字。北京国威知识产权司法鉴定中心出具的北京国威[2013]知司鉴字第58号《司法鉴定意见书》载明,该资料及A秘点系由新昌县公安局提供给该中心,秘点说明上有新和成公司印章。新和成公司主张的植物酮的生产技术及专用设备的秘点载体由以下图纸组成:C(共计17份,具体见涉密附件C):1.山东新和成公司603车间工艺管道及仪表流程图和反应器条件表(10份)。上述10份图纸上载明:图纸由山东省医药工业设计院于2008年9月份设计完成,由中天建设集团浙江安装工程有限公司及浙江省开元安装集团有限公司于2009年5月份施工竣工。2. 山东新和成公司606车间工艺管道及仪表流程图和反应器条件表(7份)。上述7份图纸载明:图纸由天成公司于2009年5月在杭州设计完成,于2009年7、8月份由浙江省开元安装集团有限公司及其三分公司施工竣工。

新和成公司制定保密制度,将公司的工程技术、产品技术、实验技术、供应与销售资料等列为公司绝密资料,要求公司(含下属分、子公司)员工在工作期间及离职后必须保守秘密,并采取了对员工培训、在内网上公布、要求签订保密协议等保密措施。山东新和成公司采购负责人阮利平与诚泰公司销售负责人郑恺共同出具《证明》,载明:山东新和成公司于2008年向诚泰公司(原杭州诚泰化工机械有限公司)订购603车间醇化釜与氢化釜等非标设备过程中,山东新和成公司采购负责人阮利平向诚泰公司销售负责人郑恺口头要求:对603车间醇化釜与氢化釜的工艺参数等新和成公司的技术秘密保密,郑恺口头表示同意。

俞科于1997年进入新昌县合成化工厂工作。在新昌县合成化工厂改制为新和成公司后,俞科先后任新和成公司烯醇车间一工段工段长、204车间主任、上虞分公司509车间主任、新东公司烯醇车间主任、山东新和成公司 606车间主任。俞科与新和成公司于1999年11月22日签署《保密协议》一份,载明新和成公司的商业秘密包括工程技术资料、产品资料、实验资料、经营信息等,俞科离职后仍有保密义务。2008年7月25日,俞科在《浙江新和成股份有限公司员工保密协议》上签上自己的身份证号码,在家庭住址栏中签上“浙江新昌城关镇城东五村”字样。该协议载明了员工因履行职务或主要利用单位物质技术条件产生的发明创造、商业秘密,有关知识产权属于新和成公司单位所有,员工负有保守商业秘密义务等内容。

2008年,福抗公司决定启动维生素E生产项目,指派时任公司生产副总监的蔡彬收集维生素E生产相关技术资料,后蔡彬通过金晟联系李昌龙,又通过李昌龙联系时任新和成公司下属子公司新东公司烯醇车间主任的俞科,俞科表示愿意出卖技术。蔡彬向福抗公司汇报,福抗公司遂指派时任副总经理的吴荣芳负责商务谈判。

同年3月,吴荣芳、蔡彬至新昌与俞科、李昌龙、金晟见面,初步了解维生素E生产技术,吴荣芳还指派蔡彬到新和成公司验证俞科身份的真实性。同年5月至8月,吴荣芳、蔡彬先后到新昌县、嵊州市与俞科等人碰面,签订技术转让合同,谈妥以80万元的价格购买维生素E整套技术材料。之后俞科将其工作中掌握的维生素E中间体橙花叔醇的生产工艺流程图、工艺规程等技术材料去除“新和成公司”等字样,交付给蔡彬、吴荣芳,后吴荣芳将上述技术资料交给时任福抗公司总工程师的陈佑宝进行实验验证。同时,吴荣芳、蔡彬通过银行转账、现金支付的方式分三次付给俞科共计40万元,李昌龙、金晟各10万元。

新昌县公安局在2013年对俞科刑事立案后,委托北京国威知识产权司法鉴定中心对新和成公司所享有的烯醇车间一、二、三段工艺规程记载的相关信息是否为公众所知悉的技术信息进行鉴定。新昌县公安局提交的资料主要有:新和成公司保密资料;新和成公司制备橙花叔醇的相关工艺规程;新和成公司制备橙花叔醇方法的技术秘密点(其上有新和成公司印章)。2013年12月16日,该中心出具北京国威[2013]知司鉴字第58号《司法鉴定意见书》,载明:由A限定的新和成公司的制备橙花叔醇的工艺规程记载的技术信息至少在2013年11月28日以前是不为公众所知悉的技术信息。

新昌县公安局委托北京中恒正源资产评估有限责任公司对涉案橙花叔醇相关工艺商业秘密研发成本价值及损失价值进行评估。2014年12月6日,该评估公司作出中恒正源咨报字[2014]第1012号评估报告,载明泄密技术权重为39.6%等信息,评估结论:新昌县公安局委托鉴定俞科侵犯商业秘密案涉案商业秘密研发成本价值为13324.90万元;许可使用费损失价值为14649.71万元;弥补保密措施漏洞、增加保密技术新投入金额为89.88万元。新昌县人民法院在(2014)绍新刑初字第248、497号,(2015)绍新刑初字第219号判决中认为:俞科买卖技术发生在2008年,但使用技术统计到2010年10月。该案所涉其他人员只涉及技术买卖,未涉及技术使用,2008年8月以后的成本35487166.70元可以减去,另因1999年6月20日增资行为剥离,1999年6月20日前成本为5624118.22元。该院认定,经评估,新和成公司MHA到橙花叔醇的生产工序商业技术秘密的研发成本价值为11919.61万元;许可使用费损失价值为13104.70万元;弥补保密措施漏洞、增加保密技术新投入金额为89.88万元。

2010年,福抗公司成立维生素E项目组,准备启动维生素E大生产,时任公司副总经理的孟力峰为项目负责人,陈佑宝为技术负责人。项目组定期召开例会,由工作人员于会后整理会议内容并以“会议纪要”的形式通过电子邮箱发给孟力峰、陈佑宝及其他项目组成员。下半年,时任新和成公司子公司山东新和成公司606车间主任的俞科有意到福抗公司工作。孟力峰、蔡彬至山东省潍坊市与俞科洽谈俞科到福抗公司工作事宜。后福抗公司决定给予俞科一次性补贴35万元、月薪1.5万元、担任公司副总经理的待遇,俞科则负责维生素E项目的工艺流程图、设备条件图、操作规程的设计、编制等工作。

同年10月,俞科使用化名“俞小钢”至福抗公司工作,并向孟力峰汇报工作进程,福抗公司以现金形式向俞科发放工资。2011年2月23日,福抗公司将异植物醇设备清单发给天正公司。2011年3月14日,由部分福抗公司股东出资成立海欣公司,孟力峰任常务副总经理,陈佑宝任总工程师,分管技术,俞科任副总经理,福抗公司的维生素E项目组移至海欣公司,俞科以“周汇报”的形式继续向孟力峰汇报工作进程,维生素E项目组例会议程依旧进行。俞科在福抗公司、海欣公司工作期间,积极参照、使用其从山东新和成公司私自拷贝的606车间的技术资料以及从该公司车间主任梁百安处偷拷贝的603车间的技术资料,设计、编制维生素E中间体异植物醇的工艺流程图、设备条件图、操作规程等,并就上述技术向维生素E项目组汇报。期间,陈佑宝参与例会、听取俞科汇报,部分异议之处仍按俞科提出的要求进行设计、编制,并会同孟力峰、俞科签发异植物醇外发文件。后海欣公司将俞科设计的上述工艺流程图、设备条件图分别交付给天正公司、诚泰公司进行工程设计和设备设计、制造。2011年7月,海欣公司王斌确认诚泰公司的图纸符合条件。天正公司根据俞科设计的上述技术资料编制《福建省海欣药业股份有限公司维生素E项目安全设施设计专篇》,海欣公司又将上述专篇递交给福州市安监局审查,专篇显示落款时间为2013年4月8日。案发后,新昌县公安局从俞科的工作电脑硬盘中提取操作规程,并先后从海欣公司、天正公司、诚泰公司、福州市安监局扣押上述技术资料。2014年11月25日,新昌县公安局刑事犯罪侦查大队出具《情况说明》三份,分别载明:在办理新和成公司被侵犯商业秘密案中,从诚泰公司调取的海欣公司设备条件图加成反应釜位号与从福州市安监局调取的海欣公司工艺流程图位号不同,经过讯问俞科,其交代从诚泰公司调取的加成反应釜图纸已经实际生产并且安装,工艺流程图位号前均添加了一个1,其他均相同;因取得新的证据,证明福抗公司在2008年向俞科购买的技术实际应用于海欣公司的安装生产中,并且在俞科挖至海欣公司时,俞科将山东新和成公司的606车间、603车间工艺流程图、设备条件图应用于海欣公司;从新和成公司调取的资料为实际生产维生素E中间体异植物醇生产所用等事项。

