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裁判要旨：侵犯外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求；被告简码公司的法定代表人和被告霏乐经营部的实际经营者均为一人，故该经营场所的销售行为存在混同，在两者的销售行为混同的情况下，应当认定两被告共同实施了销售行为。
上海市高级人民法院
民事判决书
（2016）沪民终423号
上诉人(原审被告)：上海简码家居有限公司，法定代表人孙银喜，该公司总经理。
被上诉人(原审原告)：东莞铭晋家具有限公司，法定代表人吕某某，该公司董事长。
原审被告：武汉超凡家具制造有限公司，法定代表人叶怀斌，该公司董事长。
原审被告：上海市普陀区霏乐家具经营部，经营者孙银喜。
上诉人上海简码家居有限公司(以下简称简码公司)因与被上诉人东莞铭晋家具有限公司(以下简称铭晋公司)及原审被告武汉超凡家具制造有限公司(以下简称超凡公司)、原审被告上海市普陀区霏乐家具经营部(以下简称霏乐经营部)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2015)沪知民初字第187号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人简码公司、原审被告霏乐经营部的委托诉讼代理人李子，被上诉人铭晋公司的委托诉讼代理人陈武平，原审被告超凡公司委托诉讼代理人丁仕齐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人简码公司上诉请求：
撤销(2015)沪知民初字第187号判决，依法改判上诉人不承担侵权责任，本案一、二审诉讼费全部由被上诉人铭晋公司承担。
事实和理由：
1.一审法院不经鉴定即认定《商品订单》上印章为上诉人加盖，继而判令上诉人承担连带责任明显系事实认定不清；2．一审法院错误适用《中华人民共和国侵权责任法》关于二人以上共同侵权的相关法律规定，上诉人与第三方霏乐经营部没有合作经营、不存在共同销售。3.超凡公司已于2016年6月提出无效请求，鉴于本案需要无效宣告确认，申请中止诉讼。
被上诉人铭晋公司辩称：
1.一审事实认定清楚，上诉人与霏乐经营部存在共同侵权行为，孙银喜是上诉人的法定代表人和霏乐经营部的经营者，其行为既可以代表上诉人也可以代表霏乐经营部。被控侵权产品购自孙银喜租赁的经营场所，而孙银喜在租赁合同中未明确场地是用于上诉人还是霏乐经营部的经营活动。被控侵权产品订单上加盖上诉人公章，且原审被告霏乐经营部收到货款，两者存在经营混同，一审认定上诉人和霏乐经营部共同侵权并无不当。2.被上诉人在本案中并未收到任何上诉人提供的无效专利申请证据，本案不存在中止审理理由，上诉人要求中止诉讼的请求没有事实和法律依据。一审法院依法判令上诉人停止侵权并赔偿损失合法有据，二审法院应予维持。
原审被告超凡公司述称：
超凡公司生产的产品与被上诉人外观专利明显不同，不构成侵权；且被上诉人的外观设计是基于现有设计，超凡公司已经提出无效申请；超凡公司也没有授权上诉人销售任何产品，一审法院认为上诉人应承担责任没有依据。
原审被告霏乐经营部述称：
涉案侵权产品和被上诉人的外观设计明显不同，霏乐经营部虽然和简码公司法定代表人相同，但是都是独立主体，没有混同，请求法院区分责任，而且如果被上诉人外观设计将来被认定为无效，也就没有被认定为侵权的依据。
原告铭晋公司向一审法院起诉请求：
2012年9月21日，案外人吕某某向国家知识产权局申请了名称为“沙发(五)”的外观设计专利，2013年3月6日，该外观设计专利获得授权，目前仍然合法有效。2015年1月1日，该案外人与某某签订《专利实施许可合同书》，将涉案外观设计专利排他许可给原告使用，期限至该专利到期日止，并同时授予原告独立提起维权诉讼并获得赔偿之权利。
现原告发现三被告生产、销售的双人沙发家具产品(以下简称被控侵权产品)与涉案外观设计专利完全相同，侵害了原告就涉案专利享有的排他许可使用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
