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作者 | 李扬 中山大学法学院教授、博士生导师，最高人民法院知识产权司法保护研究中心兼职研究员
来源 | 中国知识产权杂志
未注册商标的保护除了企业名称全称或者能够特定为某个具体个人的姓名之外，无论表现形式是什么，必须具备一个共同要件，即通过在商业活动中使用获得一定知名度并达到让相关公众所知悉的状态。这一点与商标法保护注册商标的思路完全不同。同时，具有一定知名度的未注册商标，保护只及于其知名度和信用所覆盖的商品和地域范围。超出这个范围，即使他人在相同或者类似商品或者服务范围内，使用相同或者近似是未注册商标，也不构成不正当竞争行为。这与注册商标保护范围及于《商标法》生效的地域范围完全不同。
总结笔者2016年8月8日在《中国知识产权》杂志公众微信号发表的《企业名称简称法律保护及其界限》一文的观点，可以归纳为以下几点。1.企业名称简称如果作为企业法人格的载体，企业可以主张名称权保护，前提是该简称在一般社会公众眼中驰名，和企业名称全称形成特定对应关系。企业名称简称作为企业法人格载体，如遭受非法使用，且企业法人格受到损害，企业可请求损害赔偿。2.企业名称简称作为未注册商标，虽可受反不正当竞争法第五条第三项或者第二条的保护，但需具备如下严格要件。一是企业名称简称通过使用获得足够知名度，能让相关公众通过企业名称简称特定相关企业。二是被告使用的商业标识与企业名称简称相同或者近似。三是被告使用的商业标识提供的产品或者服务与原告相同或者类似。四是原被告的竞争地理区域相同。五是被告使用相关商业标识的行为足以导致相关公众混淆原被告商品或者服务的来源。为了更加全面、清楚地阐明笔者关于企业名称简称的法律保护及其界限的观点，本文就企业名称简称中财产部分的保护补充如下。
一、从商标法和反不正当竞争法保护商标的体系化角度理解，商标法对注册商标的保护，相比反不正当竞争法对未注册商标的保护，保护条件更弱，保护力度却更强。
按照我国商标法的规定，不管商标是否使用，只要符合注册要件，就可以获得注册成为注册商标，并因此而在核准使用的商品或者服务范围内，享有全国地域范围内的排他权，注册商标权人相应地可以针对类似范围内的未经许可使用其商标的行为行使停止侵害请求权和损害赔偿请求权。未注册商标在我国商标法上，只能根据第十三条、第十五条、第三十二条的规定，同时行使异议权和无效宣告请求权阻止他人在非类似范围或者类似范围内的抢注行为，或者根据第五十九条第三款的规定，通过行使商标在先使用抗辩权对抗注册商标权人行使停止侵害请求权和损害赔偿请求权的行为。在商标法上，未注册商标人并不享有停止侵害请求权和损害赔偿请求权。
按照我国反不正当竞争法第五条第二项的规定，未注册商标要受到保护，必须符合下列要件。
* 1.原告的标识属于知名商品特有的名称、包装或者装潢。这意味着原告必须在商业活动中使用其商品特有名称、包装或者装潢，并达到让相关公众知悉的知名状态。
* 2.被告擅自使用与原告知名商品特有名称、包装或者装潢相同或者近似的名称、包装、装潢。
* 3.被告的使用行为造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。这意味着原被告提供的商品或者服务相同或者类似，原被告的相关公众相同，原被告竞争的地域范围也相同。
按照第五条第三项的规定，未注册商标要受到保护，必须符合下列要件。
* 1.原告的标识属于企业名称或者姓名。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“姓名”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“姓名”。这表明，企业名称中的字号或者自然人的笔名、艺名等，要受到反不正当竞争法保护，必须具有一定知名度、为相关公众所知悉。
