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作者 | 北京市海淀区人民法院课题组
来源 | 知产力
编者按：
该份调研报告涉及的案件统计自2012年至2016年5月，其中所指的网络不正当竞争纠纷案件，取广义概念，系不正当竞争行为涉及网络（包括互联网、局域网以及三网融合环境下的相关网络）的纠纷案件。调研报告主持人系北京市海淀区人民法院副院长张弓，课题组成员有：北京市海淀区人民法院知识产权庭庭长李盛荣、副庭长曹丽萍、教培处副处长张璇、法官王栖鸾、法官李莉莎，执笔人为曹丽萍和张璇。
第三部分 审理难点
一、案件事实查明过程中存在的难点
（一）主体层面：原被告是否构成竞争关系
由于互联网企业之间的竞争已经从“板块式碰撞”向“网状融合型”迅速转化，从传统经济时代单一的价格、质量竞争转变为技术、业务生态的竞争，各大互联网公司在开放平台的战略下，各自的业务模式特别是在用户流量入口上的竞争日趋激烈，因此，在司法实践中，竞争关系的认定出现了由狭义的同业竞争关系向广义的竞争关系演进的过程。换言之，即便竞争者并非同一行业、竞争者的服务不具有同质性，如果二者在市场竞争中存在一定的交叉或关联，也可以从广义上认定其具有竞争关系。
但《反不正当竞争法》调整的范围毕竟限定了竞争关系，在界定广义的竞争关系时，要防止不当扩大不正当竞争行为认定的边界。互联网的发展需要自由与公平的机制保障，一旦对于不正当竞争行为的认定过于宽泛，必然会打击互联网行业创新的积极性，限制创造的活力，因此如何合理确定广义竞争关系的边界成为审判实践中的难点。尤其是在全网络竞争不断扩张、行业边界逐渐模糊的情形下，竞争边界缺乏行业标准的情况下，广义竞争关系的界定成为审判实践中的难点。
在审判实践中，一般适用如下认定标准：
1．关于不正当竞争案件中经营者的界定
《反不正当竞争法》禁止经营者的不正当竞争行为，保护合法经营者的利益。该法第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”实践中，只要行为主体从事经营活动，无论其是否具备相应的法律主体资格，都属于经营者的范畴。岳彤宇与周立波网络域名权属、侵权纠纷一案中，法院认定岳彤宇注册、使用涉案域名的行为属于擅自使用他人姓名，足以造成相关公众误认的不正当竞争行为，符合《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的情形[1]。该判决确认了个人周立波是竞争法律上的主体，属于《反不正当竞争法》调整的范围。当然，诸如商业秘密纠纷，法院一般也不会因为被诉主体为自然人就认为其非经营者而认定主体不适格。
2．关于不正当竞争案件中竞争关系的界定
在互联网市场中，竞争的本质是通过竞争策略影响消费者的决策进而争取更多的交易机会。许多互联网经营者看似经营领域完全不同，但其经营的商品或者提供的服务存在交叉或关联关系，就应该判定其具有广义上的竞争关系。竞争关系必须以竞争主体为夺取市场中的优势地位、获取经济利益为目的，而不正当竞争行为最终不当干扰，甚至破坏了的是其他经营网站的商业运作模式、削弱其竞争力，最终损害的是其他经营者的利益及良性的市场秩序。如果行为本身不是以获取经济利益为目的，也就不能判定其构成竞争关系。课题组认为，对于目前司法实务界普遍认定原被告构成竞争关系的现状，应该有所反思，适用广义竞争关系判断是否构成竞争关系的同时，既要防止僵硬适用标准，也要避免过于放松认定标准。
（二）行为层面：构成不正当竞争行为的相关事实
1.原告是否具有合法权益可诉诸法律保护
我国互联网的发展持续处于激烈的用户争夺战中。在“用户为王”的网络世界里，互联网企业依靠何种具有吸引力又有创造力的商业模式才能达到既能留住用户又能创造利润的目的，是每个互联网企业所面临的最主要问题。而在互联网企业以颠覆传统的方式利用新的商业模式开展经营活动的同时，如何使新型商业模式得以顺利运转则成为互联网企业不容回避的问题。
