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作者 | 欧宏伟 广东省深圳市中级人民法院
一、引 言
随着近年来楼市在我国各地不断升温，围绕开发商所开发的楼盘名称涉嫌侵犯他人注册商标专用权的案件开始日趋增多。从2002年南京法院受理的“百家湖”案，到2003年上海法院受理的“香榭里”案，到2004年广东法院受理的“东海花园”案，到2005年北京法院受理的“世桥国贸”案，再到2010年后全国各地集中爆发的“星河湾”案，此类案件大有在全国各地蔓延燎原之势。[1]笔者登陆中国裁判文书网，以“楼盘”、“商标侵权”作为关键词进行搜索，查询到的民事案例达90件。这些案例涵盖了北京、上海、天津、江苏、浙江、广东、四川、山西、安徽、福建、山东等地，地域范围分布较广。同时，这些案例中以判决结案的数量达78个，最终进入二审及再审程序的达34个，反映出此类案件不易调撤，往往需要法院以判决方式结案。分析个中原因，应是此类案件不易妥适平衡普通购房消费者、商标权人和被诉侵权开发商三者间的利益，而楼市在今日之中国又属极易牵动社会敏感神经的事物，导致一审即便作出判决，相关当事人往往会选择继续上诉乃至申请再审。当然，这其中也不排除个别当事人意图通过“个案测试”的方式，探明法院对于此类案件的倾向性裁判意见，进而决定相关的商业运作与市场布局。
整理目前通过各种公开渠道查询到的涉及楼盘名称被控侵犯他人商标专用权的生效案例，笔者注意到一个引人注目的现象便是此类案件“同案不同判”较为突出，司法实务对于此类案件中构成商标侵权的认定标准的把握尺度不尽一致，由此引发诸多法律争议。鉴此，对楼盘名称在何种情况下可能构成对他人注册商标专用权侵犯进行深入研究，颇具理论与实践价值。
二、混沌中前行：楼盘名称涉嫌商标侵权案件的争点整理
围绕楼盘名称涉嫌侵害注册商标专用权这一纠纷领域，最高人民法院就广州星河湾实业发展有限公司、广州宏富房地产有限公司与江苏炜赋集团建设开发有限公司商标侵权及不正当竞争案作出的（2013）民提字第102号民事判决书，可谓是一分水岭。此前，围绕这一纠纷领域，司法实务中一直存在如下争议问题：
（一）楼盘商品名称与《类似商品和服务区分表》第36类、第37类服务是否相同或类似？
关于这一问题，可以说几乎在所有此类案件中，被告均会以楼盘名称与《类似商品和服务区分表》第36类、第37类服务既不相同也不类似作为主要抗辩理由。于此需要说明的背景是：根据我国商标法的规定，商标根据所使用的对象可以分为商品商标和服务商标。商品商标是用以将商品生产者或经营者的商品同他人的商品区别开发的一种标志，使用商品商标的商品，是能够通过市场进行流通的动产，主要包括生活消费品和生产消费品。而诸如房屋及其他地上附着物等不动产则不能使用商品商标。换言之，即使是商品商标，其权利也不能延及于不动产，即建筑物整体的名称是不能作为商品商标获得注册的。服务商标是用于将服务提供者的服务同他人的服务区别开来的一种标记，服务商标又称服务标志。服务商标适用的服务与商品商标依附的商品不同，它不能进行流通。按照《商标注册用商品和服务国际分类表》的规定，注册为服务商标的“服务”包括以下几种形式：1.广告与实业；2.保险与金融；3.建筑与修理；4.通讯；5.运输与储藏；6.材料处理；7.教育与娱乐；8.杂项服务。正是因为楼盘系不动产，无法申请注册商品商标，所以此类案件的原告一般都是申请在第36类、第37类注册相应的服务商标[2]。根据笔者搜集的相关案例，各地法院关于此问题的看法并不一致：
部分法院认为，第36、37类房地产服务商标保护范围不包括楼盘商品、房地产名称和房地产本身，故第36、37类的“不动产管理、建筑”与楼盘商品不构成类似。在由广东省高级人民法院审结的“东海花园”案中，该院认为“…深圳东海公司注册的第36类服务商标与本案有关的服务应是为商品房出租、销售、管理等提供的服务，注册的第37类服务商标与本案有关的服务应是为商品房建筑提供的服务。由此可见，服务商标本身不能涉及到楼盘名称。建设、出售、出租、管理的不动产本身采用什么名称，并不属于服务商标的保护范围。故此，由于商标法不能将不动产的名称注册为商品商标，深圳东海公司主张番禺鼎威公司使用的楼盘名称与其服务商标相同构成侵权之主张，缺乏法律依据，本院不予支持…”[3]；在由浙江省高级人民法院审结的“四季花城”案中，该院认为“…一方面，由于楼盘具有价值高、地域依附度强的特点，且交易活动中楼盘通常被分割成诸多小单元逐个销售，相关公众会对楼盘开发者的身份、楼盘所处的环境及其配套设施、楼层朝向、户型结构等施以较高的注意力。尤其是对楼盘开发者的名称、信誉、实力、以往业绩等基本情况，相关公众通常会单独施以特别的注意。而且，商品房的销售必须签订书面合同，购房者在与开发商订立合同时会确定合同的相对方。此时，开发商出售商品房的服务是直接提供的，消费者通常不会对服务的来源产生混淆。因此，楼盘与不动产服务虽然存在一定联系，但楼盘的固有特性和楼盘销售的特有规律使得相关公众轻易不会对楼盘的来源及商品房销售主体产生误认。另一方面，不动产的自然属性决定了围绕它的服务一般都是在不动产所在地提供的，不动产服务商标的知名度也往往与不动产所处的地域相关，万科公司未举证证明其在浙江地区有提升商标知名度的行为，未证明其‘四季花城’服务商标在浙江地区的知名度。综合以上分析，绿都公司对楼盘标识和‘四季花城’楼盘名称的使用不可能使相关公众对楼盘及其服务的来源产生混淆，楼盘和第36类服务不构成‘商品与服务的类似’…”[4]
部分法院认为在判定商品、服务之间以及商品与服务之间是否存在相同类似关系时，《类似商品和服务区分表》可以作为参考，但并不是唯一依据。判定相同类似关系应当以相关公众的一般认识综合判断，考察商品、服务在功能用途、消费对象、销售渠道等方面的因素。具体到不动产，应充分考虑商标局2003年《关于“商品房”如何确定类别问题的复函》将“商品房建造”、“商品房销售服务”项目列入商标申请注册的范畴这一重要事实。[5]进一步地，这些法院对于认定楼盘商品与不动产销售、建筑服务构成相同或类似的观点又可进一步细分出两类情况：
第一类情形是认为开发、销售、建造楼盘项目与第36类或第37类不动产销售、建筑服务构成相同或类似。比如，在由北京市第一中级人民法院审结的“诚品”案中，该院认为，“…本案中，原告诚品公司在第37类建筑物的营建、建筑等、第41类以书画展览方式经营画廊业务等、第42类餐厅、咖啡厅等服务上注册了‘诚品’商标，其有权禁止他人未经其许可，在相同或类似的服务上使用与其‘诚品’相同或近似的商标，而被告世博伟业公司在其开发的‘诚品建筑’楼盘中，使用‘诚品建筑’字样，并在其广告宣传、网站宣传中广泛使用‘诚品建筑’、‘诚品书坊’、‘诚品咖啡图书馆’等字样，‘诚品’字样与原告诚品公司的注册商标相同，其所使用的服务于原告诚品公司注册商标核定使用的服务相同或者类似。故被告世博伟业公司的行为已侵犯了原告诚品公司在第37类、第41类、第42类上享有的‘诚品’注册商标专用权…”[6]。
第二类情形是直接认定楼盘商品与第36、37类不动产销售、建筑服务构成类似。比如，在由北京市第二中级人民法院审结的“世桥国贸”案中，该院认为，“…涉案‘国贸’注册商标核定的服务项目为第36类‘不动产出租、不动产代理、住房代理、不动产管理、公寓管理、公寓出租、不动产估价、不动产经纪人’。其中世桥公司从事‘世桥国贸公寓’项目开发、销售等经营活动，属于不动产管理、公寓管理服务范围，而不属于商标服务分类第37类的‘建筑、拆除建筑物、室内装璜’，因此，涉案上诉人世桥公司提供的‘世桥国贸公寓’项目开发、销售等服务与涉案‘国贸’注册商标属于同一服务类别。上诉人世桥公司上诉主张其使用‘世桥国贸’所从事的商品服务是建造并销售商品住房和写字楼，属于商标服务分类第37类，与涉案‘国贸’注册商标不属于同一服务类别，依据不足，本院不予支持…”。
（二）在被控商标侵权的楼盘的相关位置、售楼宣传资料上使用商标标识的行为，究竟属于商标法意义上的商标使用行为还是对楼盘地名的正当描述行为？
