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作者 | 吴翔 江苏高院
目前，在司法实践中，回收利用烙有特定商标容器的行为是否构成商标侵权，存在两种不同的意见。一种意见认为，回收的容器仅作为容器使用，容器上的商标起不到识别作用，且回收利用方已经显著标识了自己的商标和商品信息，故此种行为不应当认定为商标侵权。在大理啤酒公司诉普洱啤酒公司侵害商标权纠纷一案【（2010）云高民三终字第89号】中，大理啤酒公司是“苍洱”商标的权利人，因普洱啤酒公司生产的“澜沧江”啤酒使用标有“苍洱牌”等字样的啤酒瓶，故大理啤酒公司向法院起诉普洱啤酒公司构成商标侵权。云南西双版纳傣族自治州中级人民法院认为，啤酒瓶作为啤酒的容器，因国家统一标准而形状基本一样，不具有识别性，即使在瓶体上印注商标，也因该商标与瓶体颜色一致，而不能成为消费者区别瓶装啤酒来源的主要依据；普洱啤酒公司销售的啤酒商标与大理啤酒公司销售的啤酒商标明显不同，消费者容易识别，不会引起混淆，遂判决驳回大理啤酒公司的诉讼请求。云南高院二审认为，“澜沧江”啤酒与“苍洱”牌啤酒在云南省啤酒市场均有较高知名度，普洱啤酒公司并不具有攀附大理啤酒公司注册商标声誉的主观故意，相关公众只要施予一般注意力就能对“澜沧江”啤酒与“苍洱”牌啤酒加以区分，遂判决驳回上诉，维持原判。最高人民法院在该案申请再审【（2011）民申字第945号】中认为，回收并重复利用符合安全标准的玻璃啤酒瓶是我国啤酒行业多年来的通行做法。本案中，普洱啤酒公司未将大理啤酒公司的旧专用啤酒瓶上的文字作为商标或商品生产企业标识使用，只是将旧啤酒瓶作为啤酒容器使用，其在啤酒瓶的瓶身和瓶颈处均粘贴了显著标明其“澜沧江”商标和其企业名称的瓶贴，与大理啤酒公司使用的啤酒瓶贴存在明显区别，经销商、消费者根据瓶贴容易区分啤酒的商标和生产商，不会产生混淆误认。普洱啤酒公司生产的“澜沧江”牌啤酒在云南省具有较高的知名度，没有证据表明其具有攀附大理啤酒公司商誉的主观意图；由于大理啤酒公司专用啤酒瓶上的文字在普洱啤酒公司使用该专用瓶灌装的产品上起不到识别作用，因而普洱啤酒公司的行为也没有利用大理啤酒公司商誉的客观效果。因此，普洱啤酒公司的行为未对大理啤酒公司的商标权或企业名称权造成损害，遂裁定驳回大理啤酒公司的再审申请。
而另一种意见则认为，使用回收的烙有特定商标的容器，可能导致相关公众的混淆或误认，应当认定构成商标侵权。在百威英博公司诉浙江喜盈门公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷一案【（2013）沪高民三（知）终字第111号】中，百威英博公司享有“百威”和“百威英博”注册商标的使用权，浙江喜盈门公司生产销售“喜盈门”牌啤酒，但其啤酒瓶在瓶体下部有“百威英博”或“百威英博专用瓶”浮雕字样，酒瓶背贴以小字记载汾湖公司出品、哈尔滨喜盈门公司监制，并以更小字体注明“瓶体字样与本产品无关”。对此，上海一中院认为，在啤酒瓶上使用“百威英博”或者“百威英博专用瓶”的浮雕文字，显然是在商品容器上使用商标，属于商标使用的范围，凡是注意到酒瓶上“百威英博”字样的相关公众，通常都会认为该啤酒来源于百威英博，故认定浙江喜盈门公司构成商标侵权，上海高院二审驳回上诉，维持原判。浙江喜盈门公司仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院审查认为【（2014）民申字第1182号】，回收并重复利用符合安全标准的啤酒瓶为国家环保政策所提倡，也是我国啤酒行业多年来的通行做法。啤酒生产企业应使用符合安全标准的啤酒瓶（包括回收并重复利用），是国家对公共利益保护的具体要求。啤酒生产企业在生产、销售产品的过程中，应遵守国家的相关法律规定，不损害他人权益，不侵害他人的知识产权，也是其应尽的法律义务。