判断商业模式正常运营下所获利益是否属于反不正当竞争法所保护的范畴，关键在于判断商业模式本身是否具有正当性，在对正当性进行判断时，则需要结合具体行业公认标准和通行惯例进行认定。在正常情况下能够合理预期获得的商业机会，可以成为法律特别是反不正当竞争法所保护的法益；但基于商业机会的开放性和不确定性，只有当竞争对手不遵循诚实信用原则和公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人合理预期的商业利益时，才为反不正当竞争法所禁止。由于网络不正当竞争案件涉及的商业模式往往与新技术或新市场有关，故法官无论是判断存在瑕疵的商业模式是否是正当商业模式，还是在判断被告行为是否干扰或破坏原告商业模式等问题上，都面临着不小的困难。
审判实践中，一般按下述原则进行商业模式正当与否的判断：
一是经营者开发出更优的商业模式，或者在原有模式基础上开发出更优方案，但并未对其他经营者构成不当干扰，对于市场秩序和消费者权益的保护并未产生影响，经营者以此谋求商业利益的行为，法律对此并不予禁止。
例如，在爱奇艺诉UC浏览器的不正当竞争案件中，爱奇艺主张UC浏览器可通过小窗播放视频并覆盖原视频播放页面。法院认为由于移动端屏幕展示的局限性，网站在设计展示方式时一般较少使用PC端普遍采用的多屏展示模式，该展示模式当然也有利于延长用户在一个网站的访问时间，但不意味着移动端不能采用多屏模式向用户展示网站内容。本案中，小窗播放使用户在观看爱奇艺网站视频的同时，有可能切换至爱奇艺网站中其他网页或跳出爱奇艺网站浏览其他网站，增加了用户选择机会，充实了用户可获得网站内容的信息量，也激励爱奇艺公司为降低网站跳出率提高服务质量和水平。因此，法院认为被告通过UC浏览器提供小窗播放行为不构成对爱奇艺公司的不正当竞争。
二是经营者开发出的商业模式不当干扰了其他经营者商业模式，影响了其他经营者正当经营利益，损害合法收益的获得，因此，为法律所禁止。
例如，猎豹浏览器过滤优酷网视频广告一案，猎豹浏览器经营者基于吸引优酷网可观的用户访问量以及优酷网视频广告过多、过长、无法跳过等问题引发用户的消极体验，通过开发并宣传过滤优酷网视频广告的浏览器，破坏优酷网“广告+免费视频”的商业模式，引发其商业利益受损，其行为应当构成不正当竞争。
在市场经营活动中，相关行业协会或者自律组织为规范特定领域的竞争行为和维护竞争秩序，有时会结合其行业特点和竞争需求，在总结归纳其行业内竞争现象的基础上，以自律公约等形式制定行业内的从业规范，以约束行业内的企业行为或者为其提供行为指引。这些行业性规范常常反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准，往往成为人民法院发现和认定行业惯常行为标准和公认商业道德的重要渊源之一。[2]
综上，只要商业模式不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，经营者以此谋求商业利益的行为即应受到保护，他人不得以不正当干扰方式损害其正当权益。任何经营者以用户需要为借口,利用自己的角色优势，任意评判其他经营者经营模式的优劣，不当干扰乃至破坏其他经营者的正常经营模式的均构成不正当竞争。
2.被告是否有不正当竞争行为：涉案专业技术问题的查明难点
网络环境下的仿冒、虚假宣传、侵犯商业秘密、商业诋毁等各类具体的不正当竞争行为由于有类型化条款对其行为特点和构成要件进行规定，故一般来说，较为容易判断被告行为是否落入类型化条款的规制范围。对于只能适用一般条款（指《反不正当竞争法》第二条）进行判断的被告行为是否构成不正当竞争，需要结合个案进行分析，而在此过程中，存在的事实认定难点主要集中于涉案专业技术事实的查明上。