在涉及楼盘名称涉嫌侵犯商标权领域，被告往往辩称对所开发的楼盘冠以被诉侵犯他人商标标识的目的是为了向公众指示楼盘的地理位置，且楼盘名称得到了所在地区地名行政管理单位的审批，故楼盘名称属于对地名的叙述性使用，而非商标使用行为，故不构成对原告商标专用权的侵权。在对待被告的上述抗辩能否成立该问题上，各地法院的裁判也未尽一致：
部分法院采纳了上述抗辩观点，最经典的案例莫过于曾经入选最高法院公报案例的“百家湖”案，该案历经一审、二审和再审。负责该案一审的南京市中级人民法院认为，“…商标法不禁止将县级行政区划以下的地名作为商标注册。地名属于公共领域的词汇，不能排除公众对地名的正当合理使用。将地名注册为商标，商标权应当受一定限制。不动产销售的特点，是必须和相应的地理位置相联系。房屋销售者只有将不动产地理位置向购买者告知，才可能引人购买。被告金兰湾公司开发的[百家湖?枫情国度]高层住宅，坐落在江宁区百家湖区域。金兰湾公司在销售该高层住宅的广告语中使用‘百家湖’文字，目的是向购买者告知该楼盘的地理位置，是对‘百家湖’地名的善意合理使用…”。后该案进入二审，江苏省高级人民法院认为，“…被上诉人金兰湾公司在销售商品房的广告及楼书上使用‘百家湖’文字，不属善意使用。首先，被上诉人金兰湾公司将楼盘冠名为[百家湖畔?枫情国度]，‘百家湖’三个字与楼盘的名称并列使用，位置十分突出；而在对楼盘地理位置的说明中，却并未说明该楼盘位于百家湖畔，极易使消费者误认该楼盘与‘百家湖花园’存在联系。其次，在江苏展览馆展出样板房的广告语上，被上诉人金兰湾公司突出‘百家湖’三个字而淡化‘畔’字，说明该公司是要吸引消费者注意‘百家湖’，而不是以“百家湖”来说明销售楼盘所处的地理位置。第三，被上诉人金兰湾公司的楼盘并非位于百家湖畔，其与百家湖之间间隔着若干其他房地产公司的楼盘，金兰湾公司使用[百家湖畔?枫情国度]带有一定的虚假性。被上诉人金兰湾公司的作法，已超出善意使用范畴，侵犯了上诉人利源公司享有的‘百家湖’注册商标专用权…”。最终该案由江苏省高级人民法院决定再审，江苏高院再审转而认为，“…再审申请人金兰湾公司虽然在楼盘冠名和广告宣传中使用了与注册商标相同的文字，但不侵犯被申请人利源公司的商标专用权。理由是：首先，百家湖当地有‘百家湖街道办事处’‘百家湖中学’、‘百家湖小学’等等名称，可见‘百家湖’要是作为地名、湖名使用，‘百家湖’是因地而知名。被申请人利源公司虽然早期参与了百家湖区域的物业开发和环境整治，但百家湖区域主要是由南京市江宁区政府及湖边众多房地产开发商的投入才开发出来，不是利源公司独资开发。
对‘百家湖’，南京市普通公众的第一印象是地名、湖名，一般不会将其视为商标。作为地名、湖名，‘百家湖’属于公共领域词汇，至少在争议发生前，其作为第36类商标的知名度不高。在地名商标中，如果所使用的文字是因商标而知名，则相关公众混淆、误认的可能性就大；如果所使用的文字是因地域而知名，则相关公众混淆、误认的可能性就小。百家湖商标与百家湖地名不易混淆。其次，不动产销售的特点，是必须和相应的地理位置联系。标示楼盘地理位置，是由不动产本身特点决定的房地产销售经营惯例。再审申请人金兰湾公司开发的楼盘就在百家湖区域，距离百家湖湖面很近，完全有权使用‘百家湖’文字来如实注明该商品房的地理位置。金兰湾公司将自己的楼盘冠名为[百家湖?枫情国度]，并在广告中使用[百家湖?枫情国度]或[百家湖畔枫情国度]，目的是向消费者告知该楼盘位于百家湖区域。这种使用目的和使用方式，符合普通公众对表示楼盘地理位置的惯常理解，符合房地产销售经营的惯例，是对地名的正当使用…”。[7]
与此相反，部分法院则没有采纳上述抗辩观点，例如在由青岛市中级人民法院审结的“书香门第”案中，该院认为“…根据已查明的事实，被告的《商品房预售许可证》载明该房屋的名称为‘书香门第’（16-45楼），参照有关规定，商品房出售按照《商标注册用商品和服务国际分类》的标准核定属于第36类服务项目，被告在对与原告注册商标相同类别的房地产项目销售宣传过程中使用的‘书香门第’字样和图案，具有区别于其他服务商品显著特征的标识性，该商标与原告注册商标的文字相同，文字的排列、大小、结构以及附注图案与原告注册商标相似。被告分别在青岛新闻网、青岛房产装饰网络上发布的楼盘销售广告上以及售楼处、住宅小区现场和宣传材料上均使用了‘书香门第’商标，被告还建造了‘书香门第’的大门，被告的以上行为易使消费者对服务的来源产生误认…被告辩称其未将‘书香门第’作为商标使用的抗辩理由不能成立…”[8]；在由广东省高级人民法院审结的“星湖湾”案中，该院认为，“…连州南阳公司抗辩称，因开发的楼盘位于连州市的‘星河路’及‘星子河’湾，经连州市地名委员会办公室批复同意命名为“星河湾”，因此其使用行为有合法依据。本院认为，楼盘地名获得行政部门的审批，并不意味着在使用过程中不会侵害他人的合法权益，是否构成侵权仍要根据民事侵权行为的构成要件来具体分析。连州南阳公司开发的楼盘位于连州市的‘星河路’及‘星子河’湾，如果客观表述并不会构成侵权，但是连州南阳公司采取在文字上拼凑附会的方式，选取了他人臆造的知名商品的特有名称‘星河湾’作为楼盘名称，攀附知名商品的知名度扩大市场影响的主观意图十分明显，其使用‘星河湾’具有合法依据的抗辩理由不能成立…”[9]。同样是在由广东省高级人民法院审结的“东海岸”案中，该院认为，“… ‘东海岸’一词为地理名称简称，属于指示地理位置功能的通用词汇，亦属于公共领域词汇，作为商标显著性较低，不能排除公众对地名的正当、合理使用。故三联置业公司的商标权受到一定的限制。不动产销售的特点，是必须和相应的地理位置相联系。标示楼盘的地理位置，是由不动产本身特点决定的房地产销售经营惯例。万科房地产公司所开发的万科东海岸社区位于深圳市的东部靠近海岸的地方，距深圳市大梅沙海边很近，完全有权使用‘东海岸’来如实证明该商品房的地理位置，突出其地理位置的优越性。万科房地产公司使用在上述三份广告中，目的是突出告知消费者该楼盘位于海边，这种使用目的和使用方式，符合普通消费公众对表示楼盘地理位置的通常理解，符合房地产销售经营的惯例，是对地名的正当使用…”。
（三）如何认定楼盘名称使用注册商标的全部或显著要素构成混淆？
在涉及楼盘名称涉嫌侵犯他人商标专用权的案件中，此前相当比例的法院往往采取如下的分析进路：一方面从楼盘的自然属性入手，认为楼盘具有价值高、地域依附度强的特点，且交易活动中楼盘通常被分割成诸多小单元逐个销售，相关公众会对楼盘开发者的身份、楼盘所处的环境及其配套设施、楼层朝向、户型结构等施以较高的注意力。尤其是对楼盘开发者的名称、信誉、实力、以往业绩等基本情况，相关公众通常会单独施以特别的注意。而且，商品房的销售必须签订书面合同，购房者在与开发商订立合同时会确定合同的相对方。鉴于开发商出售商品房的服务是直接提供的，消费者通常不会对服务的来源产生混淆。购房者不会因为只看楼盘名称就会对楼盘开发商的信息产生混淆，而导致误认或误购。因此，楼盘与不动产服务虽然存在一定联系，但楼盘的固有特性和楼盘销售的特有规律使得相关公众轻易不会对楼盘的来源及商品房销售主体产生误认。另一方面从诉请保护的商标在被诉行为地的知名度入手分析，认为不动产的自然属性决定了围绕它的服务一般都是在不动产所在地提供，不动产服务商标的知名度也往往与不动产所处的地域相关，这要求权利人必须举证证明诉请保护的服务商标在被诉行为地具有一定知名度。法院往往基于以上两方面的论证，最终认定不存在混淆之可能，进而驳回权利人的诉讼请求。
“容易导致混淆”是注册商标侵权的充分必要条件，是指嫌疑标志的使用行为容易使相关公众混淆商品来源，包括误以为不相关的两家企业具有特定经济联系。特定经济联系包括许可、赞助、授权、控制、关联等关系。“容易导致混淆”并不要求实际混淆，而只是要求存在混淆的可能性，故也称之为“混淆之虞”。而且，“容易导致混淆”是否导致注册商标权人遭受经济损失，也在所不问。这意味着原被告之间是否存在直接的竞争关系，不属于注册商标侵权的构成要件。之所以讲“容易导致混淆”作为判定注册商标侵权，是为了保障注册商标人对注册商标使用的可预期性，满足现代商业活动的需要。[10]