2014年11月6日,新昌县公安局委托北京国威知识产权司法鉴定中心对B(植物酮的生产技术及专用设备)是不是不为公众所知悉的技术信息进行判断;在认定该事项成立条件下,对福抗公司维生素E项目设计的相关工艺流程图所显示的技术信息和海欣公司维生素E项目设计的工艺流程图和醇化釜相关图纸所显示的技术信息与B是否相同或实质相同作出判断。2014年12月31日,北京国威知识产权司法鉴定中心出具北京国威[2014]知司鉴字第32号《司法鉴定意见书》,载明:新和成公司603、606车间的维生素E生产工艺管道及仪表流程图和反应器条件表显示的维生素E生产技术中的技术秘密点所限定的技术信息至少在2013年9月26日以前是不为公众所知悉的技术信息;海欣公司维生素E项目安全设施设计专篇图纸中所显示的相关技术信息与新和成公司由B限定的603、606车间维生素E的工艺管道及仪表流程图和反应器条件表显示的相应技术信息相同;福抗公司异植物醇工艺流程图中显示的相关技术信息与新和成公司的由B中的第1-4、第6秘点限定的603、606车间维生素E生产工艺管道及仪表流程图和反应器条件表显示的相应技术信息相同。

新昌县公安局委托北京中恒正源资产评估有限责任公司对涉案商业秘密(从MHA到PA,PA即为植物酮)研发成本价值及损失价值进行评估。2014年12月6日,该评估公司作出中恒正源咨报字[2014]第1011号评估报告,评估结论:新昌县公安局委托鉴定俞科涉案商业秘密成本价值为17160.86万元;许可使用费损失价值为16730.35万元;弥补保密措施漏洞、增加保密技术新投入金额为89.88万元。

在俞科被刑事立案后,福抗公司、海欣公司、孟力峰、吴荣芳、蔡彬、李昌龙、金晟、陈佑宝被刑事立案侦查。2015年11月30日,新昌县人民法院作出一审判决:被告单位福抗公司犯侵犯商业秘密罪,判处罚金1400万元。二、被告单位海欣公司犯侵犯商业秘密罪,判处罚金1700万元。三、被告人俞科犯侵犯商业秘密罪,判处有期徒刑六年,并处罚金20万元。判决后,俞科、福抗公司、海欣公司、孟力峰、吴荣芳、蔡彬、金晟提出上诉,2016年7月12日,绍兴市中级人民法院二审裁定:驳回上诉,维持原判。二审裁定载明整个维生素E的生产步骤为53步,从MHA到橙花叔醇(即秘密点A部分所载信息)为21道生产工序,其泄密权重为39.6%;从MHA到PA(即秘密点B部分所载信息)为27道工序,其泄密权重为51%。评估机构在评估研发成本时根据上述比例对研发成本进行折算。

一审法院向马尾海关和福清市国家税务局调取的海欣公司出口信息和发票信息显示,其出口数额为267330美元。其开具的发票显示,其国内销售约111209652元,其中有些发票显示为负数,该部分占有较大比重,扣除该部分的金额约为61454182元(已扣除发票中的非维生素E产品,因海欣公司不配合,可能计算上略有出入)。新和成公司提供的天健会计师事务所的《鉴证报告》显示,新和成公司VE粗油毛利率2013年为49.5%、2014年为54.93%、2015年为34.13%、2016年1-8月为55.00%。50%VE粉毛利率2013年为60.94%、2014年为55.08%、2015年为33.99%、2016年1-8月为50.38%。新和成公司提交的发票显示新和成公司为本案支付律师费100万元,新和成公司提交的发票和交通凭证显示新和成公司已支付的律师调查和差旅费为11300元

经比对,海欣公司工艺流程图和反应釜相应技术信息与秘点B部分载明技术系相同技术(具体比对见技术附件D);福抗公司设计研发的异植物醇制备工艺所载明相关技术信息,与新和成公司B部分5个秘点限定的技术方案相同。

另查明:福抗公司成立于2002年7月10日,经营范围为生产粉针剂、原料药等,注册资本为10500万元,法定代表人为施林勃。其后变更为林东。海欣公司成立于2011年3月14日,经营范围为药品研发等,注册资本为5000万元,法定代表人为施林勃。

一审法院认为,本案主要有五个争议焦点:一、本案涉密材料是否应当全文复印给各原审被告;二、涉案商业秘密是否成立;三、原审原、被告主体是否适格;四、三原审被告是否侵害了新和成公司诉称的商业秘密;五、在侵权行为构成的情况下,三原审被告如何承担民事责任。具体分析如下:

一、本案涉密材料不全文复印给各原审被告符合法律规定和本案实际,不对各原审被告的诉讼权利产生实质影响

1.根据《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第25条的规定,对于涉及商业秘密的证据,可以采取仅向代理人展示、分阶段展示、具结保密承诺等措施限制商业秘密的知悉范围和传播渠道,防止在审理过程中二次泄密。本案在庭审中出示了涉密证据,庭后也书面通知代理人可以摘抄、查阅涉密资料。复制并不一定要求全文复印,摘抄、查阅也是复制权行使的方式。一审法院在审理中也明确表示可以为各原审被告代理人摘抄、查阅提供便利,各代理人拒不摘抄、查阅,原审被告代理人不全文复印就不质证的主张不符合法律规定。2.本案新和成公司要求保密的技术信息主要记载于新昌县人民法院(2014)绍新刑初字第248、497号,(2015)绍新刑初字第219号刑事案件的《司法鉴定意见书》及其附件中。本案不予全文复印的信息具有专业性,但《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条明确规定:“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”,原审被告代理人可以通过申请有专门知识的人出庭来解决本案鉴定意见书所涉材料的专业知识问题。原审被告代理人既未向一审法院提出申请有专门知识的人出庭,又以专业知识无法理解为由不行使阅卷权利,应由其承担相应法律后果。3.从本案代理人向法庭提交的参考资料来分析,本案如全文复印确实存在二次泄密的可能。

二、涉案商业秘密能够成立

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定,商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据该规定,对本案商业秘密的具体构成要件分析如下:

首先,本案所涉信息为技术信息。新和成公司已明确由10个秘密点组成,每个秘密点构成一个相对独立的信息单元,符合商业秘密的技术信息特征。从《司法鉴定意见书》记载事项来分析,本案秘密点是由新和成公司撰写,由公安机关以鉴定资料形式交由鉴定机构。三原审被告辩称秘密点系由鉴定人员提炼的观点不成立。

其次,涉案商业秘密系不为公众所知悉的技术信息。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定:“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’。具有下列情形之一的,可以认定有关信息不构成不为公众所知悉:(一)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例;(二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得;(三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露;(四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开;(五)该信息从其他公开渠道可以获得;(六)该信息无需付出一定的代价而容易获得。”维生素E并非新产品,其生产方法在公开文献中也多有记载。本案商业秘密主要涉及维生素E的中间体橙花叔醇和植物酮的制备工艺和专用设备。橙花叔醇和植物酮也并非新的合成中间体,但已有的生产厂家具体使用的工艺流程的步骤和添加物、场地情况、具体设备、设备的功能和连接方式等往往是根据公司的规模、已有设备和技术实力、实践经验等形成每家生产企业的独有特点。这种独有的工艺步骤和设备越能提高产品得率、节约生产成本、减小生产风险事故,其生产者往往越能具有市场优势和竞争力。作为理性的经济人,一般都对工艺规程和专用设备采取保密措施。就本案而言,虽然炔化反应、卡洛反应、氢化反应均为维生素E中间体橙花叔醇和植物酮的制备方法中常采用的方法,但各种反应具体运用的步骤、各步骤的衔接与串联、专用设备的使用与串联,对产品的成本和质量产生重要影响。这些工艺流程和专用设备的实践探索需要付出巨大的努力和智慧,所以维生素E中间体的国内生产厂家并不多,而且各生产厂家利润也不尽相同,有的利润丰厚,有的难以维系。鉴于工艺流程和专用设备的潜在价值,维生素E生产厂家一般都采取一定的保密措施,该领域人员难以普遍知悉,获取的难度也非常大。本案福抗公司虽为医药生产企业,但在进行研究和试验时仍实际花费60万元购买部分工艺流程也充分说明了工艺流程获悉的难度。