为了解决这个问题，知识产权审判中引入了专家辅助人、技术调查官以及外部技术咨询等辅助涉案技术事实查明的制度或手段，在弥补代理人专业知识缺乏、解释专业性问题、辅助法庭勘验等方面发挥了重要作用。技术调查官和专家咨询等辅助庭审查明的制度主要在专利类案件中适用，对于网络不正当竞争案件的涉案专业技术问题，目前主要依靠专家辅助人制度的“协助”。
但任何一个制度都不是完美的制度，专家辅助人制度也给案件技术事实的查明带来了一些“副作用”。一是专家辅助人“倾向性”立场定位[3]造成其不能全面、完全客观地阐述与涉案事实相关的问题，这既可能导致庭审功能的实现受到阻碍，也可能将法官引向另一个更大的知识盲区。二是庭审过程中法官、律师的“法律语言”和专家辅助人的“专业语言”无法有效对接，影响庭审效率。
对此，课题组认为，需要对网络不正当竞争案件涉案技术事实的查明制度进行改造和完善：
一是通过专家辅助人与技术调查官、专家陪审员、专家咨询制度相互结合，增强对抗性以消弭“倾向性”[4]；具体来说，第一，将专家辅助人与技术调查官制度结合，尤其在单方聘请专家辅助人的情况下，指派技术调查官可以对专家辅助人的意见进行鉴别；第二，将专家辅助人与专家陪审员结合，既解决普通陪审员由于“不懂技术”重新陷入“陪而不审”的困境，也丰富合议庭的专业或技术知识构成，避免被倾向性意见所误导；第三，将专家辅助人与专家咨询制度结合，这里的专家咨询，既包括法院聘请各个专业领域的专家建立的专家咨询库 ，也包括部分法院在个案审理过程中通过征求行业权威机构意见的方式进行专家咨询，通过二者相互印证，既鉴别专家辅助人意见，也适度消解了专家咨询意见因未经过庭审质证给法官的内心确信带来障碍。
二是以行业协会为平台，由各互联网企业选派自己的专业技术人员组合为专家库，为今后涉诉企业聘请本公司之外的人员担任专家辅助人提供资源，通过增强专家资质公信力和公正性以消弭“倾向性”。
三是增强法律责任约束以促进专家辅助人恪守行为。当专家辅助人接受当事人聘请时，即已和当事人建立了一种委托契约关系，故当其从事了不良行为时，即要对当事人承担潜在的侵权责任和民事违约责任。
3．原告是否有实际损害：网络信息真实性的查明存在困难
网络不正当竞争案件中，涉案网络信息一般可以分为网络数据（包括软件下载量、注册用户量等）和推广文章（“软文”）两类。这两类信息由于与查明经营者的市场规模、经营业绩密切相关，在对被告行为是否对原告经营造成了损失或被告非法获利的查明方面具有重要影响。目前网络信息查明的难点主要体现在如下两个方面：
（1）网络数据不能客观反映产品占有量
一是网络数据存在夸大、甚至虚假的可能性。由于夸大自己经营业绩、用户规模等行为，一方面可以用来证明自身权益受影响的范围，或自己产品或服务的知名度，另一方面若这些夸大之词用于宣传被告，则会成为主张被告侵权获利巨大的理由，因此，网络经营者虚构网络信息的情况并不少见。例如，在一起游戏侵权案中，原告证据显示被告游戏在各大平台累计下载量有数千万次，但被告表示其获利仅1万余元。二是即便软件下载量是真实的，客观上也存在着用户下载后不安装、安装后不使用或安装后卸载的情形，导致下载量并不能反映产品的实际市场占有量。此外，即便网络数据是真实存在的，由于留存成本高导致数据不完整、不全面的问题，也使得案件事实查明出现困难。例如，在一起在审的网络游戏侵犯著作权及不正当竞争案中，原告网络游戏版本自开发之日到诉讼期间已经过120余次更新。由于法律并未要求开发者留存旧有版本，旧有游戏版本的价值有限也使得游戏开发者缺乏留存的动力，导致被告抗辩称原告不能证明其主张的侵权元素在被告游戏上线之前就已存在，不排除被告游戏上线后才升级增加的内容。但假如游戏开发者留存了所有版本，海量的后台信息也会导致法庭勘验存在很大的难度。
（2）“软文”的甄别存在困难