从上述案例中不难窥视部分法院对待楼盘名称使用他人注册商标的标识或标识的显著部分时，主要是从来源混淆的可能性加以分析，但问题在于商标法所规制的混淆是否仅仅限于来源上的混淆，而且是否权利人在被诉行为地使用注册商标必须达到一定知名度，才有机会主张商标侵权上之救济？这样的一种理解，是否完全契合当今房地产开发的运作特点呢？
三、拨云见雾：最高法院再审“星河湾”案确立的裁判规则
兴许是有感于楼盘名称涉嫌侵犯商标专用权的案件日趋增多而各地法院对于相关问题的认识不一，亟待在司法裁判层面统一规则，最高人民法院于2013年决定提审由江苏省高级人民法院二审审结的广州星河湾实业发展有限公司、广州宏富房地产有限公司与江苏炜赋集团建设开发有限公司商标侵权及不正当竞争案。[11]该案基本案情为：原告广州星河湾实业发展有限公司、广州宏富房地产有限公司拥有“星河湾”组合商标，注册使用类别为36类（不动产出租、不动产代理等）。同时原告自2001年起在广东、北京等地开发了多个以“星河湾”命名的地产项目，“星河湾”地产项目及原告先后获得多项荣誉。江苏炜赋集团建设开发有限公司在2006年推出“星河湾花园”地产项目。原告以被告在开发的不动产项目中使用“星河湾”字样，侵害其注册商标权并构成不正当竞争为由，提起诉讼。江苏省南通市中级人民法院一审判决被告的行为不构成商标侵权，亦不构成不正当竞争；江苏省高级人民法院二审判决维持原判。原告仍不服并向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2013年4月8日作出（2013）民申字第63号民事裁定，裁定提审本案。2015年2月26日，最高人民法院作出（2013）民提字第102号民事判决书[12]，改判：一、撤销江苏省高级人民法院（2011）苏知民终字第0171号民事判决、江苏省南通市中级人民法院（2011）通中知初字第8号民事判决；二、自判决生效之日起，江苏炜赋集团建设开发有限公司在其尚未出售的楼盘和将来拟开发的楼盘上不得使用相关“星河湾”名称作为其楼盘名称；三、自判决生效之日起十日内，江苏炜赋集团建设开发有限公司赔偿广州星河湾实业发展有限公司、广州宏富房地产有限公司经济损失5万元；四、驳回广州星河湾实业发展有限公司、广州宏富房地产有限公司其他诉讼请求。
在笔者看来，最高人民法院这份再审判决的重要意义在于：通过此次再审，最高人民法院在楼盘名称涉嫌侵犯商标专用权纠纷这一领域明确了若干带有普遍性指导意义的裁判规则，有助于统一下级法院在此领域相关法律问题上多年以来存在的认识分歧：
（一）服务类别不同仍可认定为近似服务
本案原告“星河湾”商标核定使用的服务类别分别为第36类的不动产出租、不动产代理等以及第37类的建筑、室内装潢修理等，而被告则是在商品房上使用该标识。那么被告标识使用的商品房是否可以与原告商标注册的服务类别构成近似？一审法院认为，“…炜赋公司使用‘星河湾花园’或在网站中简称的‘星河湾’，都是对特定地点楼盘名称的介绍，并非属于在服务项目的使用，即未在不动产服务项目上使用‘星河湾’标识。虽然炜赋公司在类似不动产服务的商品上使用了与注册商标近似的标识作为楼盘名称，但楼盘名称的使用方式合理、正当，未造成相关公众混淆、误认，不侵犯星河湾公司、宏富公司的商标专用权…”。二审法院没有对此问题作出回应。
最高人民法并未认可一审法院上述观点，相反，最高人民法院认为，“…关于商品房与不动产建造是否构成商品与服务类似的问题，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款之规定，商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。该案原告两注册商标核定的服务类别分别是不动产管理、建筑等，与商品房销售相比，两者功能用途、消费对象、销售渠道基本相同，开发者均系相关房地产开发商，不动产管理、建筑等服务与商品房销售存在特定的联系，应当认定为商品与服务之间的类似…”。
事实上，最高人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中早已明确：人民法院认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》只是作为判断类似商品或者服务的参考。当然，在这次的“星河湾”再审案中，最高人民法院在解释商品与服务存在特定联系时，仍然强调被告的标识使用于“商品房销售”。但笔者认为，事实上在商标注册分类表中，“商品房销售”属于第36类服务，故如果最高人民法院将被告的标识使用行为直接表述为在商品房销售服务类别上使用该标识，并进而根据《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款（即“类似服务”），判定商品房销售服务与原告注册的服务类别构成近似服务，似乎更为顺理成章。
（二）认定混淆不应只考虑来源混淆还应考虑关联混淆，且无须以商标在被诉行为地具有知名度为前提如前所述，根据《商标法》第五十七条第二款，未经商标注册人的许可在类似商品上使用与其注册商标近似的商标，且容易导致混淆的，也可构成商标侵权。
最高人民法院通过再审“星河湾”案，再次强调商标法意义上的混淆，不仅包括来源混淆，还包括关联关系混淆，亦即再次重申了《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条所规定的“误导公众”，既包括‘易使相关公众对商品的来源产生误认’，还包括“易使相关公众认为商品来源与原告注册商标的商品有特定的联系”—“…从2001年起，宏富公司等单位就开始在南方日报、羊城晚报等相关媒体上对星河湾楼盘进行宣传，‘星河湾’命名的楼盘先后获得了相关荣誉，具有较高的知名度，因此“星河湾”文字系该注册商标中最具有显著性和知名度的部分。炜赋公司将其开发的楼盘命名为‘星河湾花园’，由于该名称事实上起到了识别该楼盘的作用，其实质也属于一种商业标识，该标识中“花园”为楼盘名称的一般用语，其最显著的部分为‘星河湾’文字，与星河湾公司、宏富公司上述两个注册商标中的显著部分‘星河湾’完全相同，呼叫方式一致，现代社会信息流通丰富快捷，相关房地产开发商在全国各地陆续开发系列房地产楼盘亦非罕见，被告此种使用方式会使相关公众误认该楼盘与原告开发的‘星河湾’系列楼盘有一定的联系，容易误导公众。因此，被告将与原告享有商标专用权的‘星河湾’商标相近似的“星河湾花园”标识作为楼盘名称使用，容易使相关公众造成混淆误认，构成对原告相关商标权的侵犯，应当承担相应的民事责任…”。
笔者认为，最高人民法院的这一认定思路对于厘清实践中的楼盘名称争议案件同样非常有帮助。以往法院在此类案件的审理中，往往以权利人不能证明商标在被诉侵权行为地的知名度、房产交易属于大宗商品交易、消费者在购房时会考虑诸多因素而不会单纯因为楼盘名称而混淆了不同的开发商主体等为由，认定楼盘名称与权利人的商标标识不存在混淆。通过最高人民法院此次对“星河湾”案的再审，得出的一个启示便是只要权利人能够证明涉案商标通过依附在权利人开发的不动产项目上投入实际使用并积累了一定的知名度，那么即便权利人尚未在被诉侵权行为地将涉案商标投入相关不动产项目中来实际使用，即便相关公众在购买商品房时会考虑多重因素，但只要被诉楼盘冠以原告具有一定知名度的商标名称，就不能排除造成相关公众混淆误认的可能。于此，最高人民法院给出两点理由：其一是现代社会资讯发达且信息流通快捷，其二是房地产开发商在全国各地采取分地域逐步开发的运作模式并不罕见。相信通过此次再审，对于使用他人注册商标或者商标显著部分作为楼盘名称的行为是否可能引发相关公众混淆，今后各地法院将不再将混淆可能性拘泥于来源上的混淆。