对照前述司法解释所列的各种“不为公众所知悉”的排除性条件,结合本案实际分析如下:1.橙花叔醇和植物酮的工艺流程和专用设备在刑事案件的侦查过程中,只有俞科、傅伟鹏等具体参与的技术人员才对此有所了解,即使俞科将橙花叔醇的技术出售给福抗公司,福抗公司在早期小试过程中仍不能全面掌握,说明该信息不可能是一般常识和行业惯例。2.涉案信息主要为工艺流程和专用设备图纸等,已经加工好的橙花叔醇、植物酮等中间体和维生素E成品均无法再分析出加工工艺,相关公众,甚至专业人员都无法通过观察产品直接获得涉案秘密信息。3.对于该技术是否可以从公开渠道获取,在与本案相关的刑事案件中,鉴定机构采取专利查新的方式来证明涉案保密信息无法从公开渠道获取。《中华人民共和国专利法》第二十二条第二款规定:“新颖性,是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”第五款规定:“本法所称现有技术,是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”根据上述规定,按照专利查新的方法,如果具备信息的新颖性要求,可以证明涉案信息不是查询日之前国内外公众公知的技术,也没有任何单位和个人提出过专利申请。经过国家知识产权局专利检索中心对涉案秘点进行查新,关于A,在2013年11月28日之前没有找到相同或实质相同的技术方案,关于B,在2013年9月26日之前没有找到相同或实质相同的技术方案。因此,涉案信息不是公知的技术,也没有其他单位和个人在查询日前申请专利。既然不为公众所知,在公开出版物和媒体上不可能披露,在公开的报告会、展览等不可能公开,在其他公开渠道也不可能获得。4.从涉案秘密的出卖情况来分析,不付出巨大代价不可能轻易取得。各原审被告可以按照司法解释所列的六种“不为公众所知悉” 的排除性条件,查找证据,进行反证,反证条件之一成立,即可反证成功,远较新和成公司举证容易。各原审被告未充分反证,仅提出采用专利查新方式不妥的辩解无事实与法律依据,不予支持。另外,商业秘密案件往往一次性难以完成举证、质证、反证,原审被告提出新和成公司所有证据固定后再反证的观点无法律依据,不予支持。

再次,涉案秘密能为权利人带来经济利益、具有实用性。涉案工艺和专用设备系新和成公司多年研究、多次试验、反复实践而来,能够减少副产品的形成,使产品脚料率大幅度下降,控制简单,节约能耗,回收冷量,因而能大幅度提高产品收率,降低生产产本,从而为企业带来巨大市场价值和潜在利益。新和成公司已经进行大规模生产、销售,涉案秘密具有实用性。

最后,新和成公司对涉案秘密采取了合理的保密措施。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定:“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘保密措施’。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素,认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一,在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的,应当认定权利人采取了保密措施:(一)限定涉密信息的知悉范围,只对必须知悉的相关人员告知其内容;(二)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施;(三)在涉密信息的载体上标有保密标志;(四)对于涉密信息采用密码或者代码等;(五)签订保密协议;(六)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求;(七)确保信息秘密的其他合理措施。”根据该规定,采取上述措施之一的,根据案情即可认定采取了保密措施。就本案而言:1.新和成公司、山东新和成公司均制定保密制度。保密制度中均明确保密范围、保密措施以及违反保密制度应当承担的后果。其中2002年、2008年新和成公司《保密协议》规定下属分(子)公司参照执行。2.俞科在1999年《保密协议》上的签名,其签字行为表明其知悉保密事项并愿意履行保密义务,原审被告虽对新和成公司印章加盖时间提出异议,认为其系事后加盖,但并未提交有效证据。即使该印章系事后补盖,但俞科知悉保密事项并愿意履行保密义务的事实并不发生改变。原审被告虽对2008年的《保密协议》的俞科签字系其本人所签有异议,但其上的身份证号及住址系俞科所写有司法鉴定意见书及生效刑事判决确认,在原审被告无相反有效证据推翻的情况下,该证据至少能证明俞科知悉该《保密协议》的记载事项。3.山东新和成公司与诚泰公司等设计和设备制造企业有技术保密的约定与要求。4.新和成公司、山东新和成公司对车间电脑、纸质文档均采取了加密措施。5.新和成公司系上市公司,有多个子公司和多名技术人员,福抗公司花费高额代价购买涉案橙花叔醇的技术也说明以正当方式获得涉案秘点信息十分不易,涉案秘点信息至今仍无证据证明其已经公开也印证了新和成公司保密措施的合理、有效。因此,可以认定本案新和成公司采取了与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。原审被告辩称可随意进入新和成公司车间的意见无证据支持,不予采信。

综上,新和成公司对涉案商业秘密的载体、具体内容、商业价值和采取的具体保密措施等商业秘密符合法定条件的事实进行了举证,达到了优势证据的证明标准。

三、原审原、被告主体适格

(一)原审原告主体适格

1.新和成公司系涉案商业秘密的权利人。涉案技术秘密最初系新昌县合成化工厂自主研发并使用。1998年新昌县合成化工厂与浙江东方集团股份有限公司组建新东公司,并将涉案技术以无形资产形式投入新东公司。2004年浙江东方集团股份有限公司将新东公司股权转让给新和成公司和浙江新和成进出口有限公司后,新和成公司享有新东公司95%的股权,浙江新和成进出口有限公司享有5%股权。山东新和成公司成立后,亦使用了涉案技术秘密。上述多公司虽涉及研发、使用本案全部或部分技术秘密,但新和成公司系由新昌县合成化工厂转制而来,根据承继关系享有其知识产权。从涉案商业秘密的形成来分析,涉案秘点主要由新和成公司研发完成。新昌县合成化工厂虽将部分无形资产投入到新东公司,但该公司于2013年注销,浙江新和成进出口有限公司明确山东新和成公司的知识产权系新和成公司所有,山东新和成公司使用的即为本案技术秘密,说明新东公司的另一股东浙江新和成进出口有限公司亦承认新东公司使用的部分本案技术秘密最终归属于新和成公司。山东新和成公司明确本案技术秘密属于新和成公司,其系普通授权许可。新和成公司及其子公司虽委托设计院对本案技术进行流程设计,便于具体实施,委托设备制造商定制非标设备,但本案技术秘密在委托设计和制造前已经进行了相关试验,具有可行性,技术秘密的权益归属于委托方。诚泰公司等受委托单位在刑事案件侦查中知悉案件情况,并未主张涉案技术秘密,诚泰公司的销售负责人郑恺等出具《证明》证实同意保守新和成公司的技术秘密等事实,能够印证新和成公司对本案技术秘密享有权益。因此,本案技术秘密主要由新和成公司研发获取,相关技术秘密的使用者或最终将其权利归属于新和成公司或认可新和成公司的技术秘密权利主体地位。故新和成公司享有涉案商业秘密的合法权益。

2.新和成公司本案技术秘密早于原审被告被诉技术资料的形成时间。新和成公司主张商业秘密的载体由两部分组成,一部分是橙花叔醇的生产技术及专用设备,载体是烯醇车间一、二、三工段工艺规程。该工艺规程上显示的制定时间是2007年7月1日,其中第一、二段工艺规程上有俞科的签字,可以认定俞科确认该工艺规程形成于2007年。俞科其后于2008年将该部分出售给福抗公司,只有先定型才能出售。因此,新和成公司关于橙花叔醇的技术秘密早于福抗公司、海欣公司获得时间。另一部分是植物酮的生产技术及专用设备。其中山东新和成公司603车间工艺管道及仪表流程图和反应器条件表图纸由山东省医药工业设计院于2008年9月份设计完成,由中天建设集团浙江安装工程有限公司及浙江省开元安装集团有限公司于2009年5月份施工竣工。山东新和成公司606车间工艺管道及仪表流程图和反应器条件表图纸由天成公司于2009年5月在杭州设计完成,于2009年7、8月份由浙江省开元安装集团有限公司及其三分公司施工竣工。上述图纸的形成时间有设计安装公司签字或盖章确认,可以认定。福抗公司发给天正公司的时间是2011年2月23日,海欣公司加成反应釜图纸确认时间为2011年7月份,在福州市安监局备案时间是2013年4月份,均明显晚于新和成公司诉称图纸的载体形成时间。原审被告称新和成公司根据其技术信息反向设计商业秘密的辩解明显与事实不符,不予支持。

综上,新和成公司主张的技术秘密既明显早于原审被告技术信息形成时间,又对主张的技术信息享有独自完整的合法权益,系本案适格原告。

(二)原审被告主体适格。本案新和成公司主张三原审被告构成共同侵权,故可以向三原审被告提起诉讼。案外人蔡彬、孟力峰、陈佑宝、李昌龙、金晟等人虽在之前的相关刑事案件中被列为被告人,但并非本案必要的共同诉讼当事人,俞科认为应将其追加为原审被告的主张于法无据,不予支持。