* 2.被告擅自使用与原告企业名称或者姓名相同或者近似的企业名称或者姓名。
* 3.被告的使用行为引人误认为是他人的商品。这意味着原被告使用相同或者近似企业名称或者姓名提供的商品或者服务相同或者类似，原被告的相关公众相同，原被告竞争的地域范围也相同。
由上可见，未注册商标的保护除了企业名称全称或者能够特定为某个具体个人的姓名之外，无论表现形式是什么，必须具备一个共同要件，即通过在商业活动中使用获得一定知名度并达到让相关公众所知悉的状态。这一点与商标法保护注册商标的思路完全不同。同时，具有一定知名度的未注册商标，保护只及于其知名度和信用所覆盖的商品和地域范围。超出这个范围，即使他人在相同或者类似商品或者服务范围内，使用相同或者近似是未注册商标，也不构成不正当竞争行为。这与注册商标保护范围及于《商标法》生效的地域范围完全不同。
从上述不同点可以导出的一个结论是：同一个标识，不管是否已经成为注册商标中最具显著性的部分甚至识别力部分，但因为和注册商标中其他要素组合而整体上与被告使用的商业标识整体上既不同也不近似等原因无法受到商标法保护的话，更难以受到反不正当竞争法的保护。因为各种原因未受到商标法保护的同一个标识，却受到了反不正当竞争法的保护甚至更强力的保护，明显不符合商标法强保护商业标识反不正当竞争法弱保护商业标识的基本逻辑。
具体到中国国际金融股份有限公司诉深圳前海中金集团有限公司等七被告一案【（2015）深中法知民初字第151号】，笔者发现判决中存在一个逻辑上非常值得讨论的问题。即一审判决否定了深圳前海中金集团有限公司等被告使用包含“中金”二字的企业名称的行为并未侵害原告第6656557号注册商标，却认定深圳前海中金集团有限公司上述行为构成对中国国际金融股份有限公司企业名称简称“中金公司”中起识别力的部分“中金”的不正当竞争，不免给人违和之感。
二、企业名称简称的知名度要求
企业名称简称不同于企业名称全称，是删除了企业名称全称中起限定作用的地域、行业、企业性质等要素后的部分，比如“日本索尼株式会社”，可以简称为“索尼会社”。企业名称简称也不同于企业“字号”，“字号”是企业名称中最核心的区别此企业与彼企业的部分，比如“日本索尼株式会社”中的“索尼”，“美国苹果公司”中的“苹果”。
在竞争地域相同、商品相同或类似、标识相同或者近似的情况下，企业名称全称、企业名称简称、企业字号受反不正当竞争法保护对知名度的不同要求是：企业名称全称无需知名度，或只需最低限度知名度；企业名称简称需要一定知名度；字号需要很高知名度。理由是，相关公众可以通过企业名称全称直接特定相关企业，非常容易发生主体混淆、商品来源混淆；相关公众难以通过企业名称简称直接特定相关企业，不太容易发生主体混淆、商品来源混淆；相关公众非常难以通过字号直接特定相关企业，难以发生主体混淆、商品来源混淆。这其中的道理其实非常简单：越抽象的词汇，覆盖的范围越宽，相关公众特定相关企业的难度越大，对他人选择商业标识的限制作用也越大，根据权利义务对等原则，对其知名度要求当然也就越高。
具体到中国国际金融股份有限公司诉深圳前海中金集团有限公司等七被告一案，原告主张其企业名称简称为“中金公司”，由于七被告不管是在企业名称中还是宣传语中从未单独使用过原告主张的企业名称简称“中金公司”，一审判决不得不认定“中金”属于原告企业名称简称“中金公司”中起主要识别作用的部分，并与原告“中国国际金融股份有限公司”建立了稳定联系。此判决背后的逻辑是：相关公众一看到“中金”二字想起的就是“中金公司”，一看到“中金公司”想到的就是“中国国家金融股份有限公司”，或者一看到“中金”二字想到的就是“中金公司”和“中国国家金融股份有限公司”，而不是“中金黄金”、“中金在线”、“中金岭南”、“中金控股”等所有其他所有使用“中金”作为企业名称或者企业字号的公司。要使相关公众建立起这样稳定的联系，原告“中国国际金融股份有限公司”只有通过长久、持续、大规模在特定产品或者服务上使用“中金”二字指代其企业及其提供的商品或者服务，方可达到这样的结果。否则，除非相关公众是天才，要不然是无论如何也难以将“中金”直接等同于“中金公司”和“中国国家金融股份有限公司”的。