其实，采用多因素综合考虑判断是否侵犯注册商标权是国际通例。实际上，我国《商标法》第57条第（1）项和第（2）向与《欧盟成员国商标法协调指令》第5条第1款（a）和（b）两项对应，没有实质差别。《欧盟成员国商标法协调指令》序言第十段立法理由已表明：“为保障注册商标识别商品来源的功能，对于在注册商标核定之同种商品上使用相同标志的情况，给予注册商标人以绝对保护；对于在注册商标核定之类似商品上使用近似标志的情况，亦给予注册商标人保护。为此，认定近似商标和类似商品必然要考虑是否可能发生混淆。第二种情况的具体法律构成要件是混淆之虞，而混淆之虞的认定又取决于多种因素，特别要考虑注册商标的市场声誉，嫌疑标志与注册商标可能形成的联系，二者之间的近似程度，二者适用商品（服务）的类似程度等等。欧洲法院的判例更直接指出：判定“近似商标”和“类似商品”需要全面考察各种市场因素。[13]又比如，美国经典案例Polaroid Corp.v.Polarad Elects.Corp.便明确指出，应从八个方面来综合考察“嫌疑标识使用行为”是否可能导致相关公众混淆：
1、原告商标的强度。商标强度包括观念强度和商业强度。前者是指商标自身的显著性，依照标志类别而不同，由臆造性标志、任意性标志、暗示性标志、描述性标志到通用性标志，显著性次递减弱直到消失。后者是指商标经过实际使用而具有的识别商品来源的能力。为此，法院要考虑：原告的广告投入；消费者把标志和商品来源联系起来的实证调查；原告销售量；媒体主动报道；第三方使用相同或近似商标的情况；原告商标使用的时间和排除他人使用的程度。
2、原、被告标志的相似程度，即原、被告标志的整体商业音响，包括音、形、义的比较，还包括标志相对整体包装的位置、背景对比等。
3、原、被告标志识别之商品或服务的相似程度，即双方商品或服务在市场上的竞争关系，具体考察原、被告商品或服务的市场渠道、流通方式、销售环境等。
4、原、被告商品或服务之间差异的弥合可能性，即原被告商品或服务不处于竞争关系，但原告可能扩张业务而经营被告标志识别的商品或服务，或者消费者可能误以为原告可能扩张业务而经营被告标志识别的商品或服务。
5、实际混淆的证据。这不是必需的，但有利于证明相关公众可能混淆。在形式上，既可以是消费者调查，也可以是证人证言。
6、被告采用嫌疑标识是否诚实信用。一方面，即便被告进行过商标检索，征询过律师意见，或者自行设计标志等等，都不能由此否认存在混淆之虞；另一方面，被告有意抄袭、模仿原告商标，则可有力地证明相关公众可能混淆。
7、被告商品（服务）的质量。被告商品质量同原告商品质量越相近，则越容易使相关消费者混淆；而原被告质差异越大，则越可能损害原告商标的声誉。
8、购买者的经验，即通常环境下，相关公众选购商品时区别商标的注意力。通常而言，商品质量越高，价格越昂贵，消费者的注意力越高，越可能区分商品来源。[14]
（三）知名商品特有名称的商誉可由商标商誉来承载和体现
在最高人民法院提审的“炜赋.星河湾”案中，原告的诉讼请求包括判令被告停止使用原告企业名称中的字号（原告之一星河湾公司企业名称中的字号）以及停止使用原告知名商品特有的名称（即楼盘名称“星河湾”）。最高人民法院认定，诉争楼盘名称的使用先于原告之一星河湾公司企业名称的使用，因此该种使用并不属于擅自使用他人企业名称的行为。理由是，“…尽管原告开发的星河湾楼盘获得了多项荣誉，因而具有一定的知名度，但由于其楼盘名称和其被许可使用的商标文字部分完全相同，事实上该楼盘名称获得的商誉已经与其经许可使用的商标承载的商誉密不可分，形成一个整体并由该商标承载的商誉体现出来，难以在商标权之外再独立构成知名商品的特有名称民事权益，且该案判决已经认定诉争楼盘名称的使用侵犯了原告的商标专用权，对‘星河湾’商标的合法权益予以了保护。由于商标法和反不正当竞争法系专门法和特别法的关系，凡是知识产权专门法已经保护的领域，一般情况下，反不正当竞争法不再给予其重合保护…”。鉴于此，最高人民法院对再审申请人请求保护其知名商品特有名称的诉讼请求不予支持。
在笔者看来，最高人民法院通过“星河湾”再审判决所阐述的“商标所承载的商誉与楼盘名称作为知名商品特有名称的商誉密不可分，形成一个整体并由商标商誉体现出来”这一观点，对于今后商标权利人在立案选择案由时有重要的启示意义，即在商标的显著部分与楼盘名称完全相同的情况下，应当慎重考虑是否还需要另行提起关于“侵犯知名商品特有名称”这项不正当竞争的诉请。
（四）判定责任承担时可考量公共利益
在本案中，原告的诉讼请求还包括判令被告停止使用侵犯原告商标专用权的标识即“星河湾花园”。最高人民法院在认定商标侵权成立的同时未完全支持原告该项停止侵权的诉请，“…根据民法关于善意保护之原则，在商标权等知识产权与物权等其他财产权发生冲突时，应以其他财产权是否善意作为权利界限和是否容忍的标准，同时应兼顾公共利益之保护。
该案中被告经南通市民政局批准将小区命名为‘星河湾’，小区居民已经入住多年，且并无证据证明其购买该房产时知晓小区名称侵犯星河湾公司商标权，如果判令停止使用该小区名称，会导致商标权人与公共利益及小区居民利益的失衡，因此本院不再判令停止使用该小区名称，但被告在其尚未出售的楼盘和将来拟开发的楼盘上不得使用相关‘星河湾’名称作为其楼盘名称…”。
笔者认为，最高人民法院上述关于停止侵权的裁判思路也非常具有启示意义，即在裁定侵权责任承担方式时，即便认定构成商标侵权，法院也应当区分侵权责任承担的不同考量因素，无须在此类案件中千篇一律的适用相同的责任承担方式。最高人民法院在本案中指明的“面向将来停止侵权”的责任承担方式让人耳目一新。
四、意犹未尽：如何识别楼盘名称系作为指示地名合理使用还是作为商标要素进行商标性使用
毋庸置疑，最高人民法院通过再审“星河湾”案，确立了如上所述的若干裁判规则，对于在楼盘名称涉嫌商标侵权这一领域统一司法，具有重要意义。但不无遗憾的是，最高人民法院在“星河湾”的再审判决中，没有对被告在涉案小区（楼盘）名称中冠以“星河湾”是否属于对地名叙述的合理性使用进行评述。事实上，在涉及炜赋公司的“星河湾”案中，炜赋公司便对涉案小区取名“星河湾花园”给出了解释，即“星河湾花园所占地块位于张江公路西侧、江山路南侧，该地块系炜赋公司以出让方式取得土地使用权。2006年5月15日，炜赋公司向南通市民政局申请命名该小区为‘炜赋.星河湾’，理由为继星辰花园、星景花园后仍以‘星’开头，因保留该地原有两条河流穿过小区，故以‘炜赋.星河湾’命名。”一审法院亦根据这一情况，认为“以‘星’字开头命名楼盘名称，是炜赋公司自2000年以来形成的习惯和传统。在开发‘星河湾花园’之前，炜赋公司已开发多个以‘星’字开头的楼盘，每个楼盘的具体名称根据各楼盘特定的地理位置确定。炜赋公司因两条河流穿过小区而取名‘星河湾花园’，具有合理性。”
在众多楼盘名称涉嫌商标侵权案件中，被告往往辩称楼盘名称只是用于指示地名，并非商标法意义上的对权利人注册商标的使用行为。这就涉及到何谓“商标使用”以及何谓“对他人注册商标中的要素的正当、合理使用”的认定问题。可以说，这两个问题是商标侵权领域中带有基础性质的关键问题。很多司法案例中，上下级法院之所以对同一被诉行为的性质作出截然不同的认定，很大原因就是对于前述两个问题存在不同的认识。
众所周知，构成侵犯注册商标专用权的基本行为是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，也即被诉侵权标识的使用必须是商标意义上的使用，或者说必须是将该标识作为区分商品来源的商标来使用。倘若所使用的与他人注册商标相同或者近似的文字、图形等标识不具有区分商品来源的作用，也即不是用作商标，这种使用就不是商标意义上的使用，因而不会构成对于他人注册商标专用权的侵害。[15]“商标使用”可谓是商标侵权司法实务中的核心环节，也可以说是判定是否存在商标侵权行为的裁判起点，无论是被诉标识是否系使用在请求保护的商标注册的类别相同或近似的类别，还是被诉标识是否与请求保护的商标标识是否相同或近似，均必须以被诉标识系构成“商标使用”作为前提。对此，最高法院在浦江亚环锁业有限公司与莱斯防盗产品国际有限公司侵害商标权纠纷一案中，就有精辟的论述——“…商标法保护商标的基本功能，是保护其识别性。判断在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，要以商标发挥或者可能发挥识别功能为前提。也就是说是否破坏商标的识别功能，是判断是否构成侵害商标权的基础。在商标并不能发挥识别作用，并非商标法意义上的商标使用的情况下，判断是否在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，都不具实际意义…”[16]。