一般情况下，如果仅仅是将回收的其他企业的专用瓶作为自己的啤酒容器使用，且在啤酒瓶的瓶身粘贴自己的商标和企业名称的瓶贴（包括包装装潢），与其他企业的瓶贴存在明显区别，使消费者通过不同的瓶贴即可区分啤酒的商标和生产商，不会产生混淆误认的，该使用方式应属于正当使用，不构成侵权。但啤酒生产企业未采取正当方式使用回收啤酒瓶，侵害他人相关权利的，则应承担相应的法律责任。浙江喜盈门公司生产的被控侵权产品，除了啤酒瓶下部显示“百威英博”、“百威英博专用瓶”浮雕文字以外，还在酒瓶上同时粘贴了与百威英博哈尔滨啤酒有限公司知名商品哈尔滨啤酒（冰纯系列）相近似的包装装潢（包括酒瓶上的冰块浮雕和瓶贴的颜色、图案等要素组合而成的统一整体），该行为已经被二审法院确认，并认定浙江喜盈门公司构成不正当竞争。据此，二审法院认为浙江喜盈门公司的上述使用行为，使得啤酒瓶上的“百威英博”文字发挥商标识别功能的可能性显著提高，且将浮雕文字与包装装潢同时使用相互作用，共同起到了商标识别功能。虽然浙江喜盈门公司在被控侵权产品包装上还使用了“喜盈门”等商标标识，但考虑到“百威英博”商标在行业内所具有的较高知名度及其旗下拥有不同啤酒品牌（包括哈尔滨啤酒）等事实，消费者在注意到浙江喜盈门公司在其啤酒瓶上使用的“百威英博”、“百威英博专用瓶”文字时，仍然会对该产品的来源产生混淆或误认。故浙江喜盈门公司在被控侵权产品的酒瓶上使用“百威英博”、“百威英博专用瓶”文字的行为，应认定为商标性使用行为，构成对“百威英博”注册商标专用权的侵害。同时，百威英博公司经公证购买的整箱被控侵权商品的酒瓶下部均有“百威英博”、“百威英博专用瓶”浮雕文字，这与一般回收行业混杂回收各种啤酒瓶的客观事实不相吻合，喜盈门公司亦未对此作出合理的解释，据此二审法院认为根据现有证据不能完全证明上述啤酒瓶系浙江喜盈门公司从市场上回收所得，即使上述啤酒瓶系从市场上回收所得，也不能成为浙江喜盈门公司不构成商标侵权的抗辩。喜盈门公司实施的系列行为明显具有傍名牌、搭便车的主观故意，构成对“百威英博”商标权的侵害，故裁定驳回浙江喜盈门公司的再审申请。
由上述案件可见，回收旧容器再利用行为是否构成商标侵权，是一个较为复杂的问题，既要考虑环保和资源的有效利用，同时也要考虑对知识产权的保护，需要尽力实现两者之间的利益平衡，因此不能一概作出侵权或者不侵权的认定，而应当结合个案情形作出个案判断。一般来说，对市场中流通的符合安全标准的旧瓶进行回收再利用，符合物尽其用、资源节约的环保政策，应予鼓励和提倡，但在重复利用的过程中仍应当注意避免侵害他人的注册商标等知识产权。回收利用者应当采取一定的措施，对回收的容器、包装上原有的商标标识采取遮蔽、消除等合理措施，同时也应当尽量在容器的显著位置处用醒目字体标出自己的商标信息，并显著区别于原有商标标识，使消费者可以通过不同的瓶贴区分不同的商标和生产商。
在本期“知产视野”刊登的恒顺公司诉乐多多超市侵害商标权纠纷一案中，恒顺公司主张，乐多多超市销售了突出使用“恒顺”标识的假冒白醋，构成商标侵权，乐多多超市则辩称，被控侵权商品使用的瓶体系回收自恒顺公司生产销售的商品。审理法院最终认定，即使被控侵权商品瓶体确系回收利用恒顺公司生产销售商品的旧瓶，但由于乐多多超市销售的被控侵权商品系在旧瓶内重新装入非恒顺公司生产的醋，故商品的内容已经完全变化。在被控侵权商品瓶体上的“恒顺”浮雕文字未被遮蔽或去除的情况下，虽然瓶体大部分面积同时使用了包含生产商“焦山及图”商标、生产厂家等信息的瓶贴，但由于涉案“恒顺”注册商标具有较高的知名度，且被控侵权商品上使用的“焦山及图”商标字体较小，考虑到“恒顺”主商标下有若干子品牌，不同子品牌的商品等级有所差异，而被控侵权商品瓶体上同时使用“恒顺”以及包含“焦山及图”、生产厂家等信息的瓶贴，不足以区分被控侵权商品，容易使相关公众认为被控侵权商品与恒顺公司存在特定联系，进而导致消费者混淆，故认定乐多多超市销售被控侵权产品的行为构成对恒顺公司涉案注册商标权的侵害。