本案中原告提供的证据是否可以让相关公众将“中金”与“中金公司”、“中国国际金融股份有限公司”建立其这样稳定的认知呢？回答是否定的。一是原告从未提供过其单独使用“中金”二字及其与“中金公司”特别是“中国国际金融股份有限公司”建立其稳定联系的任何证据。二是笔者在第一篇文章《企业名称简称的法律保护及其界限》中已经阐述过，原告提供的证明其使用“中金公司”及其知名度的证据全部限于股票上市、承销和股票、证券等理论研究两个领域，未提供过任何证明其在七个被告营业地域——深圳市使用“中金”或者“中金公司”从事私人股权投资业务以及这种使用已经使相关公众获得稳定认知的证据。
三、构成不正当竞争行为的法律后果
反不正当竞争法与商标法等知识产权特别法不同，反不正当竞争法属于行为规制法，不关注原告是否拥有确定内容的知识产权和其他民事权益，最终解决的是被告竞争行为的正当性和损害赔偿问题。商标法等知识产权法属于权利授予法，原告拥有确定内容的知识产权，最终解决的是权利归属和损害赔偿问题。在反不正当竞争法领域，未确定成为知识产权客体的商业标识，除了原告已经通过使用积累了一定的知名度和市场信用，在该信用覆盖的地域范围和营业范围内，被告使用相同近似标识的行为足以导致相关公众混淆，其他人不得使用相同近似标识外，原则上任何人都可以使用，因而即使认定被告的行为构成不正当竞争行为，被告只要停止不正当竞争行为基本上即足以保护原告竞争上的利益，并不必然导致被告注销企业名称的法律后果。在商标法等特别知识产权法领域内，一旦认定被告侵权，除非存在平衡法上的特别考虑，被告在商标法效力所及范围内，在相同类似商品上都不得使用相同近似商标。
上述思路早已得到2008年3月1起实施的《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》的确认。按照该规定第四条，“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。”蒋志培先生对第四条“规范使用”的解释是，“……主要针对突出使用企业名称中的字号，侵犯他人注册商标专用权的行为，人民法院可以责令行为人在规定的范围内使用、不得突出使用等。”（http://www.hezhenda.com.cn/show.asp?id=149）由于蒋志培博士时任最高人民法院知识产权庭庭长，他的解释应该是符合规定愿意的。蒋志培庭长的解释表明，即使突出使出使用企业名称中的字号，侵害了他人的注册商标专业权，后果也可以是在“规定范围使用、不得突出使用等”，后果也不必然是不能使用自己已经经过核准登记的企业名称。
在最高人民法院审判委员会讨论通过?2014年6月26日发布的指导性案例“天津中国青年旅行社诉天津国青国际?旅行社擅自使用他人企业名称纠纷案中，被告擅自将原告已实际具有商号作用的企业名称简称“天津青旅”作为商业活动中互联网竞价排名关键词，使相关公众产生混淆误认的行为，虽属于不正当竞争行为，但终身法院仅仅判决“被告天津国青国际旅行社有限公司立即停止使用‘天津中国青年旅行社’、‘天津青旅’字样及作为天津国青国际旅行社有限公司网站的搜索链接关键词”，而不是判决被告停止使用其企业名称或者字号。
具体到中国国际金融股份有限公司诉深圳前海中金集团有限公司等七被告一案，即使退一万步说，被告一在其宣传册封面显著位置使用“前海中金集团”、被告五在其网站上使用“中金基金”、“中金优势”、“加入中金”，被告七在其宣传册封面显著位置使用“中金贵金属”构成不正当竞争行为，被告承担的责任也只能是在宣传册或者网站上停止使用这些宣传语，而不是在所有金融领域停止使用含有“中金”文字的企业字号。