同时，根据我国原《商标法实施条例》第49条的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。[17]该条文系对商标专用权予以限制的一个核心条文，即商标法认可合理使用他人注册商标标识中相关要素的行为不属于侵犯商标专用权的行为。商标法律制度中最初出现的合理使用制度是商业活动主体对人名、地名和叙述性词汇进行的合理使用，美国判例和学者将其称为传统合理使用（classic fair use），之后美国判例法又在此基础上发展出指明商标权人的商标合理使用制度（nominative fair use）。[18]我国有学者将合理使用分为两类——叙述性合理使用和说明性合理使用，前者是指为提供商品或服务的基本信息而善意地使用商品通用名称或自己的名称、地址、原产地等，后者是指生产者、经营者为了向公众介绍自己生产经营的产品的质量、功能、主要原料、用途、产品型号等涉及产品的基本信息而使用他人的注册商标。[19]根据参与我国《商标法》立法的相关权威人士的解读，“商标要素的正当使用本质上并非是对他人注册商标的使用，而是对他人商标中所包含的公共领域中的描述性信息的使用。”[20]
当楼盘名称与他人注册商标的构成要素相同或近似时，如果行为人系在表明商品来源的用途上使用他人的注册商标，那就有可能被认定构成商标侵权。但如果行为人对诉争楼盘名称的使用，并不是作为商标使用，而是用于指示地理位置，则不能认为行为人对楼盘名称中诉争标识的使用构成对他人商标专用权的侵权。现实生活中，在相关公共路牌、站牌的指示标识上往往会直接以附近某一广为公众熟悉的建筑物的名称来命名的现象并不鲜见，而且按照我国的地名管理的相关行政法规，开发商在开发某一房地产项目时，只要完成“三通一平”的准备工作就可以以自拟的名称向相关地名行政管理部门提出申请，一经相关地名行政管理部门批准，未来建成的商品房项目就可以审批的名称来进行冠名，并在不同场合加以使用。那么这样经过行政审批程序的楼盘名称是不是当然可以被一概认定为只是表明地理位置的叙事性合理使用呢？笔者认为，这需要分别从楼盘名称的属性、商标性使用的内涵和地名合理使用的认定标准来加以研究。
（一）楼盘名称的属性分析
楼盘名称，简单地说就是房地产开发商对其开发建造的房屋所起的名字，具有私法意义上的商业标识属性和公法意义上的地名属性。
商业标识是区分市场主体和商品服务来源的依据，是向消费者传递的重要市场信息，具有标识性和商业价值属性。楼盘名称的标识性体现在：
第一，楼盘名称具有类似于商标的区别功能。楼盘名称不同于商品名称，商品名称是指商品的通用名称，为一类商品所共用，不具有显著性。但楼盘名称与楼盘是一一对应的，不同的楼盘名称具有区别不同楼盘的功能；第二，楼盘名称是开发商为其开发建造的楼盘向消费者的公开承诺，保证楼盘属性功能与楼盘名称相一致，即楼盘名称引发消费者对美好生活的憧憬与楼盘现实情况相一致，从这个角度而言，楼盘名称类似于商品装潢。此外，楼盘名称还具有一定的商业价值，一个极具特色的楼盘名称是开发商创造性劳动的成果，其本身具有一定的成本价值和艺术价值，在商品房营销过程中发挥着潜移默化的作用，负载一定的信誉价值，能够为开发商带来极大的商业价值。因此，楼盘名称的内在和外在价值共同构成楼盘名称的商业价值。
同时，由于楼盘本身的不动产属性，使得楼盘名称具有了商品房的商业标识与表明地名的双重属性。地名使用权的取得具有严格的程序限制，根据国务院《地名管理条例》第2条的规定，“本条例所称地名，包括：自然地理实体名称，行政区划名称，居民地名称，各专业部门使用的具有地名意义的台、站、港、场等名称。”相应的，民政部《地名管理条例实施细则》第3条规定，“居民地名称包括城镇、片区、开发区、自然村、片村、农林牧渔点及街、巷、居民区、楼群（含楼、门号码）、建筑物等名称。”根据以上条款的规定，开发商在楼盘项目立项前需要到楼盘所在地的相关职能部门，申请楼盘名称审批、核准、备案后，便取得了地名权。此时，楼盘名称作为地名，具有标示作用，发挥指路功能，蕴含有公共资源的信息。从严格意义上来说，地名使用权的实质并非是一种权利，而是政府的一种审批和认可。换言之，地名使用权更多地体现为一种公权力。这种行政审批只在公法领域表明官方认可，不应当也不能排除使用该名称而可能承担的民事责任。因此，在商标侵权审判中，应当严格区分楼盘名称在公法领域中作为地名的使用和在私法领域范围内作为商业标识的使用。
（二）“商标性使用”的内涵剖析
1.“商标性使用”与“商业性使用”之辨析。商标性使用与商业性使用非同一个概念。商业性使用是指以追逐商业利益为目的的使用；商标性使用则是为了表明或者在事实上表明商品和服务来源的使用。两者的关系在于商业性使用是商标性使用的前提，商标只有在商业活动中使用才能实现其经济价值，而商标法也只承认和保护商标在商业活动中的专有权。
商业性使用是国际商标法及各国商标立法所共同奉行的原则。Trips协定第16条将商标专用权界定为在相同或类似商品上禁止他人在贸易过程中使用相同或近似商标。美国《兰哈姆法》和欧盟《商标指令》、《商标条例》均对商业性使用做出列举式规定。[21]而商业性使用是否必须是商标性使用才构成商标侵权，则存在争议。除英国以外，欧盟认定商标侵权并未严格限于商标使用；美国判例则认为只要通过被诉行为或者商标使用行为能够为消费者建立一个接触商品或者服务的机会，被告就已超越“公司内部行为”而达到《兰哈姆法》中的商标使用标准。[22]我国于2013年新修订的《商标法》第48条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”该条从商标载体的角度揭示了商业性使用的内涵，并强调了“识别商品来源”的目的。据此，我国商标法规制的商标侵权行为也必须是在商业过程中使用商标的行为，从而与描述性使用等非商标性使用行为区分开来，划清了商标侵权与商标合理使用的界限。
2.“商业性使用”与“商标性使用”之认定。与商标性使用相比，商业性使用的认定相对直观和容易。只要出于商业目的，在商业的全部活动中使用的行为即构成商业性使用。而商标性使用的认定，则需遵循一定的规则：如果被告使用原告商标的行为会使消费者产生商品或服务来源的认知，从而对应到具体的商品或服务的提供者，则应认为是商标法意义上的使用，反之则不然。[23]换言之，对商标性使用的判断是通过行为指向对象的认识来辨别的。商标性使用的形式多样，但万变不离其宗的基本点是为识别商品或服务所使用的。司法实践中，认定商标性使用的核心在于考察哪些行为是足以实现商标区分功能的行为。对此，可从权利人商标的知名度、行为人使用诉争标识的目的、方式，特别是行为人实际使用的标识与被行政单位审批的名称是否完全一致等方面综合认定。以下案例在此问题上便具有一定的借鉴参照意义：
（1）在由安徽省高级人民法院审结的“星河湾”案中，法院认为，“…涉案第1946396号和第1948763号注册商标系图文组合商标，由艺术体汉字‘星河湾’、英文‘StarRiver’及长方形的背景图案组成，其中，汉字‘星河湾’是整个商标的最主要、最醒目的部分，具有较强的显著性、区别性特征。上述商标经过多年的使用、宣传，在广州、北京等地具有较高的知名度。本案中，金淮海公司将其开发的楼盘命名为‘金方星河湾’虽经相关部门批准，但其并非仅在开发的楼盘上标注‘金方星河湾’字样，而是在建造、销售楼盘过程中进行宣传的广告上，亦突出使用了与涉案注册商标相近似的‘星河湾’标识，参照国家工商行政管理总局商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条第一款第（六）项的规定，此种使用方式应属于商标性使用…”[24]；（2）在由北京知识产权法院审结的在上诉人唐山市华瑞房地产开发有限公司、上诉人北京新浪互联信息服务有限公司与被上诉人中粮集团有限公司侵害商标专用权纠纷一案中，法院认为，“…商标的基本功能在于标识商品或服务的来源，使消费者在购买商品、服务时便于识别商品‘小悦城’‘ JOYCITY’指称其房地产项目，并于其楼盘施工围挡广告、售楼处内的楼盘区位图、楼层业态图、广告图片、售楼宣传册以及销售人员名片中突出使用了‘大悦城’、‘ JOYCITY’字样，均旨在标识涉案房地产项目的来源，故属于商标性使用…”;[25]
