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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：田 龙 北京天驰君泰律师事务所律师
2016年12月30日上午，备受社会各界关切的金阿欢与江苏电视台《非诚勿扰》商标案在广东省高级人民法院公开宣判，广东高院再审判决认为江苏电视台《非诚勿扰》节目不构成商标侵权，并撤销深圳市中级人民法院作出的二审判决。至此，始自2013年的“非诚勿扰”商标案以江苏电视台的再审胜诉而终结。
“非诚勿扰”商标案件本身所涉及的事实认定或法律适用等问题表面看似简单，实则较为复杂，这在一定程度上折射出服务商标侵权认定之特殊性，尤其是在类似服务的判定中更应综合考量多方面因素，以厘清服务的本质，进而得出恰当、公允的裁判，本文即着重以“非诚勿扰”案为视角浅析服务商标侵权认定的特殊性。
一、广东高院从综合考虑涉案电视节目整体和主要特征的角度，最终认定不存在相同或类似服务，《非诚勿扰》节目不侵权。
广东高院于再审程序中采纳了江苏电视台代理人马翔、刘艳峰商标团队关于综合、整体考量服务因素的代理意见，最终在再审判决中认为：
“对于被诉节目是否与第45类中的‘交友服务、婚姻介绍’服务相同或类似，不能仅看其题材或表现形式来简单判定，应当根据商标在商业流通中发挥识别作用的本质，结合相关服务的目的、内容、方式、对象等方面情况并综合相关公众的一般认识，进行综合考量。”
“二审法院未能从相关服务的整体、本质出发，结合相关公众的一般认识对是否构成类似服务进行科学合理判断，而仅凭题材、形式的相似性及个别宣传措辞，认定江苏电视台被诉行为与‘交友服务、婚姻介绍’服务相同，并作出构成商标侵权的不当判决，……”
“在判断此类电视节目是否与某一服务类别相同或类似时，不能简单、孤立地将某种表现形式或某一题材内容从整体节目中割裂开来，片面、机械地作出认定，而应当综合考察节目的整体和主要特征，把握其行为本质，作出全面、合理、正确的审查认定……”。
最终，广东高院认为《非诚勿扰》节目不侵权，撤销了深圳市中级人民法院的二审判决。
二、认定相同或类似服务之所以需综合考量，与服务的复杂性紧密相关。
就“非诚勿扰”商标案而言，之所以引发极大的社会关切，与二审法院将《非诚勿扰》电视节目与“婚姻介绍所、交友服务”认定为相同服务不无关系，二审法院在审理中未意识到服务所具有的复杂性，亦未深入分析《非诚勿扰》电视节目服务的复杂性，而仅仅机械适用法条，简单、片面地判定构成了相同服务，着实难以令人信服。回顾“非诚勿扰”商标案，关于两者服务是否相同或类似的问题在不同的审理阶段，均是案件当事双方的核心争议焦点，纵观案件前后历程，甚至不同审级的法院对于“两者服务类别是否相同或类似”的认定亦“不断反复”。如：深圳市南山区人民法院一审认为：《非诚勿扰》电视节目虽然与婚恋交友有关，但终究是电视节目，与“婚姻介绍所”等属于不同类服务；深圳市中级人民法院二审认为：《非诚勿扰》电视节目与“婚姻介绍所”等属于相同服务；广东省高级人民法院再审最终认为《非诚勿扰》电视节目与“婚姻介绍所”等不构成相同或类似服务。
由以上“非诚勿扰”案中不同审级法院对于服务是否相同或类似的不同认定，足以从一个侧面折射服务具有复杂性的特征，仅仅从表现形式上认知服务难以触及服务的本质。
1、服务具有复杂性
相较于商品商标侵权案件中的类似商品判断，服务商标侵权案件中的类似服务判断更具复杂性。究其原因，很大程度上是因为，商品是经工业化、标准化生产而来的，静态的物理物质，具有实物性及有形性的特征，商品之间是否类似通常可以依据较为明确的标准或参照进行判断，其物理属性间的界限较为清晰和分明，虽然类似商品的判断也并不绝对和当然地系对不同商品物理属性的判断，但是在大多数情况下，物理属性的判断对于类似商品的判定具有重要甚至绝对性的意义。
而“服务”为“由一系列具有非物质性特征的活动或行为所构成的能够满足消费者某种需求的一种互动过程”，“服务”的非物质性体、行为及活动性、过程性等构成体现了服务的特点，亦需要强调的是，活动或行为只有“人”的参与才能提供和实施，“人”这一最大的能动因素参与其中而直接提供构成服务的一系列行为及活动，这无疑亦既增加了服务的变量因素，又“建构”了服务在结构意义上的复杂性，很多情形下，服务间的界限往往难以像商品商标侵权中商品间的界限那样清晰和一目了然，因此，服务的特征使其通常具有“外观”上的复杂性。