对于本案所确定的裁判尺度，理论与实务中仍可能有不同观点，刊登本案以供进一步研究探讨。
【裁判要旨】
经营者对市场中流通的符合安全标准的旧瓶进行回收再利用时，如果对回收的容器、包装上原有的商标标识没有采取遮蔽、消除等合理措施，或者没有醒目标注自己的商标标识足以消除消费者发生混淆的可能性的，可以认定回收再利用行为构成商标侵权。
【案件信息】
一审：泰州中院（2016）苏12民初3号民事判决书。
【案情摘要】
江苏恒顺醋业股份有限公司（以下简称恒顺公司）系“中华老字号”企业，公司产品畅销国内外，是国家地理标志产品、中国名牌产品。2015年12月28日，恒顺公司经核准注册，取得第3905733号“恒順及图”注册商标专用权。该商标为扇状弧形卷轴外框，“恒順”二字位于框体的中央，字体最大，“恒顺”的下方标注“HENGSHUN”的拼音字符。该注册商标核定使用商品为第30类：醋；酱油；调味品等。2011年1月29日，国家工商行政管理总局商标局认定涉案“恒顺”注册商标为驰名商标。
2015年9月17日，恒顺公司在泰州市祥泰公证处公证员的监督下到泰州市海陵区乐多多超市（以下简称乐多多超市）的经营场所，以28元的价格购买了突出使用“恒顺”标识的假冒白醋8瓶，并现场取得电脑小票一张。根据公证书所附照片，并结合公证保全的被控侵权产品的实物以及乐多多超市提供的被控侵权产品的外包装实物、照片等，可确认被控侵权产品为白醋，其灌装物为玻璃瓶，瓶体上贴有彩色瓶贴覆盖了从中间向下的大半个瓶身。其中“镇江白醋”为白色，呈竖型排列，字体最大，背景底色为淡蓝色。标贴背景底色为浅黄色的部分注有红底白字的“焦山”字样（字体较小）、“焦山”文字图形组合商标标识。在瓶贴的底部标注有“制造商：镇江焦山味业公司”“地址：镇江丹徒上党镇镇荣路古洞村”“电话：0511-84316556”等字样。上述相同内容亦出现在外包装纸箱箱体上。玻璃瓶体正、背面的瓶颈部位各有一处凸起的“恒顺”文字，瓶底有凸起的“恒顺”文字加麒麟图标（右下角有圈R标识），上述凸起的文字、图标均为直接烤印在玻璃瓶上而无法从瓶体剥离，其中“恒顺”文字与第3905733号商标中的“恒順”为基本相同文字及字体。
镇江焦山味业有限公司系有限公司（自然人控股），成立于2011年8月23日，经营范围为食醋的酿造、配制；酱油的酿造、配制。1995年12月21日，经核准，镇江焦山味业有限公司成为第800814号“焦山及图”的注册商标权利人，该商标的核定使用范围为酱油；醋；各种调味酱。
恒顺公司主张乐多多超市以营利为目的大肆销售假冒注册商标的商品，给其造成了巨大的经济损失和商誉损失，侵犯其注册商标专用权。据此，诉至法院，请求判令乐多多超市停止侵权、赔偿经济损失等。
【法院认为】
泰州中院一审认为：恒顺公司是核定使用在第30类醋、调味品等商品上的第3905733号注册商标的权利人，该注册商标在有效期内，故恒顺公司对该商标享有的专用权应受法律保护。
一、乐多多超市销售的被控侵权产品侵害了恒顺公司涉案注册商标专用权
首先，商标的基本功能是区分商品或服务的来源。商品经营者对于某个特定标识的使用是否足以令消费者区分商品或服务的来源是判断该使用行为是否属于商标使用的关键。涉案商品的瓶体上熔铸有“恒顺”字样，此系生产商在商品容器上使用与其品牌、注册商标具有特定关联之文字的行为，通常表明该容器专用于特定品牌的商品。恒顺公司核定使用在第30类醋等商品上的第3905733号注册商标系文字与图形组合商标，其显著部分为“恒順”中文字样，呼叫音也为“恒顺”，故“恒順”字样系上述商标的主要部分。涉案商品也为醋，其瓶体上所标注的“恒顺”字样与涉案第3905733号注册商标的主要部分基本相同，区别仅在于“顺”字的繁简字体不同。在涉案商品瓶体上无其他文字标识、“恒顺”字样呈浮雕状凸起的情况下，该“恒顺”字样显然具有显著性和识别性，能够对消费者起到识别商品来源的功能。因此，涉案商品瓶体上“恒顺”字样的使用属于商标法意义上的商标使用行为。