遂诉至法院请求判令：1.三被告立即停止侵害ZLXXXXXXXXXXXX.1号外观设计专利，其中被告超凡公司停止生产、销售、许诺销售行为，被告简码公司和被告霏乐经营部停止销售和许诺销售的行为；2.三被告在全国性报刊或行业杂志上公开赔礼道歉、消除影响；3.被告超凡公司销毁侵犯涉案外观设计专利权的机器设备；4.被告超凡公司赔偿原告经济损失人民币100万元(以下币种均相同)，其中包含合理费用3万元，被告简码公司和被告霏乐经营部对上述赔偿责任在15万元范围内承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：
涉案外观设计专利名称为“沙发(五)”，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.1，专利权人是吕某某，专利申请日为2012年9月21日，授权公告日为2013年3月6日，该专利目前处于有效状态，原告提交的外观设计专利评价报告的初步结论为全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。
涉案外观设计产品的用途：用于装饰和休息，设计要点：产品的整体形状设计，最能表明设计要点的图片或者照片：立体图。涉案专利产品为两人沙发，主要由沙发架和座垫等组成，其中，沙发架包括靠背、扶手、支撑腿和座位。靠背外形近似矩形板状，其上部有一圈木边框，边框顶部中间凸起，两边呈对称波浪形，边框前后两侧底边缘均有一圈铆钉，其正面有凸起包层，背面为平面，且正面和背面均有纵向分割线；从正面看，扶手整体形状为“9”字形，其中部内凹处有一圈铆钉，扶手两侧均有两条纵向分割线，且扶手内侧的包层延伸至座位上边缘；支撑腿位于沙发四角，外形为上大下小的葫芦形；座位为长方体形，底部有一圈木框架，架体各角两边各有一个方形块，块内有一个锥体。座垫有两个，其顶面为方形，侧面为长方形。
2015年1月1日，涉案外观设计专利权人吕某某与某某签订《专利实施许可(排他许可)合同书》，约定：(1)被许可方(原告)有权自行生产、销售、使用、许诺销售上述专利(包含本案专利)的产品；(2)被许可方可以自己名义维护上述专利权，即可以以自己名义调查取证、控告侵权方、索赔、执行、委托他人维权等，所获得的赔偿款项均归被许可方。许可使用费零元，许可期限自专利授权日至专利到期日止。另该合同还载明了当事人约定的其他事项。
2015年1月15日，涉案外观设计专利权人吕某某委托代理人向上海市普陀区公证处申请办理证据保全公证。该委托代理人在公证人员的监督下来到“红星·美凯龙真北商场”(地址：真北路XXX号)北馆三楼C8099商铺(超凡印象北美)，在该商铺内选购了两人沙发一套、三人沙发一套、碗碟柜一件、餐台一件、床架床一张、皮床一张，收取了商品定单一张。
2015年2月21日，在该处公证人员监督下，前述委托代理人在上海市莘朱路八八八号接收了送货人员送来的6件家具(其中皮床、床架床、餐台、碗碟柜、三人沙发分装在纸箱内，双人沙发由白色塑料膜包裹)，送货人员在现场依次将皮床、床架床、餐台、碗碟柜拼装完成，并拆封了双人沙发、三人沙发。该委托代理人查验了上述家具，并指定人员将拼装完成的皮床、床架床、餐台、碗碟柜拆卸后重新包装于原包装内，将三人沙发重新包装于原包装内，将双人沙发用自备的纸箱重新包装。该处公证人员在上述两处现场均拍摄了照片并将上述家具加封后交吕某某的委托代理人收执。针对上述购物、接收、查验过程，上海市普陀区公证处制作了(2015)沪普证字第245号、第703号两份公证书予以证明，公证人员所拍摄照片亦附在公证书内。
根据上述公证书记载，上述《商品定单》上盖有“上海简码家居有限公司”的公章。在审理过程中，上述公证实物中的双人沙发作为本案物证经当事人双方当庭查看，被告超凡公司确认该被控侵权产品是其生产的。
原告提交的购物刷卡存根上商户名称为“霏乐斯曼克家具系列”，金额为46,000元，交易时间为2015年1月15日，信用卡对账单上载明的记账日期为2015年1月15日，金额为46,000元，收款人名称是“上海市普陀区霏乐家具经营部”，被告霏乐经营部确认收到过上述款项。