2、类似服务的认定往往是服务商标侵权案件的焦点与难点
在服务商标侵权案件中，是否存在相同或类似服务是必须予以查明的问题，正是基于服务的特征具有复杂性，前已述及，在很多情形下，服务的定性也往往难以向前述商品定性那样可以从表面上获得直接或明确的参照，难以一目了然的看到服务的本质，当事双方也就往往会对是否存在类似服务在认知上产生巨大争议，例如：
在北京市海淀区人民法院审理的“嘀嘀打车”商标案中，原告广东睿驰公司认为“嘀嘀打车”软件系整合司机和乘客的供需商务信息，通过软件管理，利用互联网图像传送和电话等通讯方式，进行信息的传递和发送，侵害了其享有的第35类和第38类“嘀嘀”商标权；而“嘀嘀打车”软件运营方则认为其提供的是第39类的运输类服务，从表面和形式上，“嘀嘀打车”软件确实利用互联网进行了图像传送、信息传送和电话通讯，但其服务本质的为何？仅仅从形式上观察软件的运行方式显然难以触及。
再如：“非诚勿扰”案所涉及的争议形式与“嘀嘀打车”案相似，金阿欢拥有第45类“交友、婚姻介绍”服务上的“非诚勿扰”注册商标权，其认为江苏电视台《非诚勿扰》是以电视节目的形式提供了交友与婚介服务，与其注册商标权冲突，而江苏电视台认为《非诚勿扰》是电视文娱节目，与金阿欢注册商标核定服务不是相同或类似服务。客观的讲，至少在表面和形式上，《非诚勿扰》节目确实具有交友、婚恋等元素。
由前述“嘀嘀打车”、“非诚勿扰”商标案可见，是否为类似服务的判断往往不是简单轻松和显而易见的，其不像类似商品的判断那样容易被人们的感官所直接把握，而是往往缺乏明确和具体的直接参照，这也体现了相较于商品商标侵权案件中的类似商品判断，服务商标侵权案件中的类似服务判断更具复杂性。由此，类似服务的认定往往成为服务商标侵权案件中的焦点与难点也就不足为奇了。
3、服务的复杂性很大程度上影响着类似服务的判定需综合、全面、实质考虑。
前已述及，服务从形式及过程上由一系列的活动或行为所构成，其往往会展现出一套复杂的行为或活动的结构，基于此，对于类似服务的认定绝不能仅仅进行片面、孤立的要素式判断方法进行认定，而是应确立综合、全面、实质考虑的原则。以“非诚勿扰”案为例：
在“非诚勿扰”案中，江苏电视台《非诚勿扰》电视节目确实涉及了相亲、交友题材，从表面上看，江苏电视台《非诚勿扰》电视节目所呈现的婚恋元素侵入了金阿欢所注册的“非诚勿扰”商标权范围，构成商标侵权，深圳市中级人民法院二审判决也认定江苏电视台《非诚勿扰》电视节目构成商标侵权。
马翔、刘艳峰商标团队在代理“非诚勿扰”案再审程序后，深入及详细的分析了深圳中院的二审判决，经研究认为：二审法院在认定“服务是否相同”时，仅仅单纯从文字表述形式上述及了“服务目的、内容、方式、对象”等因素，而实质上并未考虑服务的目的、内容、方式、对象，更未考虑服务的整体内容以及江苏电视台节目的属性、所述领域、功能、表演性等诸多因素，例如：二审判决仅仅将焦点局限在节目简介、主持人开场白和结束语、网站简介、报名条件等一些出现“婚恋交友”字眼的元素中，而忽略了对《非诚勿扰》整台节目进行考察，进而未查明节目中的婚恋元素仅是题材，未认识到其节目宗旨是借助相亲、交友场景中的现代未婚男女的言行举止，经点评嘉宾和主持人引导后，而向观众传播正确的婚姻观、人生观，亦未认识到《非诚勿扰》节目通过电视广播特定渠道服务不特定广大电视观众与金阿欢婚介所服务以提供中介信息满足特定个人婚配需求服务之间的巨大差异等。
综上，对于服务的认知确立综合、全面、实质考虑的原则非常必要，只有此，才能准确界定服务的目的、内容、方式、对象等方面，才能真正厘清服务的本质，才能准确与恰当的判断服务类似与否。
三、结语
纵观商标法律发展进程，法律对于服务商标的保护迟于对商品商标的保护。以美国为例，1870年美国制定第一部商标法，但世界商标立法第一次以注册形式实现对服务商标的保护是1946年7月5日美国通过的《兰哈姆法》（Lanham Act）,该法整合了以往的司法实践，并有诸多突破，包括正式引入服务商标的注册。在我国，对于商品商标和服务商标的保护亦经历了先后两个阶段，如：我国1982年8月23日通过，1983年3月1日施行的《商标法》并未引入服务商标，1993年2月22日通过的《关于修改<中华人民共和国商标法>的决定》才增加了对服务商标的保护。
由此可见，与商品商标相比，服务商标是较晚出现的“新事物”，因此对于服务商标性质及保护的研究还处在不断的发展与探索之中，服务的复杂性即是对服务商标性质的再认识。