互联网环境下，网络经营者推出产品或服务前的宣传造势，已经从过去传统的直接宣传手段，转变为借用户之嘴宣传用户体验的模式。而这些造势文章，既有真实的用户反馈，也有由企业的市场策划人员或广告公司的文案人员来负责撰写的“文字广告”，是营销手段的一种。如何辨别真伪体验，以客观判断商品或服务的知名程度等，也成为了案件事实查明的难点。比如，温瑞安诉玩蟹公司关于《大掌门》游戏侵犯著作权及不正当竞争一案中[5]，原告主张被告搭便车，将被告游戏借原告“四大名捕”小说之名在各大平台推广宣传，构成虚假宣传。但法院发现这些文章署名非被告，也未在被告网站和平台上发布，在被告否认的情况下，无法直接推断为被告的行为，最后未支持此项诉讼请求。此类情形在各种网络游戏案件以及社交软件案件中尤为突出。
上述网络信息真实性辨别存在的困难，既导致法院难以判断当事人产品或服务的市场占有率和影响力，也使得法院在认定构成不正当竞争行为后的判赔问题上，数额难以形成统一标准。对此，课题组认为，网络信息反映客观现实的程度必然会受制于互联网行为习惯，从而导致无法真实反映实际情况。既是如此，则应“另辟蹊径”，从其他角度切入以提高网络信息的真实程度或减弱网络信息查明在案件中的重要性。例如，通过举证责任的分配，促进主张侵权方提供除下载量等过度依赖于电子数据且无法真实反映现实的证据外，综合年报、销售记录、广告收入和规模等各类证据，将网络证据与书证等传统证据形式相结合，形成较为全面的证据。
（三）因果层面：不正当竞争行为与损害结果之间的因果关系的判断
网络不正当竞争纠纷中，只有被告所实施的不正当竞争行为危及原告提供的竞争产品或服务时，才有对被告行为进行制止的必要。因此，必须审视被告行为是否导致原告无法公平地从事竞争行为并获益，即二者之间是否存在因果关系。例如，手机生产商A，不能因为另一手机生产商在网络宣传时使用了绝对化、夸张化的广告用语便认为由于该宣传构成了虚假宣传，诱导消费者转移购买方向而损害了其市场占有率，构成不正当竞争。但事实上，构成虚假宣传的要件除了宣传中的虚假信息外，还应包括引人误解的要件，虽然有夸张、虚构的信息，但消费者都明白只是修辞手法，不会引起误解，也不会构成虚假宣传。
此类案件的因果关系一般来说较易确定，但实践中也存在如下认定难点：
一是由于被告行为往往直接指向原告经营利益，因果关系常常被认为“当然存在”。二是网络环境下，造成原告竞争利益受损的因素往往也是综合性和多层面的，甚至包括整体市场环境的影响，在此种情况下，如何确定被告不正当竞争行为的确是“原因束”之一存在困难。三是网络环境也使得存在通过修改后台数据或运行痕迹等方式更改、破坏甚至虚构因果关系的危险。四是原告在被侵权期间由于自己经营有方，营业收入不降反升，此时原告的损失难以计算，缺乏通常意义上的“损害结果”，导致存在因果关系不明的证明障碍。
对此，课题组认为，网络不正当竞争纠纷既是一类特殊的侵权行为，即应以侵权行为的构成要件对其进行判断。因此，对因果关系的审查不应放松标准。例如，在一九易公司诉宁派公司、千米公司不正当竞争案中，一九易公司主张被告在自己网站中虚假宣传其比“易信、米诺克、万发、捷易通” 同类电商平台存在“官方货源、种类齐全、价格低廉、品质更具保障”等优势，因而对原告构成虚假宣传。但法院最终以原告的损害与被告行为之间不存在明显的因果关系未支持原告该部分的诉讼请求。另外，考虑到互联网环境下数据易更改的特点，需要结合被告行为指向性、原告经营利益或商业模式的营利点和影响点、与原告经营模式类似的企业的经营情况等其他客观要素进行判断。
（四）责任层面：赔偿数额的认定存在困难
网络不正当竞争案件中，当被告被认定构成不正当竞争时，一般会判决其承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等法律责任。通常情况下，比较明显的不正当竞争行为，被告在得知被诉之初，即会先停止侵权行为。因此，在责任层面上，难点主要在于赔偿数额的确定方面。事实上，这一难点也非网络不正当竞争案件独有的难点，而是知识产权侵权案件中普遍问题。