2015年10月20日，原告向一审法院申请调查令，向红星美凯龙真北商场收集红星美凯龙商场(真北)北馆三楼C8099商铺超凡印象北美点的经营者信息及其租赁合同、营业执照情况等证据。原告持该调查令获得了以下证据材料：1.《合同评审表/新商户入场通知单》和《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》(合同编号XXXXXXXXXXXXX)，证明该租赁合同的承租方为孙银喜，展位位于北馆三楼C8099展位，经营的品牌及系列为“超凡-印象北美”，租赁起止时间2014年12月12日至2015年8月31日；2.《合同评审表/新商户入场通知单》和《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》(合同编号XXXXXXXXXXXXX)，证明该租赁合同的承租方为孙银喜，展位位于北馆三楼C8059、C8060展位，经营的品牌及系列为“超凡-印象北美”，租赁起止时间2015年4月1日至2016年3月31日。
被告霏乐经营部的经营者孙银喜出具《情况说明》，确认自己同时是被告简码公司的法定代表人，上述三个展位(C8099、C8059、C8060)均是自己承租的，并称“……编号为XXXXXXX的《商品订单》中加盖的上海简码家居有限公司签章不是简码公司加盖，简码公司也从未授权任何人在《商品订单》上加盖此章”。
原告提交了两份从上述两个不同展位获得的产品宣传册，C8099展位的宣传册上印有“印象北美”、“公司简介武汉超凡家具制造有限公司是一家集实木家具设计、生产和营销为一体的综合型企业，……”、“超凡家具武汉超凡家具制造有限公司地址：武汉市蔡甸区常福工业园第15块地www.whcfjj.com.cn”等内容以及被控侵权产品的图片；C8060展位的宣传册上印有“印象北美”、“深圳印象北美家具有限公司总部地址武汉市蔡甸区常福工业园公司网址www.whcfjj.com.cn”等字样。宣传册中有展示被控侵权产品的图片。
原告提交的被告超凡公司网站(www.whcfjj.com.cn)网页打印件上载有被告公司文字简介，其中有“产品销售网络除在……外，还在北京、天津、上海……等地设有特许专卖店70余家”等内容。
原告为证明其为本案支出的合理费用，提交了《专利维权专项合作协议》(约定本案办案服务费20,000元)、律师费发票(金额为10,000元)和公证费发票(六案总计21,760)、购买被控侵权产品付款凭证(六案总计46,000元)等证据。在本案中，原告主张差旅费3,500元，但未提交相关凭证。
一审法院认为：
本案的争议焦点在于：
一、被控侵权产品的外观设计是否落入涉案外观设计专利的保护范围。在本案中，与现有设计相比，涉案外观设计专利的设计空间较大，现有设计之间在组成部分的形状、连接方式以及其上的图案等局部设计方面存在较大差异，因此涉案外观设计专利的设计要点主要在于：1.沙发靠背。沙发靠背顶部有一圈装饰边框且顶面为波浪形，其侧面超出扶手部分形状为矩形，正面有凸起包层，背面有纵向分割线，装饰边框的正反两面均有铆钉，且背面的铆钉装饰超出边框延伸至扶手及整个靠背边缘；2.沙发扶手。扶手整体形状为“9”字形，扶手中部内凹处和底座中部均有一圈铆钉；3.沙发底座。底座底部有一圈木质框架且各角两侧均有带锥体的方块设计。该外观设计整体呈厚重圆润的风格。
原告认为，被控侵权产品的外观设计与涉案外观设计专利完全相同。被告超凡公司认为两者存在以下区别点：1.沙发靠背拱形的弧度不同。被控侵权产品的弧度大，涉案外观设计专利的弧度较平；2.色彩不同。被控侵权产品的真皮颜色偏黑带白色大斑点，涉案外观设计专利的真皮颜色偏红；3.沙发靠背上的分割线。被控侵权产品靠背上没有车缝线工艺产生的分割线，涉案外观设计专利的沙发靠背正反面均有纵向分割线。一审法院认为，被控侵权产品与涉案外观设计专利产品属于相同种类产品，经比对，被控侵权产品沙发靠背的整体形状呈波浪形，沙发靠背、扶手和底座边框上均有铆钉装饰，底座边框各角上也有带锥体的方块设计，具有涉案外观设计专利的全部设计要点，整体风格与涉案外观设计专利也相近。虽然在沙发靠背的波浪形弧度、软包真皮颜色花纹以及车缝线上存在差异，但从一般消费者的认知角度，这些差异不会对整体视觉效果产生重大影响，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，因此，被控侵权产品落入涉案外观设计专利的保护范围。