（3）在由北京市第三中级人民法院审结的上诉人中粮置业投资有限公司、中粮置地管理有限公司、北京弘泰基业房地产有限公司与被上诉人北京元邑房地产开发有限责任公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中，法院认为，“…商标的基本功能在于标识商品或服务的来源，使消费者在购买商品、服务时便于识别商品和服务的提供者。本案中，‘小悦中心’系元邑房地产公司于2011年11月经行政主管部门核准使用的建筑物名称，元邑房地产公司在涉案房地产项目中使用上述名称的同时，更多的使用‘小悦城’来指代其开发、销售的涉案房地产项目，无论是单独使用‘小悦城’，还是将‘小悦城’与‘大悦城旁小跃层’等广告语组合使用，本质上是将‘小悦城’作为楼盘名称使用。元邑房地产公司对于‘小悦城’、‘小悦中心’的使用均旨在标识涉案房地产项目的来源，故属于商标性使用…”;（4）在由江苏省高级人民法院审结的上诉人安徽省高速地产集团（苏州）有限公司与被上诉人钓鱼台美高梅酒店管理有限公司侵害商标权纠纷一案中，法院认为，“…安徽高速地产苏州公司在www.gsdiaoyutai.com、www.2500sz.com等网站及其售楼现场、楼盘的宣传书等处以‘钓鱼台别墅’、‘姑蘇釣魚臺’文字广为宣传，其中‘钓鱼台别墅’系其楼盘名称，‘别墅’为商品房，‘姑苏’系苏州的另一称谓，故‘钓鱼台’、‘ 釣魚臺’文字起到了对不同房地产公司开发的楼盘、商品房加以识别的作用…”；[26]
（5）在由北京知识产权法院审结的上诉人北京紫玉山庄房地产开发有限公司与上诉人北京海润房地产开发有限公司侵害商标权纠纷案中，法院认为，“…紫玉山庄公司涉案商标中的显著识别、认读部分‘紫玉’非汉语中具有约定俗成含义的日常词汇，作为商标使用在核定服务项目上具有较高的显著性…因此，可以认定紫玉山庄公司的涉案商标具有较高的知名度。第7639号公证书显示，海润公司将‘紫玉公馆’、‘海润紫玉公馆’作为涉案楼盘的名称并在售楼处、楼盘围档、宣传资料等处进行突出使用，意图在于体现该楼盘与其他楼盘的区别性，‘紫玉公馆’、‘海润紫玉公馆’作为楼盘名称，在事实上起到了楼盘的识别作用，实质上也属于一种商业标识，该商业标识中的‘公馆’为楼盘的一般用语，故其显著的识别部分在于‘紫玉’、‘海润紫玉’，此与紫玉山庄公司涉案商标的显著识别、认读部分‘紫玉’在文字构成、读音等方面非常接近，相互之间亦不存在可明显区分的含义，海润公司使用‘紫玉公馆’与‘海润紫玉公馆’作为涉案楼盘名称的行为易使相关公众认为涉案楼盘与紫玉山庄公司存在一定的关联，从而使相关公众在购买时产生混淆误认。基于上述理由可以认定，第7639号公证书中涉及的海润公司将‘紫玉公馆’、‘海润紫玉公馆’作为涉案楼盘的名称，并在售楼处、楼盘围档、宣传资料等处进行突出使用的行为侵害了紫玉山庄公司涉案商标的专用权…”。[27]
3.“地名合理使用”之认定。商标权人对商标享有专用权是基于该商标与其形成的特定联系，但商标权人对于构成商标的词汇本身并不享有专有权，除个别由商标权人臆造的词汇等独创性较高的词汇外，多数词汇属于公有领域，他人均可以在非标识意义上进行使用。倘若由商标权人垄断构成其商标的词汇，就相当于将本属于公共利益的资源“圈为己有”，这显然对于其他市场经营者和社会公众都是不公平的。诚如美国联邦第五巡回上诉法院在“奥卡”案中对“商标正当使用”所作的说明—“一个描述性标记，即使获得了第二含义，可以获得商标法的保护，其他人仍然有权利加以使用，而不会承担商标侵权责任。某一术语的使用如果是正当的，而且是真诚的，其目的是描述当事人的商品或者服务，或者其地理来源，即使遭到商标侵权的指控，被告也可以主张正当使用的辩解。这一辩解仅仅适用于关于描述性术语的诉讼，而且仅仅是在该术语是在描述的意义上而非商标的意义上来使用的时候。从本质上讲，正当使用的辩解是防止商标注册人将描述性术语据为己有，并且以此来排斥他人的使用。因为他人可能因此而不能准确地描述自己的商品。描述性商标的所有人可以受到保护，但他不得就该术语的原始的和描述性的含义主张排他性的权利。与此相应，任何人都可以在其原始的和描述性的意义上使用，只要这种使用没有导致在商品或服务来源上的混淆。”[28]
在关于“地名合理使用”的认定上，除了“百家湖”案之外，以下两个案子也颇具代表性：
（1）“世桥国贸”案。该案由北京两级法院于2005年审结。该案的争议焦点与“百家湖”案类似，基本案情是被告世桥公司将其开发的位于北京市朝阳区双井东三环南路22号的房地产项目命名为“世桥国贸公寓”并在其印制的楼书、《北京青年报》、《北京晚报》和《北京居民购房指南图》等媒体上所刊发的广告及其他宣传材料中使用“世桥国贸公寓”，原告国贸公司据此主张被告行为构成对“国贸”文字商标的侵权。关于被诉行为是否属于对地名的合理使用。在此问题上，一、二审法院出现了截然不同的认识，并直接导致对构成商标侵权与否的认定迥然有异。一审审理的北京市朝阳区人民法院认为，“…世桥公司在其开发的涉案楼盘中使用‘世桥国贸’字样，属于商标性使用。虽然其在各种宣传中，于‘世桥国贸’或‘世桥国贸公寓’前标注了其核准注册的图形商标，但从使用语言文字习惯看，‘世桥国贸’属于识别性更强的实质部分。在世桥公司开发涉案楼盘之前，国贸公司已在其物业设施中多年使用‘国贸’商标，该商标在不动产服务类具有了较高的知名度和影响力。‘国贸’和‘世桥国贸’文字近似，容易使相关公众认为二者有‘属种’关系，使人认为该楼盘与国贸公司存在特定联系，进而造成相关公众对服务来源产生混淆。世桥公司开发的‘世桥国贸’项目命名虽然获得了相关行政部门的核准，但不能损害他人的合法权益。因此，世桥公司在其开发的楼盘中，使用‘世桥国贸’字样作为项目名称，并在其印发的宣传册、笔记本、报纸广告、楼顶标示牌上广泛使用‘世桥国贸’字样，有明显地借国贸公司‘国贸’商标的良好声誉推销其商品和服务的故意，可能造成相关公众对商品和服务来源产生混淆，侵犯了国贸公司的注册商标专用权…”。
负责该案二审审理的北京市第二中级人民法院则认为，“…依据本案查明的事实，国贸公司通过在公寓、写字楼、商厦等不动产设施中长期使用‘国贸’商标，已使得该商标及国贸公司提供的不动产经营、管理等服务具有了较高的知名度和影响力。但国贸公司为扩大‘国贸’商标的知名度，以“国贸”命名桥梁、地铁站名称，致使‘国贸’一词在北京社会生活和公众语言中具有了地理名称的含义，该地理名称的使用和知晓在一定程度上弱化了相关公众对国贸公司经营的“国贸”服务品牌信誉及知名度的认知。由此可见, ‘国贸’文字作为注册商标虽具有标示服务品质和服务来源的功能和含义,但‘国贸’文字在用于‘国贸地铁站’、‘国贸桥’时还具有标示地理位置的功能和商标意义上的含义，还是具有地名意义上的含义，对于地理意义上的使用方式，不应属于‘国贸’注册商标专用权人享有的禁止权的范围。地名是用来确定或区别地理位置的，‘世桥国贸’作为世桥公司经营的房地产项目名称，该房地产项目的地点在国贸公司所在地及其经营的国贸大厦等建筑物地点附近，距离国贸桥600米。为了表明涉案房地产项目的地理位置和区别于其他地点的其他房地产项目，世桥公司使用‘世桥国贸’名称，并在实际使用中连同世桥公司的图形商标一同使用，基于此，相关公众能够充分注意到‘世桥’字号和世桥图形商标，进而能够认识到‘世桥’字号和世桥图形商标的识别性功能，并能够认识到‘世桥国贸’名称中‘国贸’文字所具有的标识地理位置的含义。正是由于地处相关公众熟知的‘国贸’地带，世桥公司使用涉案‘世桥国贸’名称的方式，才具有标示地理位置含义的合理依据，因此，国贸公司主张涉案‘世桥国贸’使用方式为商标意义上的使用，‘世桥国贸’不是表明项目所在位置，在国贸公司所在地及‘国贸大厦’附近使用‘世桥国贸’名称，会使相关公众产生误认和混淆，缺乏充分的事实依据，本院不予支持…”。[29]