1.法院掌握的网络不正当竞争判赔数额尺度不一
实践中，由于“谁主张，谁举证”的举证责任分配限制，以及上述的网络信息真实性难以查明等客观困难，导致原告难以举证其损失或侵权人的获利情况。根据《反不正当竞争法司法解释》第十七条的规定，类型化条款规制的仿冒、虚假宣传、商业诋毁行为等不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照商标侵权的损害赔偿额的方法进行，但对于适用一般条款的不正当竞争行为，其赔偿额的计算方式则依据《反不正当竞争法》第二十条，根据经营者的损失或侵权人的获利进行酌定。事实上，不论是否有最高限额，类型化条款规制的具体不正当竞争行为和一般条款规制的不正当竞争行为，法院在判赔数额方面，无一例外都采用法院考虑个案因素酌定的方式，导致判赔数额个案差异大，当事人合理预期不明确。
据课题组不完全统计，海淀法院近年来网络不正当竞争案件的赔偿额从最低的1万元到最高220余万元，大多集中在50万元以下，呈散乱分部状态。在本次调研组织的问卷调查中，有60%的受调查人员来自原告，认为法院判赔数额过低，剩余40%受调查人员来自被告，认为判赔数额过高。
2.影响判赔数额的各项因素真实性难以确定
《北京高院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》（以下简称《北京高院审理指南》）第四十一条，针对网络不正当竞争案件中原被告关于被告所获利润的举证责任进行了分配，将举证责任部分“倒置”给了被告，要求被告在原告完成了初步举证责任后，应提供后台数据、账簿等相应材料予以推翻；同时还明确被告所获利润可以依据不正当竞争行为持续时间、范围、用户访问量、相关广告或者其他形式的收益等综合予以确定。但上述确定被告利润的因素，首先是存在真实性的辨别。除会计账簿外，后台数据、资料、用户访问量等都存在造假可能；其次，不正当竞争行为影响的范围在网络环境下难以确定，相关收益是否全部来源于该不正当竞争行为也存疑。
3.诉讼禁令的实施对判赔数额的影响程度尚有争议
对于有效控制网络不正当竞争行为后果的蔓延，诉讼禁令是一个有效的手段。但由于各方面原因的限制，诉讼禁令在实践中适用并不普遍。对于申请诉讼禁令但未被法院采纳的案件，确定最终损害赔偿数额时，是否应考虑法院已经适用诉讼禁令的案件，在最终判赔额时适当降低赔偿数额？对于法院诉讼禁令不严格执行，后被法院判决构成不正当竞争行为的，是否应提高判赔数额？目前均无定论，基本出于各院“各自为政”的阶段。在合一诉优视公司等关于UC浏览器下载优酷网在线视频的案件中[6]，被告未及时执行禁令，法院将此作为加重处罚的因素，最终判赔50万元。在网易诉世纪鹤图关于《口袋梦幻》抄袭《梦幻西游》游戏案中[7]，被告拒不执行法院禁令，法院后作出民事制裁决定书，对被告处以罚款20万元的处罚。
对于上述问题，课题组认为，首先，网络不正当竞争案件的判赔数额一般情况下应参照商标侵权的判赔数额的确定方法。但如果有充分证据证明涉案不正当竞争行为造成的影响巨大，给原告带来的损失和给被告的非法获益巨大，则可以根据个案因素在最高限额之上酌情考虑。
其次，关于判断判赔数额的各项因素真实性的问题，课题组赞同有的学者提出的通过完善诉讼程序，尤其是采用证据开示，提高证据可采性的方法[8]。尽管我国目前尚未建立证据开示制度，但可以充分利用庭前程序，将证据交换“实质化”，借由原被告对相互证据的开示，来判断影响因素的真实性和影响程度。
再次，对于诉讼禁令与判赔数额之间的关系。即使诉讼禁令具有临时性的特点，但其作为生效裁判文书，当事人有义务尊重生效裁判并予以履行。因此，对于及时执行禁令的被告在判赔数额方面，可以酌情降低一些赔偿额。相反，对于不执行禁令，最终又被判决认定构成不正当竞争行为的被告，法院在判决中可以将不执行禁令作为其主观恶意明显的考虑因素，认定其不仅故意扩大不正当竞争行为的影响范围，加大原告损失及其非法获利，而且对法院和法律表示出不尊重，故应当进行民事制裁；同时，在判赔数额方面加重处罚。