二、被告超凡公司的现有设计抗辩是否成立。一审法院认为，被告超凡公司提交的ZLXXXXXXXXXXXX号外观设计专利，其授权公告时间早于涉案外观设计专利的申请日，因此该外观设计专利可以作为现有设计。经比对，被控侵权产品与该现有设计存在以下区别：1.铆钉装饰。被控侵权产品的靠背、扶手、底座边框上均有铆钉装饰，现有设计的沙发上没有任何铆钉装饰；2.沙发扶手设计。被控侵权产品的沙发扶手整体形状为“9”字形，现有设计的沙发扶手整体形状为“S”形；3.沙发底座边框的设计。被控侵权产品的沙发底座边框为两侧有锥体方块设计平直木条，现有设计的沙发底座边框下方有波浪形装饰板；4.沙发撑脚的设计。被控侵权产品的沙发撑脚为上大下小的葫芦形，现有设计的沙发撑脚为矩形。因此，被控侵权产品与现有设计相比两者存在明显区别，在整体视觉效果上存在较大差异，认定被告超凡公司的现有设计抗辩不能成立。
三、被告简码公司和被告霏乐经营部是否实施了销售被控侵权产品的行为。原告认为，根据从公证购买过程中获得的商品定单、刷卡凭证以及商铺租赁合同等证据，被告简码公司和被告霏乐经营部共同实施了销售被控侵权产品的行为。被告简码公司认为，商品定单上的公章是工作人员私自加盖的假公章，被告霏乐经营部认为，其销售商品使用的是《定/销货单》而非原告获取的《商品定单》，因此两被告均否认被控侵权产品是自己销售的。
一审法院认为，鉴于被告简码公司的法定代表人和被告霏乐经营部的实际经营者均为孙银喜，被控侵权产品的销售场所是孙银喜向红星美凯龙真北商场租赁的，孙银喜在签订相关合同时并未明确其是代表简码公司还是霏乐经营部，《商品定单》上有被告简码公司的盖章、被告霏乐经营部收取了货款，在两者的销售行为混同的情况下，应当认定两被告共同实施了销售行为。被告简码公司和被告霏乐经营部认为《商品定单》上的公章是工作人员私自加盖的假公章，但由于该《商品定单》来自于孙银喜租赁的商铺，被告简码公司和被告霏乐经营部对其此项辩称也未提交证据加以证明，故一审法院对此项辩称不予采纳。
四、本案的民事责任承担问题。根据本案查明的事实，一审法院认为，被告超凡公司未经许可生产、许诺销售、销售了被控侵权产品、被告简码公司和被告霏乐经营部未经许可许诺销售、销售被控侵权产品，侵害了原告就涉案外观设计权享有的专利排他许可使用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告简码公司和被告霏乐经营部作为销售商未提交合法来源的证据，不适用免除赔偿责任的法律规定。关于被告超凡公司辩称其已经停止生产行为，并提交了案外人武汉家具行业协会出具的《情况说明》佐证，一审法院认为，仅凭该《情况说明》不足以证明被告超凡公司的上述辩称，原告对此亦不认可，故对原告的该项辩称不予采信。
关于赔礼道歉、消除影响的诉请，一审法院认为，原告就涉案外观设计专利权并不享有精神方面的权益，原告也没有证据证明三被告的专利侵权行为对其商业信誉造成了不良影响，因此，原告的该项诉请缺乏事实与法律依据，故本院对原告的该项诉请不予支持。关于销毁生产侵权产品机器设备的诉请。一审法院认为，鉴于原告无法向法院明确机器设备的具体名称及型号、存放地点、该机器设备与侵权用途的对应关系等事实，因此对该项不明确的诉请无法支持。
关于本案赔偿数额的确定问题，鉴于本案中没有可以证明权利人的损失或者侵权人获益的确切证据，也没有专利许可使用费作为参考，一审法院考虑原告外观设计专利的权利价值、三被告侵权行为方式、侵权产品售价、侵权产品生产与销售规模、侵权持续时间、侵权损害后果、侵权主观恶意程度等因素，酌情确定赔偿数额。另外，根据原告提交的公证费、律师费发票等证据，并考虑到位于异地的原告为本案诉讼势必会支出差旅费的事实，依据公平、合理原则酌情确定合理费用的数额。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第二款，《中华人民共和国专利法》第二条第四款、第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定判决：
一、被告武汉超凡家具制造有限公司、被告上海简码家居有限公司、被告上海市普陀区霏乐家具经营部立即停止对原告东莞铭晋家具有限公司享有排他许可使用权的名称为“沙发(五)”的外观设计专利(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.1)的侵害；
二、被告武汉超凡家具制造有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告东莞铭晋家具有限公司经济损失及合理费用共计人民币100,000元，被告上海简码家居有限公司、被告上海市普陀区霏乐家具经营部对其中的人民币30,000元承担连带赔偿责任；三、驳回原告东莞铭晋家具有限公司的其余诉讼请求。