（2）“大悦城”案。该案与本节所论述的“地名合理使用”问题相关的基本案情是：中粮集团有限公司是第6345086号大悦城文字商标、第5796916号大悦城文字商标和第7209419号悦城文字商标的注册人，上述商标核定使用的服务类别均包括第36类服务上不动产出租、商品房销售等。中粮置业公司与中粮置地公司是中粮集团旗下负责房地产业务的关联公司，弘泰房地产公司具体负责管理和运营北京朝阳大悦城项目。根据中粮集团与中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司签订的协议及给予的特别授权，中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司作为上述商标的被许可人，可以针对侵权行为提起诉讼。被告元邑房地产公司在其开发的房地产项目广告宣传中将其涉案楼盘项目与“大悦城”商标及中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司运营的朝阳大悦城紧密联系起来，恶意攀附“大悦城”商标及大悦城项目的行为，构成了不正当竞争，具体行为表现为：在广告宣传中反复使用“向南800米就是大悦城”、“大悦城旁小跃层Ilogo小悦城”广告语；在朝阳大悦城周边设置“小悦城”、“小悦中心”的路牌；将“小悦城”楼盘图片与朝阳大悦城的图片合并在一张效果图中并在网站首页、宣传材料中突出展示；通过“大小通吃”广告语暗示大悦城与小悦城之间存在某种关系。
北京市第三中级人民法院经审理认为，“…首先，关于使用‘向南800米就是大悦城’、‘大悦城旁小跃层Ilogo小悦城’广告语的行为。‘大悦城’文字作为注册商标虽具有标示服务来源的功能，但当其被用于‘朝阳大悦城’这一建筑物名称时还具有了标示地理位置的功能和含义。对于他人为指示地理位置使用该文字，注册商标专用权人对此无权禁止。上诉人元邑房地产公司的涉案房地产项目与上诉人中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司经营的‘朝阳大悦城’位置相邻，距离约800米。上诉人元邑房地产公司使用上述宣传语，均是为了介绍、标示其楼盘的地理位置，旨在突出其地理位置与朝阳大悦城位置相近，而非使相关公众对二者之间的关系产生误解。其次，关于在朝阳大悦城周边设置‘小悦城’、‘小悦中心’路牌的行为。从涉案公证书来看，上诉人中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司所称的‘小悦城’、‘小悦中心’的道路指示牌均设置在周边道路上，且指示牌仅由上述文字及箭头组成，仅起到了指示上诉人元邑房地产公司涉案房地产项目位置和方位的作用，并不违反公认的诚实信用原则和商业道德。第三，关于将‘小悦城’楼盘图片与朝阳大悦城的图片合并在一张效果图中并在网站首页、宣传材料中展示的行为。从涉案效果图的整体上看，上诉人元邑房地产公司在‘小悦城’效果图中使用朝阳大悦城的外观图主要是为了更直观、形象地说明其楼盘的地理位置。虽然上述方式存在借助朝阳大悦城知名度宣传其涉案楼盘的嫌疑，但尚未达到违反公认的商业道德或者误导公众的程度。第四，关于使用‘大小通吃’广告语的行为。上诉人中粮置业公司、中粮置地公司和弘泰房地产公司所称的上述广告语的完整表述为‘大小通吃大悦城边小跃层’，从该广告语的整体意思上看，其主要用意在于突出涉案房地产项目毗邻‘大悦城’以及该房屋为‘小跃层’的特点，并不足以产生误导公众的后果…综上，依据现有证据，不足以认定上诉人元邑房地产公司的上述行为构成不正当竞争行为…”。[30]
从以上两个案例中均能看出法院在对“地名合理使用”的审查认定上，均注意审查被诉行为究竟是在标识商品来源的意义上使用与原告注册商标相同或近似的诉争标识，还是确实只是在指示地理位置的意义上使用与原告注册商标相同或近似的诉争标识。如果是后者，则认为不属于落入商标权人就注册商标享有的禁用权范围，属于现行商标法第59条意义上的正当合理使用商标要素的行为，不构成商标侵权。
五、结语：以商标权的保护价值为归宿
通过对商标侵权构成要件的分析，可以看出开发商注册为服务商标的楼盘名称完全可以得到商标法意义上的保护。那种认为使用他人已注册为服务商标的楼盘名称不构成商标侵权的诸多理由，均过分强调了楼盘作为不动产的个性，而背离了商标侵权理论的共性。这种思维定势，容易使司法实践偏离商标权本身蕴含的目标价值。诚如学者所说：“在遇到包括商标侵权认定在内的疑难商标法律问题时，我们需要回到诸如商标权的目的、功能和价值之类的起点和本源，探寻商标权的基本价值取向，以此作为最根本的衡量标准。只有这样，才能够澄清认识上的分歧而不迷失方向，或者能够及时校正法律适用的方向。”[31]
在本文的结尾部分，笔者以为，通过梳理相关裁判案例，审判实践在正确认定涉及地名的商标专用权的权利范围，依法保护商标专用权并合理维护社会公众利益这一问题上，应当着重注意从以下五个方面来整体把握：一是使用人使用地名的目的和方式。使用地名的方式往往表现出使用目的。使用人使用地名的方式是公众惯常理解的表示商品产地、地理位置等方式的，应当认为属于正当使用地名；二是商标和地名的知名度。所使用的文字，如果其作为商标知名度高，则一般情况下，相关公众混淆、误认的可能性较大；如果其作为地名知名度高，则相关公众对其出处的混淆、误认的可能性会较小；三是相关商品或服务的分类情况。商品或服务的分类情况，往往决定了是否需要指示其地理位置。房地产销售中指示房地产的地理位置，一般应当认为是基于说明该商品的自然属性的需要；四是相关公众在选择此类商品或服务时的注意程度。
根据相关公众选择此类商品或服务时的一般注意程度，审查确认是否会因这种使用而对楼盘商品与服务商标的来源或关联关系产生混淆、误认；五是地名使用的具体环境、情形。在房地产广告上为突出地理位置的优越而突出使用地名，与在一般商品、一般商品的广告上为突出商品产地而突出使用地名往往给予公众的注意程度不同，产生的效果也会有所差别。
注 释：
[1]“楼盘名称‘大悦城’因纠纷 中粮索赔百万”（http://life.cnr.cn/2014shsy/201404/t20140425-515372593shtml）(最后一次访问时间：2017年3月28日)；“追踪中国房地产商标侵权第一案 深圳‘香榭里’异地维权”（http://www.southcn.com/estate/news/zsjls/200309020420.htm）（最后一次访问时间：2017年3月28日)；“青岛深圳‘书香门第’之争从纠纷说地产商标侵权”（http://www.qingdaonews.com/content/2007-09/04/content-24613.htm）(最后一次访问时间：2017年3月28日);“合肥‘万象城’涉嫌商标侵权 华润诉诸法律程序”(http://news.hfhouse.com/html/333053-2.html) (最后一次访问时间：2017年3月28日)。