二、法律适用过程中存在的难点
对于网络不正当竞争行为的法律规制，在规范层面上主要由《反不正当竞争法》及其司法解释等构成，但由于网络涉及的技术和商业模式的创新超出了法律规范所辖定的具体范围，新情况、新问题不断涌现，法院在通过典型个案探索不正当竞争行为构成要件的适用标准时，也出现了诸多法律适用的难点。课题组分析如下：
（一）《反不正当竞争法》类型化条款的适用难点
我国《反不正当竞争法》系上世纪九十年代初制定，该法第二章中列举了11种具体的类型化不正当竞争行为，但由于立法之初互联网尚未形成产业，立法背景未将网络环境考虑其中。因此，无论是应对这些具体不正当竞争行为的网络化，还是应对当今层出不穷的互联网新类型不正当竞争行为，在适用类型化的不正当竞争行为规定过程中出现了模糊之处。
1．适用范围：类型化条款的适用边界模糊
网络环境下，《反不正当竞争法》类型化条款中涉及的不正当竞争行为，主要集中在仿冒、虚假宣传、商业诋毁这三类。例如东方京宁公司诉睿达华通公司、百度公司仿冒纠纷案[9]，指南针公司诉摩卡公司仿冒纠纷案[10]，北京万国思迅公司诉深圳万国思迅公司虚假宣传纠纷案中[11]，一九易公司诉宁派公司和千米公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案，奇虎公司诉百度网讯科技等商业诋毁纠纷案[12]等。另有个别商业秘密纠纷会涉及网络，而其他诸如串通招投标、商业贿赂等行为一般不涉及网络。
实践中，在仿冒、虚假宣传和商业诋毁这三个类型化条款的适用中，主要存在法律适用的边界模糊问题，例如，经营者在宣传活动中非法使用他人商业标识，该认定为虚假宣传，还是仿冒；经营者将他人商品的劣势与自己商品的优势进行不实比较，该认定为虚假宣传还是商业诋毁等。
2．构成要件：不同类型化条款的构成要件存在交叉重叠情况
（1）仿冒与虚假宣传
《反不正当竞争法》第五条规定的四项具体的仿冒行为，一般情况下，除了第一项归入侵害商标权范畴、第四项涉及行政管理中的行为认定要求而在不正当竞争诉讼中较少涉及外，第二项仿冒他人知名商品特有名称、包装、装潢以及第三项仿冒他人企业名称行为主要有两项构成要件，一是擅自使用他人商业标识，二是使他人误认为他人商品。《反不正当竞争法》第九条规定的虚假宣传行为，构成要件主要为“引人误解”和“虚假宣传”两项。实际上，擅自使用他人商业标识的行为也可以是“虚假宣传”的一种方式。反不正当竞争法意义上的仿冒和虚假宣传行为存在一定的交叉重叠。
如何对这两个相近条款进行区别适用？在传统行业中，对仿冒和虚假宣传的区别主要在于行为对象不同，即仿冒的对象主要是知名商品特有名称、包装和装潢以及企业名称，强调经营者所用商业标识造成混淆的结果，而非仿冒内容的虚假性。如上海避风塘公司诉东新思晟公司仿冒知名服务装潢一案[13]，被告在未获加盟许可的情况下，以与原告避风港茶楼近似的店铺装潢经营，构成仿冒。引人误解的虚假宣传，宣传内容涉及的对象非局限于名称、包装和装潢及企业名称这样的商业标识，而是强调宣传内容的虚假性，且发生引人误解的结果。如在穆德远、陈燕民诉创磁公司等一案中[14]，原告主张被告出品的电影《枉死楼之诡八楼》在海报及其他推广活动中称该片“翻拍1989年禁映恐怖电影《黑楼孤魂》”，构成虚假宣传。
互联网环境下，知名商品特有名称、包装和装潢的表现形式与宣传行为在一定程度上重叠，造成仿冒和虚假宣传行为认定边界模糊。
1）竞价排名案件。经营者使用与他人商业标识有关的文字作为关键词参与竞价排名，在搜索引擎中出现的关键词、搜索结果名称及描述中出现的文字是否属于商业标识存在分歧。比如，在东方京宁公司诉睿达华通公司、百度公司不正当竞争案中[15]，睿达华通公司使用原告字号“东方京宁”等作为其参与百度推广服务的关键词，法院认定睿达华通公司构成仿冒他人企业名称行为。也有裁判认为，竞价排名中所选取的关键词仅用于宣传，只能认为构成虚假宣传。[16]如在北京万国思迅公司诉深圳万国思迅公司案中[17]，因被告使用“北京万国思迅”为关键词在百度推广被告网站，认定构成虚假宣传。