本院二审期间，上诉人简码公司当庭提交了国家知识产权局专利复审委员会针对ZLXXXXXXXXXXXX.1号外观设计专利的无效宣告请求受理通知书，证明被上诉人专利处于不稳定状态，涉案专利和现有设计没有明显不同。
对此，被上诉人铭晋公司认可其真实性，但认为其与本案不具有关联性，因为该无效申请中作为现有设计的技术在一审中已经被超凡公司提出，一审法院已经作出详细评判，现有设计与涉案专利明显不同，现有设计抗辩不成立。
本院认为：
上诉人简码公司提交的无效宣告请求受理通知书，其只能证明超凡公司就本案涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出了无效宣告请求，而涉案专利仍然处于有效的稳定状态，不能作为证明上诉人简码公司不构成侵权的依据。
被上诉人铭晋公司、原审被告超凡公司、原审被告霏乐经营部未向本院提交新证据。
经本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，本案的争议焦点是：一是一审法院未经鉴定《商品订单》上的印章是否为上诉人简码公司加盖即认定上诉人与霏乐经营部共同侵权、并判令上诉人简码公司承担侵权的连带责任是否正确；二是本院是否应该中止审理本案。
关于争议焦点一，即上诉人是否与霏乐经营部共同侵权并承担连带责任的问题。二审庭审中，原审被告霏乐经营部承认卖场是其租赁、涉案侵权产品由其卖出，提交给被上诉人的银行账号也是由霏乐经营部提供，霏乐经营部也收到了该笔货款，但商品订单不是霏乐经营部出具；上诉人简码公司认可简码公司的法定代表人与霏乐经营部都是孙银喜一人，但否认简码公司租赁了红星美凯龙真北商场家具销售场所，《商品订单》的印章不是上诉人简码公司所盖。
本院认为，鉴于被控侵权产品的销售场所是孙银喜向红星美凯龙真北商场租赁、孙银喜在签订相关合同时并未明确其是代表简码公司还是霏乐经营部，公证证明《商品定单》系由孙银喜租赁场所的工作人员在销售涉案侵权产品后出具、《商品定单》上盖有简码公司印章、霏乐经营部向被上诉人出具账号并收取了货款，而被告简码公司的法定代表人和被告霏乐经营部的实际经营者均为孙银喜一人，故该经营场所的销售行为存在混同，原审法院认定简码公司和霏乐经营部共同实施了销售行为并无不当。
上诉人简码公司和原审被告霏乐经营部均无合法来源证据，未经许可许诺销售、销售被控侵权产品，侵害了被上诉人的涉案外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因此，原审法院判决简码家具、霏乐经营部停止侵权、承担相应的连带赔偿责任并无不当，上诉人简码公司关于一、二审诉讼费用应由被上诉人承担的请求不予支持。
关于争议焦点二，即本案是否应当中止审理的问题。本院查明，原审被告超凡公司于2016年6月20日向国家知识产权局专利复审委员会就本案涉案专利提出了无效宣告请求。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条、第十条的规定，侵犯外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求。人民法院受理的外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求该专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼。
本案一审答辩期届满后，原审被告向国家知识产权局专利复审委员会就本案涉案专利提出无效宣告请求，已经超出最高人民法院规定的可以中止诉讼的期间，且该无效请求在本院审理期间并不影响涉案专利的有效性，上诉人简码公司、原审被告超凡公司以无效宣告请求为依据并申请中止审理本案的意见，本院不予采纳。一审判决后，超凡公司、霏乐经营部并未就一审判决提出上诉，二审期间超凡公司提出其生产的产品与涉案专利明显不同不构成侵权、霏乐经营部提出的其与简码公司不存在经营混同的意见本院不予支持。
综上所述，上诉人简码公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 张本勇
审 判 员 朱佳平
代理审判员 徐卓斌
二〇一七年一月三日
书 记 员 陈健淋