四、三原审被告行为构成侵权

(一)三原审被告的相应信息与新和成公司主张的技术秘密相同。本案原审被告所涉信息主要有三部分,俞科卖给福抗公司的橙花叔醇技术信息;福抗公司发给天正公司的图纸载明的植物酮生产技术及专用设备信息;海欣公司在福州市安监局备案的维生素E安全设施设计专篇中的植物酮生产技术和专用设备信息。俞科卖给福抗公司的橙花叔醇技术系俞科在工作期间擅自复制和非法获取而来,当然与新和成公司的橙花叔醇技术相同。福抗公司交给天正公司的信息经比对,与本案植物酮生产技术及专用设备6个秘点中的5个相同。其中不同部分的秘点与秘点1组成相对独立的技术方案,福抗公司该技术方案与之不同不影响福抗公司的技术信息与新和成公司主张的另外5个秘点相同。海欣公司在福州市安监局备案的维生素E安全设施设计专篇中的植物酮生产技术和专用设备信息经与新和成公司主张的秘点比对,系相同技术。

(二)原审被告实施了侵害商业秘密的行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条:“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。”

俞科在新和成及其子公司工作期间,其实际接触到了本案技术秘密,其将该部分秘密出售给福抗公司,属于违反约定,披露、擅自允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为;俞科从梁百安处偷拷本案技术秘密的行为,属于以盗窃的不正当手段获取新和成公司商业秘密的行为;在俞科到福抗公司、海欣公司工作以后,又将其所窃取的涉案技术秘密使用到福抗公司、海欣公司的维生素E中间体的研发和应用之中,属于披露、使用和允许他人使用以盗窃方式所获技术秘密的行为。

福抗公司作为大型制药企业,应当知悉维生素E系长链化合物,单个个人难以完成,即使完成也很难独自享有知识产权。其为研制维生素E及其中间体技术,采取让其工作人员擅自接触时为新和成公司员工的俞科,到新和成公司验证俞科技术资料的可行性,并以公司小金库的支出方式购买俞科所掌握的技术,该行为属于以不正当手段获取新和成公司涉案技术秘密的行为。其将从俞科所购技术应用到公司研发中,在海欣公司成立后,又披露、允许海欣公司使用,属于披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密之行为。

海欣公司明知涉案商业秘密系俞科和福抗公司采取不正当手段获取而来,仍积极使用,并大规模生产,其行为亦属于法律规定的侵权行为。

(三)原审被告没有提供证据证明涉案技术信息系其自行研发或通过反向工程等方式合法获取。福抗公司虽系制药企业,但主要以生产抗生素等药物为主,在本案发生之前没有证据证明其涉足维生素E生产领域。海欣公司成立于2010年,从其销售情况来分析,其以生产维生素E产品为业。维生素E系长链化合物,各种中间体的研制和技术环节的打通非短期能够实现。福抗公司决定给俞科一次性补贴35万元、月薪1.5万元、担任公司副总经理的待遇说明其对俞科所掌握技术秘密的重视。海欣公司在具体的加成反应釜的制造单位的选择上,选择与新和成公司同样的设备制造商诚泰公司,说明其对新和成公司技术的依赖。如果原审被告有能力自行研发和通过反向工程获取涉案技术秘密,其应当能够提供其自行设计研发的相关凭证。上述事实相互印证,可以证明各原审被告被诉侵权的技术信息非其自行研发或通过反向工程等方式合法获取,而是通过不正当方式从新和成公司处获得。

五、各原审被告民事责任方式的承担

三原审被告的行为构成侵权,应当承担停止侵害的民事责任。新和成公司主张停止侵权行为具体有三项:1.福抗公司和海欣公司立即停止生产、销售维生素E及其中间体;2. 福抗公司和海欣公司销毁维生素E及其中间体的生产、实验设备;3.三原审被告立即销毁其掌握的载有新和成公司商业秘密信息的图纸、技术文档。对于载有新和成公司商业秘密信息的图纸、技术文档,包括电子版本,应当予以销毁,对该项具体请求一审法院予以支持。对于本案技术秘密所涉及的反应釜等专用设备,其功能、设计参数决定其主要为实施本案技术秘密所制造,应当予以销毁。现根据查明的事实,没有发现福抗公司生产维生素E及其中间体橙花叔醇、植物酮,对于新和成公司要求其停止生产、销售维生素E及其中间体没有事实依据,不予支持。对于海欣公司,其在刑事案件发生乃至刑事判决生效后仍有大规模的销售维生素E的行为。从以下方面亦可以分析出其有生产行为:其一,其具备生产能力。其在福州市安监局备案的资料系其生产必须参照的资料,否则应承担相应的责任,该资料中记载有本案植物酮的技术秘密信息,能够证明其使用商业秘密进行生产。其二,其销售的数额特别巨大,又不能提供合法来源,说明销售产品为其自行生产。其三,其制定了大规模的生产、销售计划,并在网络和政府公开渠道上报道。故新和成公司请求海欣公司停止使用植物酮技术秘密生产维生素E的请求予以准许。关于海欣公司已经销售的采用植物酮技术秘密生产的维生素E产品,对于已经实际再销售及消费的产品,难以甄别系利用本案技术秘密生产,对该部分情况在赔偿损失部分予以考虑。其四,公安机关在之前刑事案件侦查中出具的《情况说明》载明,本案所涉海欣公司的反应釜已经实际生产并且安装。

关于赔偿损失,《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定:“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。”《中华人民共和国专利法》第六十五条规定:“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”

按照上述规定,本案适用关于权利人因被侵权所受到的实际损失的认定方法不妥,理由在于:第一,《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款规定:“专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的,侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。”本案新和成公司提交了两份评估报告采用的是根据评估新和成公司开发成本与假设涉案商业秘密被许可的方法来确定损失数额,而非以权利人因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件权利产品的合理利润所得之积计算或以侵权产品在市场上销售的总数乘以每件权利产品的合理利润所得之积计算,不符合法定的计算要求。第二,涉案商业秘密仍为新和成公司所用,新和成公司也没有证据证明该商业秘密因公开失去价值,故本案新和成公司的实际损失不宜认定为商业秘密价值的全部失去,权利人因侵权受到的实际损失数额难以准确认定。

本案可以按照侵权人因侵权所获得的利益的方法确定补偿性赔偿的数额。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款规定:“专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算,对于完全以侵权为业的侵权人,可以按照销售利润计算。”本案新和成公司主张的商业秘密由橙花叔醇生产技术和专用设备与植物酮生产技术和专用设备两部分组成,考虑后者覆盖前者,并比前者范围更大,即以原审被告侵害植物酮的生产技术和专用设备的技术秘密计算侵权获利。一审法院在马尾海关和福清市国家税务局调取的海欣公司出口信息和发票信息显示,海欣公司所售产品几乎全部为维生素E油及粉,其开具的发票显示,其国内销售约111209652元,扣除负数部分的金额约为61454182元。海欣公司并未对负数部分予以合理说明。新和成公司提供的天健会计师事务所的《鉴证报告》显示,新和成公司VE粗油毛利率2013年为49.5%、2014年为54.93%、2015年34.13%、2016年1-8月为55.00%。50%VE粉2013年为60.94%、2014年为55.08%、2015年为33.99%、2016年1-8月为50.38%。新和成公司作为上市公司,其财务制度必须透明,该报告所列毛利率应低于海欣公司的营业利润率。在海欣公司不提交其营业利润率的情况下,可以以该利率估算原审被告获利的最低数额。经计算(海关部分按相应的人民币与美元汇率计算), 未去掉发票负数部分的利润总计约为50636099元,去掉发票负数部分的利润总计约为30317384元(已扣除发票中的非维生素E产品,因海欣公司不配合,可能计算上略有出入)。按照之前刑事案件认定的植物酮涉密权重51%计算,海欣公司因侵害商业秘密所获的营业利润分别约为25824410元、15461865元。

本案应适用惩罚性赔偿方法确定最终的赔偿数额。中共中央、国务院于2016年11月4日发布实施的《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》规定,对情节严重的恶意侵权行为实施惩罚性赔偿,并由侵权人承担权利人为制止侵权行为所支付的合理开支,提高知识产权侵权成本。本案符合惩罚性赔偿的构成要件,理由在于:

第一,本案海欣公司的行为系故意侵权。海欣公司的多名股东和负责维生素E项目的成员明知俞科原系新和成公司员工,涉案部分技术秘密系俞科擅自出卖给福抗公司,俞科知悉新和成公司秘密,聘用其为公司副总经理,负责设计带有涉案技术秘密的维生素E异植物醇的工艺流程图、设备条件图及操作规程。其通过俞科知晓诚泰公司为新和成公司设计反应釜等专用设备,其亦选择该单位为其设计具有同样功能的专用设备。在本案刑事案件审理乃至生效以后,海欣公司一直未停止销售维生素E产品。其销售收入即使扣除开票的负数部分,仍有6000万元以上,但一审法院查封海欣公司账户显示,其近两年的账户收入仅有几百万元。第二,海欣公司的行为方式是大规模制造、销售,使用的技术涉及新和成公司的核心技术秘密,其销售维生素E产品的开票金额超过一亿,扣除负数部分也达到六千多万,对扣除部分海欣公司未提交合理说明。第三,海欣公司销售的地域范围广,甚至在与本案相关的刑事案件审理过程及判决之后仍大量销售到新和成公司所在县,比如国邦医药化工集团有限公司为注册在新昌县的企业,海欣公司于2014年、2015年、2016年分别向其销售2762100元、4061250元、2549800元的维生素E油剂。第四,持续时间长。从其批量生产开始到本案判决前夕,海欣公司一直持续销售。第五,海欣公司所用技术与新和成公司秘点所载明的技术相同。第六,海欣公司采取管辖权异议、多次提出回避申请等手段进行不诚信的诉讼行为,故意拖延诉讼。

综合上述因素,一审法院决定海欣公司应承担的赔偿数额为3500万元。福抗公司、俞科对海欣公司上述行为的实施存在共同过错,系共同侵权,承担连带赔偿责任。

新和成公司为维权所支付的合理费用,原审被告应予赔偿。本案案情复杂,持续时间长,但新和成公司主张的100万元律师费用过高,应予调整,另外,新和成公司提交的律师出差、查阅案卷费用应包括在律师费之内,一审法院酌情确定新和成公司为维权支付的合理费用为22万元。

综上,一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十条,《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条,《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十四条、第十七条,《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定,于2017年1月18日判决:一、福抗公司、海欣公司、俞科立即停止侵害新和成公司商业秘密的行为(商业秘密范围见技术附件A、B),该停止侵害的时间持续到该商业秘密已为公众所知悉时止;二、海欣公司赔偿新和成公司经济损失3500万元,福抗公司、俞科承担连带赔偿责任,款限于判决生效之日起三十日内付清;三、海欣公司赔偿新和成公司因本案维权支付的合理费用22万元,福抗公司、俞科承担连带赔偿责任,款限于判决生效之日起三十日内付清;四、驳回新和成公司的其他诉讼请求。如三原审被告未按判决指定的期间履行给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费296800元,财产保全费5000元,由新和成公司负担89040元,海欣公司负担212760元,福抗公司、俞科承担连带清偿责任。

二审中,福抗公司向本院提交了以下三组证据材料,拟证明福抗公司未实施被诉侵权行为:

第一组证据:福抗公司工商登记资料;

第二组证据:关联刑事案件讯问笔录;

第三组证据:海欣公司维生素E销售合同和发票。

海欣公司向本院提交了以下两组证据材料:

第一组证据:公知技术证据共计12份及(2015)厦鹭证内字第19347号公证书(用于补强公知技术证据6《毕业实习报告》的真实性),拟证明涉案技术信息系公知技术;

第二组证据:研发历程证据18份(含生产现场照片打印件一套),拟证明海欣公司生产维生素E所使用的技术系其自行研发,与涉案商业秘密不同。具体研发历程为,2008年1月至今,收集相关公开文献材料;2008年5月,成立维生素E项目课题组(见该组证据1福抗公司新产品科研立项申报表)并签订购买维生素E技术合同(见证据2合成维生素E技术转让合同书及证据3NO1缩合洗涤小试规程);2008年7、8月至2009年6月,研发部门根据相关技术文件开始试验;2008年11月,委托福建石油化学工业设计院设计炔化反应中试流程(见证据4炔化反应中试流程设计图);2009年7月,因小试经济技术指标不理想,与西南合成化工厂退休工程师陈长波签约,由对方提供技术指导,进行维生素E产品研发(见证据5、6陈长波技术咨询合同及工资转账凭证);2009年至今,课题组在陈长波指导下不断进行试验摸索(见证据7各工序小试操作记录);2011年11月至2012年1月,对小试工艺进行了小结(见证据8各工序试验小结记录及证据9各工序试验小结检验图谱);2012年3月至2014年2月,设备安装施工并开始试生产(见证据10-18)。

新和成公司向本院提交了以下两组证据材料:

第一组证据:由新和成控股集团有限公司(原新昌县合成化工厂)、山东省医药工业设计院、天成公司分别出具的确认函,拟证明涉案商业秘密归新和成公司所有。

第二组证据:向福州市安监局调取的文件4份,拟证明海欣公司的维生素E生产项目已按照原审批图纸竣工验收。

对福抗公司提交的证据材料,新和成公司质证认为:认可其真实性、关联性,但不认可证明目的。这些证据正说明侵权行为是以福抗公司名义实施的,体现福抗公司意志,该公司与海欣公司构成共同侵权。海欣公司、俞科质证认为:不认可其合法性、真实性,但认可福抗公司的证明目的,即福抗公司并未实施侵权行为。

对海欣公司提交的证据材料,新和成公司质证认为:对第一组证据,认可其形式真实性,但不认可合法性和证明目的。海欣公司曾在一审中向法院邮寄过这12份材料,但在开庭时拒绝作为证据出示,现又在二审中作为证据提交,属于故意逾期举证,依法不应采纳。并且,海欣公司在关联刑事案件中也已提交过这12份证据,鉴定人到庭接受质证,刑事终审裁定据此认定,其中部分技术资料已包含在鉴定机构的查新范围内,其余与涉案商业秘密无关。因此,这些证据不能证明涉案技术信息不具有非公知性。至于补强的公证书,不能排除相关网站上的文章系海欣公司自行上传的可能性。对第二组证据,认可其中证据1、2、4、6的形式真实性,但该组证据均不能实现其证明目的。海欣公司非法获取和使用他人商业秘密并被一审法院确认后,又在二审阶段提出所谓“自行研发”抗辩,此种侵权人惯用的逃避法律责任的借口不能成为不侵权抗辩的理由。具体而言,证据1-3系2008年福抗公司立项并购买维生素E技术的证据,恰恰证实了2008年俞科与福抗公司非法交易涉案商业秘密的事实;证据5-6系福抗公司与陈长波的合同、工资转账凭证,与本案诉争的工艺步骤无关,关联刑事案件的笔录和判决书足以证明陈长波仅就卡洛反应和选择性氢化两个工艺步骤的部分内容提供过指导,并不涉及本案诉争的密点;证据4和7-9是第三方设计单位为福抗公司设计的加成反应中试流程设计图,以及福抗公司的小试操作记录、小结记录、检验图谱,不具备真实性,更无法反映诉争工艺步骤的技术内容。证据10-18是海欣公司根据其所谓的生产现场自行编造的异植物醇工艺规程等资料,不具备真实性,系海欣公司为逃避法律责任而伪造,海欣公司实际使用的工艺路线系在福州市安监局审批备案的技术。福抗公司质证认为:对海欣公司提交的涉及福抗公司的所有证据,福抗公司未查找到与此相关的任何资料,对于其他证据,与福抗公司无关,不发表质证意见。俞科质证认为:认可其真实性,能够证明海欣公司和福抗公司的研发进程与新和成公司的技术不同。

对新和成公司提交的证据材料,福抗公司质证认为:第一组证据并非二审新证据,也不能实现其证明目的,不应予以采信。对第二组证据的真实性无异议,该证据中有六处提及福抗公司,但所涉技术与涉案秘点均无关联,福抗公司内部并无海欣公司生产维生素E的相关设备。海欣公司、俞科质证认为:对第一组证据的三性均有异议,且该组证据在性质上属于证人证言,应由证人出庭接受质证。其中,新和成控股集团有限公司出具的确认函与新和成公司在一审中的主张及一审法院的认定相违背;两份由设计单位出具的确认函违背了当时双方合同的内容,不能改变追认之前的保密状态和权属,从追认之日起两个设计单位才承担保密义务,权属也是在该日转移至新和成公司,因此新和成公司在被诉侵权行为发生时并非适格的权利主体。对第二组证据的真实性没有异议,但证据所涉方案并未载明涉案秘点的对应部分,不能证明待证事实。实际上,海欣公司的生产方案在试生产过程中经过多次修改,与天正公司设计的方案已经不同,目前的设计单位为福建省新五环工程设计有限公司。

对于当事人二审提交的证据材料,结合各方质证意见,本院认证如下:

对于福抗公司提交的证据,与新和成公司一审提交的部分证据一致,一审法院对这些证据的形式真实性已予认定,本院亦予确认,至于能否实现其证明目的,将在下文说理部分予以评述。

对于海欣公司提交的第一组证据,海欣公司曾将12份公知技术材料提交一审法院,但在一审庭审中以一审法院禁止复制涉密证据导致其不知晓涉案商业秘密内容为由拒绝举证,现又作为二审新证据提交,属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定的“当事人因故意逾期提供的证据”。并且,这些材料均未披露新和成公司在本案中主张的秘点,不应予以采信(认证意见详见涉密附件F)。海欣公司提交的第二组证据,均形成于一审立案之前,现作为二审新证据提交,属于上述解释第一百零二条规定的“当事人因重大过失逾期提供的证据”。对证据1、2的形式真实性予以确认,证据3的真实性无法核实,其中证据2技术转让合同书形式上的转让方虽然是李昌龙,但根据已生效的关联刑事案件裁判文书和刑案证据俞科、李昌龙、吴荣芳的笔录,转让方实为俞科,转让的技术资料也并非证据3,而是包括来源于新和成公司橙花叔醇生产工艺流程图、工艺规程在内的技术资料。对证据4的形式真实性予以确认,但其中仅有少量图纸与诉争商业秘密相关,且图纸记载的加成反应釜仅有一个,与证据12中所谓目前采用的工艺管道流程图中的三个加成反应釜的记载并不一致。对证据5有陈长波签名的技术咨询合同及证据6的形式真实性予以确认,但上述技术咨询合同内容简单,不能反映陈长波实际参与的具体工作内容,而根据刑案证据陈长波笔录,陈长波与福抗公司签约时,异植物醇的小试线路已打通,但有几步维生素E中间体收率和质量不太理想,故陈长波对卡洛反应、选择性氢化(温度、投料、催化剂投放)进行指导并有根本改变,其他仅是辅助改进。证据7-9的真实性无法核实,并且仅是对维生素E合成路线中某个具体操作步骤的小试,无法反应整体的工艺路线。证据10-18的真实性无法核实,并且与海欣公司在福州市安监局审批备案的工艺资料不符,不予认定。综上,本院认为,自主研发的事实应当体现为研发者对诉争商业秘密之外的技术资料的检索、分析、调研和使用,在此基础上形成完整的小试方案,在完成小试研发后,应形成放大设计的资料,以进行下一步的中试和大生产;而海欣公司提交的第二组证据,除证据1、2外,均形成于福抗公司与俞科的非法交易之后,并且小试、中试、大生产的证据材料多数缺乏真实性,也无法形成有效的证据链证明自行研发的具体事实,故本院对该组证据均不予采信。

对新和成公司提交的证据的合法性、真实性予以确认。第一组证据系对其一审权属证据的补强,至于能否实现证明目的,将在下文予以评述。第二组证据系新和成公司根据本院依其申请而出具的《调查联系单》,向福州市安监局调取的相关材料,能够证明海欣公司已基本按照原审批备案的安全设计专篇完成施工和安装,对原设计的调整体现在《安全设施设计重大变更情况报告》中,但调整内容均不涉及本案诉争商业秘密,其中新建的CO/H2混合气体压缩站由福建省新五环工程设计院有限公司设计。海欣公司认为其目前实际使用的并非原报批方案,但并未提供相应证据,故不能推翻上述事实。

另,海欣公司于2017年3月6日申请本院就涉案相关技术对陈长波进行调查;于同年8月23日申请本院对其生产现场进行调查,并申请本院委托鉴定机构对其生产现场进行勘验和比对鉴定;同日,又申请本院对其提交的福建石油化工设计院炔化反应中试流程设计图进行调查。本院认为,对于第一项申请,在关联刑事案件中,陈长波作为证人已就相关技术事实发表证言,没有再行调查的必要;对于第二项申请,申请提出时间距一审立案已逾两年,生产现场有无变动已无法查证,故即使前往调查亦无法认定目前的生产现场与被诉行为发生时相同;对于第三项申请,本院对上述设计图的真实性已予确认,但即使设计图真实,也不能实现其证明目的,因此没有必要再进行调查核实。

本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明:1.新和成控股集团有限公司(原新昌县合成化工厂)于2017年3月2日出具确认函称,其于1999年以全部资产折价出资设立新和成公司后即不再从事研发、生产,涉案10个技术秘点均为新和成公司研发完成,归新和成公司所有;2.山东省医药工业设计院于2017年3月3日出具确认函称,603车间工艺管道及仪表流程图和反应器条件表等施工图所体现的生产工艺技术来自于委托方山东新和成公司;3.天成公司于2017年3月3日出具确认函称,606车间工艺管道及仪表流程图和反应器条件表等施工图所体现的生产工艺技术来自于委托方山东新和成公司;4.福抗公司的法定代表人于2016年8月26日由施林勃变更为林东;5.关于俞科在上诉理由中提及的关联刑事案件一审法院已启动重新鉴定程序的事实,经核实,并不存在。

本院认为,二审的争议焦点在于: 一、本案涉密证据是否应复制给三上诉人;二、新和成公司主张涉案技术信息是否属于商业秘密;三、原审原、被告主体是否适格;四、三上诉人是否实施了侵害诉争商业秘密的行为;五、在侵权成立的前提下,原判关于民事责任承担的认定是否正确。

一、关于本案涉密证据是否应复制给三上诉人

在民事诉讼中,一般情况下,一方当事人向法院提交的证据材料同时也应提供给其他当事人,以便后者发表质证意见并提供相应反证。但是,在涉及商业秘密的特殊类型案件中,为了兼顾诉讼权利之保障与商业秘密之保护,法院可以在保障当事人基本知情权的前提下对涉密证据采取保护措施。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十一条即规定:“证据涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他依法应当保密的内容的,人民法院可以依职权或者当事人的申请采取不公开开庭、限制或者禁止复制、仅对代理律师展示、责令签署保密承诺书等保护措施。”虽然上述规定并不直接针对侵害商业秘密案件,但在侵害商业秘密案件中同样存在涉密证据及诉讼中的商业秘密保护问题,故可以类推适用上述规定。至于三上诉人提及的《最高人民法院关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》第二条关于“律师阅卷权”的规定,与上述涉密证据保护措施的规定系一般法与特殊法的关系,而非后法与前法的关系,按照法律适用原则,应优先适用特殊法。

在本案中,初步证据已经显示涉案技术信息具有很高的商业价值,一旦发生商业秘密的二次泄露很可能产生极为严重的后果,禁止复制证据虽然给三上诉人带来了一定程度的不便利,但与泄密可能带来的后果相比,一审法院对涉密证据采取禁止复制的保护措施具有合理性,并无不当。并且,一、二审法院考虑到涉密证据确实较为复杂和专业,在禁止复制的同时均明确表示可以为当事人及其委托诉讼代理人查阅、摘抄证据提供时间及场所便利,此外还向三上诉人释明可以聘请有专门知识的人前来阅卷并就技术问题提出意见。因此,三上诉人虽然不能复制涉密证据,但其知情权已受到充分保障,完全可以进行阅卷、质证和举证。三上诉人就此提出的上诉理由不能成立,不予支持

二、新和成公司主张的涉案技术信息是否属于商业秘密

(一)关于涉案商业秘密内容的确定

第一,涉案10个秘点均是技术信息,有与之相对应的载体即烯醇车间一、二、三工段工艺规程及603、606车间工艺管道及仪表流程图和反应器条件表图纸为其依据。对此,北京国威[2013]知司鉴字第58、32号鉴定意见书均已确认,其中第32号鉴定意见书还列明了每一秘点对应在图纸中的位置。此外,新和成公司申请出庭的专家辅助人梁晓东在二审庭审中也一一指明了涉案10个秘点与相关载体内容的对应关系,而海欣公司和俞科以法院剥夺其复制权为由拒绝查阅本院当庭向其提供的涉密技术图纸。故海欣公司、俞科认为涉案秘点并非工业现场应用的真实情况,以及秘点载体无从考证的上诉理由不能成立。第二,根据上述两份鉴定意见书的记载,新和成公司制备橙花叔醇方法和制备植物酮方法的技术秘点系委托人新昌县公安局提供给鉴定机构的检材,上有新和成公司公章,应系新和成公司撰写。海欣公司、俞科关于涉案秘点系鉴定机构替新和成公司加工而成的主张没有事实依据,本院不予采信。第三,虽然新和成公司系参照专利权利要求的形式撰写秘点,但其总结的涉案10个秘点均是具体、清晰的技术方案,直接来源于其工艺规程和技术图纸,不存在人为扩大权利保护范围的情形。