其次，被控侵权商品瓶体上使用的“恒顺”浮雕文字容易导致消费者混淆。被控侵权商品瓶体的大部分面积虽然同时使用了包含“焦山及图”商标、生产厂家等信息的瓶贴，但由于涉案注册商标具有较高的知名度，且被控侵权商品上使用的“焦山及图”商标字体较小，考虑到经营者可能生产不同品牌、不同等级商品的实际情况，被控侵权商品瓶体上同时使用“恒顺”以及包含“焦山及图”、生产厂家等信息的瓶贴，不足以区分被控侵权商品，容易使相关公众认为被控侵权商品与恒顺公司存在特定联系，进而导致消费者混淆。至于涉案商品上的“恒顺”字样呈透明状、与瓶身熔为一体，瓶贴上使用了“焦山及图”标识并标注了生产厂家等情形，仅与涉案商品上“恒顺”字样识别功能的强弱以及由此导致消费者混淆程度的高低具有一定关联，并无证据证明上述情形能够阻却消费者观察、留意到上述“恒顺”字样，从而导致其来源识别功能的丧失。因此，涉案商品在同一种商品上使用与涉案注册商标相近似的标识，容易导致混淆，系侵害注册商标专用权的商品。
再次，对市场中流通的符合安全标准的旧瓶进行回收再利用，符合物尽其用、资源节约的环保政策，应予鼓励和提倡。但在重复利用过程中应当注意避免侵害他人的注册商标等知识产权。我国法律法规并无强制回收使用旧瓶的规定，生产商没有回收利用自己或他人旧瓶的法定义务，而旧瓶的转移占有仅表明其物权可能发生转移，而与旧瓶上存在的商标权无关，不能认为旧瓶转移的事实赋予了其占有人使用旧瓶上他人商标的权利，更不能认为恒顺公司的旧瓶被他人回收后进行商业性利用的基础之一系恒顺公司的商标权用尽。一般情况下，商标权人无权禁止其自行或许可他人生产销售的商品投向市场后的继续流通，但如果该商品在质量、包装、成分、内容等方面发生变化，使得继续流通的商品与商标权人原初投向市场的商品相比不再是同一商品，商标权人有权禁止已经发生变化商品的继续流通。后续生产商若使用标注他人商标的旧瓶灌装其所生产的相同商品，且对旧瓶上的商标不作任何形式的覆盖、阻却，则该商标的商品来源识别功能必然继续发挥，商标的品牌声誉在客观上被后续生产商所利用。如果经营者对回收的容器、包装上原有的商标标识没有采取遮蔽、消除等合理措施，或者没有附加其他区别性标识足以消除消费者发生混淆的可能性，回收再利用行为便可能侵害他人的注册商标权。
本案中，即使被控侵权商品瓶体确系回收利用恒顺公司生产销售商品的旧瓶，由于乐多多超市销售的被控侵权商品系在旧瓶内重新装入非恒顺公司生产的醋，商品的内容已经完全变化。在被控侵权商品瓶体上的“恒顺”浮雕文字未被遮蔽或去除的情况下，即使被控侵权商品使用了其他瓶贴，但并不足以防止消费者混淆误认，仍构成对恒顺公司涉案注册商标权的侵害。
综上，乐多多超市销售的被控侵权商品瓶体上使用的浮雕 “恒顺”文字构成对恒顺公司涉案商标权的侵害。
二、乐多多超市应承担的民事侵权法律责任
本案中，被控侵权商品瓶体上同时使用了“恒顺”和印有“焦山及图”标识的瓶贴，销售商应当进行必要的审查和核实，确认被控侵权商品的生产者是否与恒顺公司存在关联、是否取得恒顺公司授权。故虽然被控侵权商品上已经标明生产厂家、生产地址等信息，但乐多多超市并没有提交证据证明其已经尽到了相应的审核义务，主观上存在过错。故乐多多超市不能免除对其销售被控侵权商品的行为承担赔偿损失及合理开支的民事责任。
关于赔偿数额的确定，鉴于无证据证明恒顺公司因侵权受到的实际损失、乐多多超市因侵权所获利益的具体金额，恒顺公司也未举证证明涉案商标的许可使用费，故本案依法可以适用法定赔偿。法院综合考虑涉案商标的品牌声誉、乐多多超市的性质与经营规模、过错程度、侵权持续时间、销售对象与销售的地域范围以及本地经济发展水平、醋类商品与当地日常生活的关联性程度等因素，酌情确定乐多多超市应承担的赔偿数额。
综上，一审法院判决：乐多多超市停止销售侵权产品，赔偿恒顺公司经济损失人民币3500元以及为制止侵权行为产生的合理费用人民币1528元。
一审宣判后，双方均未上诉，该判决已经发生法律效力。
一审合议庭：蔡勇 吴翔 李小平