[2]例如由浙江省高级人民法院审结的“四季花城”商标侵权案，该案原告万科企业股份有限公司将涉案的“四季花城”图形加文字商标申请注册在第36类服务项目上，包括“办公室(不动产)出租；不动产出租；不动产代理；不动产估价；不动产管理；不动产评估；不动产中介；公寓出租；公寓管理；住所(公寓)(商品截止)”，参见浙江省高级人民法院（2005）浙民三终字第66号民事判决书；由北京市第二中级人民法院审结的“世桥国贸”商标侵权案，该案原告中国国际贸易中心有限公司将涉案的“国贸”文字商标申请注册在第36类服务项目上，包括“不动产出租、不动产代理、不动产管理、住房代理、公寓出租、公寓管理、不动产估价、不动产中介人”，参见北京市第二中级人民法院（2005）二中民终字第11995号民事判决书；又比如由安徽省高级人民法院审结的“华润”商标侵权案，该案原告华润（集团）有限公司分别在第36类和第37类申请注册了“华润”文字商标，第36类核定的服务项目包括“住所（公寓）、不动产代理、住房代理、不动产经纪、不动产管理、资本投资等”，第37类核定的服务类别包括“建筑信息、建筑、砖石建筑、室内装潢等服务”，参见安徽省高级人民法院（2016）皖民终字第319号民事判决书，等等。
[3]参见广东省高级人民法院（2005）粤高法民三终字第113号民事判决书。
[4]参见浙江省高级人民法院（2005）浙民三终字第66号民事判决书。
[5]商标局在该份复函中明确，“在‘商品房’建筑、销售等环节中，建造永久性建筑的服务属于第37类，以‘商品房建造’申报；出售‘商品房’的服务属于第36类，以‘商品房销售服务’申报”。
[6]参见北京市第一中级人民法院（2004）一中民初字第1544号民事判决书。
[7]参见南京市中级人民法院（2001）宁知初字第196号民事判决书、江苏省高级人民法院（2002）苏民三终字第56号民事判决书、江苏省高级人民法院（2004）苏民三再终字第1号民事判决书。
[8]参见青岛市中级人民法院（2007）青民三初字第7号民事判决书。
[9]参见广东省高级人民法院（2012）粤高法民三终字第149号民事判决书。
[10]何怀文：《商标法：原理规则与案例讨论》，浙江大学出版社出版，第258页。
[11]近年来全国各地法院相继受理了大批“星河湾”案件，案情均基本相似，但是各地法院的裁判结果未尽相同。例如，广东省高级人民法院认定开发商使用的楼盘名称“南阳星河湾”、“南阳.星河湾”既构成对“星河湾”图文组合注册商标的侵权，也构成对原告所开发的“星河湾”该知名房地产项目特有名称的侵权[参见（2012）粤高法民三终字第149号民事判决书]；福建省高级人民法院则认为开发商使用的楼盘名称“好旺.星河湾”构成对原告“星河湾”图文组合注册商侵权行为只需承担一次责任，故对原告提出的侵犯“星河湾”房地产项目知名商品特有名称的不正当竞争侵权不再进行认定[参见（2013）闽民终字第997号民事判决书]、安徽省高级人民法院认定开发商使用的“金方星河湾”楼盘名称构成对“星河湾”图文组合注册商标的侵权，但以原告不能举证证明“星河湾”品牌在被告所在地的知名度为由，驳回了原告关于被告行为构成侵犯“星河湾”该知名商品特有名称的不正当竞争侵权的诉请[参见（2012）皖民三终字第29号民事判决书]均认定构成开发商使用的楼盘名构成对“星河湾”图形加文字组合商标的侵犯。而四川省高级人民法院、江苏省高级人民法院、天津市高级人民法院均认定开发商开发的楼盘中出现“星河湾”的字样不构成对“星河湾”图文组合注册商标的侵权，也不构成对原告所主张的“星河湾”房地产项目作为知名商品特有名称的不正当竞争侵权[分别参见（2012）川民终字第21号民事判决书、（2011）苏民终字第171民事判决书、（2012）津高民三终字第3号民事判决书]。
[12]事实上，最高人民法院决定再审的“星河湾”案，并不仅止于由江苏高院审结的“星河湾”案，还包括由天津高院、四川高院审结的“星河湾”案。针对前述由天津高院、四川高院审结的“星河湾”案，最高人民法院也于2015年2月26日分别作出（2013）民提字第2号民事再审判决和（2013）民提字第3号民事再审判决，裁判论理和结果基本同于最高人民法院针对江苏高院审结的“星河湾”案作出的（2013）民提字第102号民事判决。
[13] Puma/Sabel of 11 November 1997(Case C-251/95),Canon/Metro-Goldwyn-Mayerof 29 September 1998(Case C-39/97),Lloyd Schuhfabrik Meyer/Klijsen of 22June1999(Case C-342/97),Adidas/MARCA Mode of 22 June2000(Case C-425/98).转引自何怀文：《商标法：原理规则与案例讨论》，浙江大学出版社出版，第261页。
[14] Polaroid Corp.v.Polarad Elects.Corp.287 F.2d 492(2thCir)cert.denied 368.U.S.820(1961).
[15]孔祥俊：《商标法适用的基本问题》（增订版），中国法制出版社出版，第134页。
[16]参见最高人民法院（2014）民提字第38号民事判决书。
[17]我国于2013年修订商标法时，将该条文纳入了新修订后的《商标法》，被列入第59条第1款。
[18] New Kids on the Block v.News America Pub.,Inc.,971F.2d302,20Media L. Rep.1468,23U.S.p.q.2d1534（9thCir.1992）;J.Thomas McCarthy on Trademarks and UnfairCompetition(4th ed.),Thomson West,2007,23:11.转引自杜颖：《商标法》（第三版），北京大学出版社出版，第118页。
[19]冯晓青：《商标权的限制研究》，载《学海》（2006年第4期）。
[20]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，郎胜主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社出版，第113页。
[21]参见《兰哈姆法》第45条规定：下列情形为商标的商业性使用：1.在商品方面，指（1）把商标以任何形式使用在商品或其容器上或予以陈列或贴附上商品的标牌或标签上，或者如果根据商品性质上述标示有困难的，则指使用于与商品或其销售有关的文件资料上；（2）将商标标示于在商业中销售或者运输的商品上；2.在服务方面，指在服务的推销或广告宣传中使用或展示商标，且服务是在商业中提供的，或者服务是在一个以上的州或在美国和外国提供的，并且提供服务的人从事与该项服务有关的商业。欧盟《一号指令》第5条对商业性使用做出了禁止性规定：（1）将该标志贴附于商品或其包装上；（2）提供、销售、存储带有该标志的商品或者为上述行为提供服务；（3）进出口带有该标志的商品；（4）将该标志用在商业文书和广告上。
[22] J.G.Wentworth.S.S.C.Limited Partnership v. SettlementFunding LLC..2007WL30115(E.D.Pa.Jan4,2007)[23]北京市第一中级人民法院知识产权审判庭编著：《知识产权审判分类案件综述》，知识产权出版社2008年版，第72页。
[24]参见安徽省高级人民法院（2012）皖民三终字第29号民事判决书。
[25]参见北京知识产权法院（2015）京知民终字第1259号民事判决书。
[26]参见江苏省高级人民法院（2016）苏民终1167号民事判决书。
[27]参见北京知识产权法院（2015）京知民终字第1878号民事判决书。
[28] Zatarains Inc.v.Oak GroveSmokehouse,Inc.,698F.2d786(5th Cir.1983).转引自李明德：《美国知识产权法》（第二版），法律出版社出版，第594页。
[29]参见北京市朝阳区人民法院（2005）朝民初字第3308号民事判决书、北京市第二中级人民法院（2005）二中民终字第11995号民事判决书。
[30]参见北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第08370号民事判决书、北京市第三中级人民法院（2013）三中民终字第01594号民事判决书。
[31]孔祥俊：《商标与不正当竞争法—原理和判例》，法律出版社2009年版，第326页。