(二)关于秘密性要件

商业秘密的秘密性要件是指相关信息处于“不为公众所知悉”的状态,对此,主张权利的一方应当承担初步的举证责任。本案中,新和成公司通过专利查新的方式提供了初步证据,同时对其主张的商业秘密与公有领域信息的区别点进行了详细说明。一审法院另结合维生素E生产领域的技术现状、涉案技术信息仅有少数技术人员知悉、无法通过观察维生素E成品获知涉案信息,以及涉案信息的非法交易情况等多方面因素,认定涉案信息具有秘密性,理由充分,认定正确。在新和成公司已经提供初步证据的情况下,三上诉人对秘密性要件有异议的,应由其提供反证,但三上诉人在一审中并未提供。三上诉人一方面称其因被剥夺复制权而无法提交反证,另一方面又称其曾向一审法院提交过公知技术材料,但如上所述,海欣公司、福抗公司后在一审庭审中拒绝将上述材料作为证据提交,故一审法院未组织质证认证并无不当。海欣公司在二审中又将上述材料作为新证据提交,但亦无法证明涉案信息已被公开的事实,具体理由详见涉密附件F中的认证意见。

(三)关于保密性要件

一审法院从新和成公司及山东新和成公司的保密制度规定、俞科与新和成公司的两份《保密协议》、山东新和成公司与设计和设备制造企业的保密约定、新和成公司及山东新和成公司对涉密材料的加密措施,以及福抗公司高价购买涉案信息等多个角度,论述了涉案信息已被采取合理的保密措施。证明上述事实的有新和成公司一审证据6-10和证据26中的部分材料,以及已生效关联刑事案件裁判文书中的相关内容。海欣公司、俞科称检察机关提交的证据表明新和成公司未采取物理保密措施的上诉理由没有事实依据,不予采信。至于与俞科相关的三份保密协议的真实性问题,1997年的保密协议与本案无关,本院不予评述。1999年《保密协议》上有俞科签名,表明其知悉保密事项并愿意履行保密义务,无论新和成公司的印章是否事后补盖,均不影响上述事实的成立。2008年《保密协议》上俞科签名的真实性虽无法确认,但上面的身份证号及住址系俞科书写,故该证据至少能证明俞科知悉该《保密协议》的记载事项。综上,一审法院认定涉案信息具备保密性要件并无不当。

(四)关于涉案鉴定意见是否存在程序违法

首先,关于海欣公司、俞科认为北京国威[2013]知司鉴字第32号鉴定意见书附件1-1-3、附件1-2系公安机关委托鉴定后新和成公司自行补充的问题,并无相应证据支持,同时根据《司法鉴定程序通则》第十四条第二款,司法鉴定机构可以要求委托人补充鉴定材料,故在鉴定意见作出前委托人补充相关材料并不违法。其次,虽然鉴定费用系新和成公司根据新昌县公安局要求直接支付给鉴定机构,但涉案鉴定的委托人为新昌县公安局,鉴定机构对新昌县公安局负责,且无证据表明新和成公司曾直接参与或干涉鉴定过程,故鉴定费用支付方式对涉案鉴定结论无实质影响,不属于鉴定程序严重违法需要重新鉴定的情况。第三,北京国威[2013]知司鉴字第32号鉴定意见书附件1-1-3中的《证明》由山东新和成公司的两个股东新和成公司和浙江新和成进出口有限公司出具,能够代表山东新和成公司的意见,鉴定机构据此进行鉴定并无不当。第四,关于鉴定人周勇毅的司法鉴定执业资格,经查,涉案两份鉴定意见书中均附有周勇毅的司法鉴定人执业证,其与另两名鉴定人陈荃芳、于海江均具有与所从事司法鉴定业务相关的技术职称或职业资格,具备从事知识产权司法鉴定的能力。最后,相关法律并未禁止鉴定机构委托他人就相关技术信息进行查新检索,该行为亦不会导致鉴定机构中立性的丧失。综上,海欣公司、俞科就涉案鉴定意见提出的异议均不能成立,本院对福抗公司、海欣公司、俞科关于重新鉴定的申请亦不予支持。

至于海欣公司、俞科认为异植物醇小试规程没有使用价值,不属于商业秘密的问题,因本案中新和成公司主张的商业秘密中并不包括异植物醇小试规程,本院对此不予评述。

综上所述,新和成公司主张的涉案技术信息构成商业秘密,海欣公司、俞科此节上诉理由不能成立,不予支持。

三、原审原、被告主体是否适格

(一)新和成公司是否系涉案商业秘密的权利人

维生素E人工合成的基本步骤虽然是公知技术,但在工业化大生产中,如何在确保成品纯度的前提下,尽可能提高成品收率、降低生产成本,需要企业耗费大量人力、财力和时间进行研发,因此,对维生素E制备工艺的研发是一个动态、渐进的过程。根据一审查明的事实,新昌县化工厂自20世纪90年代起开始研发维生素E制备工艺,1998年与浙江东方集团股份有限公司组建成立新东公司,1999年以全部资产折价出资设立新和成公司。此后,新昌县化工厂就不再从事生产研发活动,由新和成公司及其关联公司继续对维生素E制备工艺进行生产研发。2008年,新合成公司与浙江新和成进出口有限公司成立山东新和成公司。2007年7月和2008年9月,涉案商业秘密A和B的载体分别形成并固定,即稀醇车间一、二、三工段工艺规程及603、606车间工艺管道及仪表流程图和反应器条件表。

由于涉案商业秘密的上述两项载体分别实际使用于新东公司和山东新和成公司,而新昌县合成化工厂则是维生素E制备工艺的最早研发主体,因此,与涉案商业秘密权属可能存在关联的主体除新和成公司外,还包括上述三家企业。首先,在二审中,新和成控股集团有限公司(原新昌县合成化工厂)于2017年3月2日出具确认函,确认涉案10个秘点均为新和成公司研发完成,归新和成公司所有。其次,山东新和成公司于2013年8月2日出具《维生素E生产技术知识产权权属确认书》,确认其生产维生素E产品使用的知识产权系新和成公司普通授权许可使用。第三,根据一审法院和关联刑事案件裁判文书查明的事实,曾有一部分与维生素E制备工艺相关的无形资产被投入新东公司,但这些无形资产是否与本案秘点相关已无法核实。即使与涉案秘点相关的无形资产曾归属于新东公司,在2013年该公司注销后,该部分无形资产也应归属于相关股东。新东公司注销时的股东为新和成公司和浙江新和成进出口有限公司,浙江新和成进出口有限公司于2013年8月2日出具《证明》,确认山东新和成公司的知识产权为新和成公司所有,而山东新和成公司制备植物酮所涉及的秘点与新东公司制备橙花叔醇所涉及的秘点之间部分重合、相互关联、不可分割,因此,可以认为浙江新和成进出口有限公司确认涉案商业秘密整体归属于新和成公司。最后,从涉案各项研发成果的获得主体和稀醇车间一、二、三工段工艺规程的发布主体来看,均是新和成公司,上述事实亦能佐证新和成公司系涉案商业秘密权利主体。

海欣公司、俞科认为,根据新和成公司的相关主张和证据,涉案商业秘密来源于新昌县合成化工厂,且新和成公司只有使用权,没有诉权,该节上诉理由没有事实依据,不予支持。至于其关于诉争商业秘密归设计单位所有的主张,不符合设计单位系根据已有的生产工艺技术对建设工程进行设计的一般常理,且新和成公司在二审中也提交了补强证据,两家设计单位均确认相关施工图所体现的生产工艺技术来自于委托方山东新和成公司。

综上,新和成公司系涉案商业秘密的权利人,其作为原审原告主体适格。海欣公司、俞科此节上诉理由不能成立,不予支持。

(二)本案是否应追加被告

俞科上诉认为应当追加关联刑事案件的其他被告人作为本案原审被告,但追加被告需以构成必要共同诉讼为前提,关联刑事案件其他被告人与本案三原审被告之间不存在必要共同诉讼的情形。俞科关于追加被告的上诉理由于法无据,不予支持。

四、三上诉人是否实施了侵害涉案商业秘密的行为

首先,俞科违反保密约定以及所在公司的保密要求,将其在工作期间接触到的橙花叔醇生产技术信息出售给福抗公司;跳槽至福抗公司、海欣公司后,又将其从山东新和成公司私自拷贝的606车间技术资料以及从该公司车间主任梁百安处偷拷的603车间技术资料使用于福抗公司、海欣公司的维生素E中间体的研发和应用中。其次,福抗公司通过中间人联系上俞科,在明知交易违法的情况下,向俞科购买了橙花叔醇生产技术信息;此后,又给予俞科副总经理等待遇,由俞科使用603、606车间技术资料为其设计工艺流程图、设备条件图、操作规程等;海欣公司成立后,俞科跳槽至海欣公司担任副总经理,福抗公司的维生素E项目组也转移至海欣公司。第三,海欣公司明知俞科和福抗公司的上述违法行为,仍然使用俞科设计的工艺流程图、设备条件图等进行工程设计。此后,天正公司根据俞科设计的技术资料编制海欣公司维生素E项目安全设施设计专篇,海欣公司又将上述专篇递交给福州市安监局审查备案。第四,经鉴定,新昌县公安局从天正公司提取的福抗公司异植物醇工艺流程图中所显示的技术信息与新和成公司主张的B有5个秘点相同;新昌县公安局从福州市安监局提取的维生素E安全设施设计专篇中的技术信息与新和成公司主张的B中的6个秘点均相同。上述事实均已为生效关联刑事案件裁判文书所认定,能够证明三上诉人实施了一审法院所认定的侵权行为。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条之规定,已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实属于免证事实,除非当事人有相反证据足以推翻。海欣公司、俞科上诉提出福抗公司与俞科的交易物仅系毫无使用价值的异植物醇小试规程、福抗公司发给天正公司的植物酮生产信息与海欣公司无关、海欣公司在福州市安监局备案的技术信息与福抗公司无关等主张,都仅仅是对相关事实的异议或否认,但并未提供任何证据予以证明。

至于海欣公司、俞科认为一审法院应前往该公司查实其实际使用的生产技术的问题,本院认为,根据《中华人民共和国安全生产法》(2009年修正)第二十六条、第二十七条的规定,用于生产、储存危险物品的建设项目的安全设施设计应当按照国家有关规定报经有关部门审查;施工单位必须按照批准的安全设施设计施工;建设项目竣工投入生产或者使用前,必须依照有关法律、行政法规的规定对安全设施进行验收;验收合格后,方可投入生产和使用。《危险化学品安全管理条例》(2013年修订)第十二条规定:“新建、改建、扩建生产、储存危险化学品的建设项目,应当由安全生产监督管理部门进行安全条件审查。”本案中,海欣公司维生素E生产项目的安全设施设计专篇已经过福州市安监局的审查批准,并且根据新和成公司二审提交的新证据,该建设项目已基本按照经批准的安全设施设计完成施工和安装。俞科在关联刑事案件笔录中关于海欣公司已经根据其设计的图纸进行实际安装的陈述,也可印证上述事实。海欣公司、俞科主张海欣公司实际使用的生产技术与已批准的方案不同,应由其提供相应反证。在海欣公司未能提交有效反证的情况下,一审法院依据经福州市安监局批准的安全设施设计专篇中的图纸认定海欣公司使用涉案商业秘密并无不当。综上,海欣公司、俞科的该点上诉理由不能成立,不予支持。

关于福抗公司上诉提出相关侵权行为并非福抗公司法人行为的问题,本院认为,《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”此处所谓的“经营活动”即法定代表人和其他工作人员执行法人职务之行为,而是否属于执行法人职务,需要结合案件相关事实进行综合判断。在本案中,首先,根据海欣公司二审证据中的福抗公司新产品科研立项申报表,异植物醇小试、中试是经原福抗公司法定代表人施林勃批准后正式立项的公司项目。又根据关联刑事案件裁判文书及相关刑案证据,实施具体侵权行为的包括原福抗公司副总经理吴荣芳和孟力峰、生产副总监蔡彬、总工程师陈佑宝等人,该四人同时也是福抗公司的股东、董事,且相关行为在施林勃授意下进行的。其次,根据关联刑事案件裁判文书及刑案证据吴荣芳、蔡彬、福抗公司办公室副主任何森、桂林天立医药科技服务有限公司法定代表人郭辉等人的笔录及相关银行交易明细清单,2008年向俞科购买橙花叔醇技术信息的钱款系由福抗公司实际支付。第三,行为人系以福抗公司的名义实施侵权行为。在2008年的非法交易中,由于行为人知道交易的违法性,因此在书面合同中将吴荣芳作为技术受让方,但在交易过程中均是称福抗公司要购买技术(见刑案证据李昌龙、金晟笔录)。2010年,蔡彬、孟力峰等人系以担任福抗公司副总经理等待遇,利诱俞科来福抗公司工作。此外,福抗公司以法人名义与天正公司签订了委托设计合同,后又告知天正公司变更合同主体为海欣公司,天正公司收到的工艺流程图上的抬头亦为福抗公司。综上,福抗公司内部相关人员的涉案行为系其执行福抗公司职务之行为,应由福抗公司承担民事责任。福抗公司仅以其未就维生素E生产项目召开股东会或董事会为由,尚不足以推翻上述对法人侵权行为的认定。此外,福抗公司上诉提出的非法交易款项及俞科工资支付方式不合常理以及未依程序任命俞科为副总经理的问题,是因为行为人知晓相关行为的违法性而采取的规避措施,不能作为否认法人侵权行为的理由;维生素E项目组转移至海欣公司是否存在对价,与认定是否构成法人侵权行为无关;关联刑事案件裁判文书认定福抗公司构成侵犯商业秘密罪是否错误以及一审法院是否超标的查封的问题,不属于本案审理范围。故福抗公司此节上诉理由均不能成立,本院不予支持。

五、原判关于民事责任承担的认定是否正确

由于三上诉人的被诉行为侵害了新和成公司对涉案商业秘密享有的权利,故应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。福抗公司上诉提出原判责令其停止侵害的判项与事实认定矛盾,系其对一审判项的片面解读。新和成公司主张停止侵害民事责任的具体承担方式包括三种,一审判决书第62页对此进行了分析说明,认为由于未发现福抗公司有生产行为,故新和成公司要求其停止生产、销售维生素E及其中间体没有事实依据,但上述认定并不妨碍福抗公司以其他方式停止侵害,包括销毁载有涉案商业秘密信息的图纸、技术文档。

关于损害赔偿的民事责任,三上诉人认为赔偿数额过高,但未提出具体理由。一审法院系根据从马尾海关和福清市国家税务局调取的海欣公司销售数额,乘以新和成公司相应年份的产品毛利率,再乘以关联刑事案件评估报告认定的涉案植物酮技术在整个维生素E生产工序中的泄密比重51%,由此计算出海欣公司因侵权所获的营业利润,未去掉发票负数部分约为25824410元,去掉发票负数部分约为15461865元。其中,泄密比重系所泄露工艺线路在维生素E生产步骤中的占比,由于维生素E生产工序是一套完整的生产体系,无法用数字准确衡量各工艺步骤在整套工艺中的重要性,而工艺步骤数占比在一定程度上体现了涉案商业秘密在维生素E制备过程中的利润贡献率。故上述计算结果所依据的基础证据充分,对利润贡献率的确定亦具有合理性。在此基础上,一审法院又考虑到海欣公司系故意侵权、制造销售规模大、销售地域范围广、持续时间长、使用的技术涉及新和成公司的核心技术秘密且与涉案秘点相同,以及存在不诚信诉讼、拖延诉讼行为等因素,最终确定赔偿数额3500万元。本院认为,由于三上诉人侵权恶意明显,侵权情节及后果严重,因此可以在本案中类推适用《中华人民共和国商标法》第六十三条关于惩罚性赔偿的规定,在充分弥补权利人损失的同时,依法对恶意侵权行为予以制裁。

关于福抗公司是否应当与海欣公司、俞科承担连带赔偿责任的问题。海欣公司成立前,福抗公司与俞科非法交易涉案商业秘密,在俞科跳槽至福抗公司后,又继续由俞科使用涉案商业秘密为其设计工艺流程图,实施了非法获取、使用商业秘密的行为。海欣公司成立后,福抗公司与海欣公司的法定代表人相同,在主观上存在共同侵权的意思联络,在客观上,福抗公司将包括俞科在内的维生素E项目组转移至海欣公司,并将其与天正公司、诚泰公司分别签订的工程设计合同和设备设计、制止合同的主体变更为海欣公司,上述行为为海欣公司继续侵权提供了必要且充分的技术、人员、设备支持。据此,福抗公司、俞科与海欣公司构成共同侵权行为,应当承担连带赔偿责任。

综上,本院认为,三上诉人的上诉理由均不能成立,对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条、第一百三十四条第二款、第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费217900元,由福建省海欣药业股份有限公司、福建省福抗药业股份有限公司共同负担,准许俞科免交二审案件受理费。

本判决为终审判决。

 

审 判 长 王 亦 非

审 判 员 周 平

审 判 员 何 琼

二○一八年五月二十一日

本件与原本核对无异

书记员 郝 梦 君

书记员 刘 雨 潇