课题组认为，竞价排名案件中，不仅要审查争议关键词对应的商业标识是商标、企业名称、商品名称，还是包装、装潢，也要审查参加竞价排名的经营者将这些商业标识作为关键词使用的实际情况，是在链接名称、链接描述中使用，还是在被链网站中突出使用，抑或两种情形下都用或都未使用。构成仿冒行为的要件中应包含经营者对他人知名商品特有名称等商业标识进行标识意义上的使用行为，若仅选取商业标识中的文字作为关键词，或者仅在搜索结果的链接名称、描述中使用这些关键词，一般情况下不致构成标识意义上的使用行为，宜认定构成虚假宣传。当然，这一结论还要根据个案情况具体问题具体分析，不作一概定论。
2）“互联网+”案件。“互联网+”时代催生了许多传统行业与互联网行业相结合的产业。当现行法律法规对传统行业有明确规范而对互联网环境与传统业务相结合没有规范的时候，经营者冒用传统企业的资质开展业务，该认定为虚假宣传，还是仿冒？比如，在瑞平拍卖公司诉搜房公司不正当竞争案中[18]，瑞平公司主张搜房公司擅自使用其企业名称作为“搜房拍”活动的合作伙伴，构成仿冒，而搜房公司承认其擅自使用瑞平公司企业名称的行为构成虚假宣传，但否认构成仿冒。法院在该案认定被告行为构成仿冒的情况下，以“反不正当竞争法意义上的虚假宣传所针对的行为应主要体现为经营者对商品或服务的相关信息所做宣传中进行虚假陈述，并引人误解的情形，搜房公司在本案中的行为并非仅以瑞平公司之名为搜房拍活动进行宣传，而是其活动涉及的一方重要主体”，驳回了搜房公司虚假宣传的辩解。对于搜房公司为何愿意承认自己仅构成虚假宣传而不构成仿冒，课题组理解，应当与《拍卖法》对拍卖主体有准入要求有关，由于互联网企业大都没有商务部门颁发的拍卖资质，一旦构成仿冒，可能意味着对行政许可资质的仿冒会引发其他责任。当然，由于目前国家对此类行为的规范性文件尚未出台，作为司法机关不宜直接评判“互联网+”行业应否直接适用现行传统行业的法律法规要求。
（2）虚假宣传与商业诋毁
虚假宣传的构成要件主要是“引人误解”和“虚假宣传”两项，商业诋毁的构成要件是“捏造、散布虚伪事实”和“损害竞争对手商业信誉、商品声誉”。比较而言，二者构成要件中均涉及虚假陈述，而且虚假宣传中的引人误解，亦可造成对竞争对手商业信誉和商品声誉的损害，特别是涉及比对宣传的情形时，如何根据二者的构成要件进行法律适用存在问题。
我国法律并不禁止对比广告，也就是说，经营者可以进行比较宣传。但是，对比广告提供的商品信息应当全面、客观、准确，否则就有可能造成虚假宣传或者诋毁竞争对手商业信誉或商品声誉。实践中，如何判断虚假比对宣传属于虚假宣传，抑或商业诋毁，《反不正当竞争法》司法解释第八条中规定了对商品作片面的宣传或对比的，构成虚假宣传；北京高院的《审理指南》第三十六条列举的典型虚假宣传行为中，就有“将自身及其产品或者服务与原告及其相关产品或服务进行对比介绍，使用片面、虚假描述的”。在一九易公司诉宁派公司和千米公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，法院认定，二被告在百度搜索显示的其排名网站链接名称、链接说明中出现的“楼上你又学我？”、“我利润比上面高，而且服务好”、“利润绝对比楼上高”、“我利润比上面高”等措辞，在没有证据证明其利润高于原告的情况下，属于虚假宣传。
此外，一些经营者将与竞争对手的商品信息进行虚假比对宣传，其目的和结果往往是不正当地抬高自己的商品质量，诋毁竞争对手商誉。例如，在奇虎公司诉百度网讯科技等不正当竞争纠纷案[19]中，法院认为作为在安全软件领域处于同业竞争关系的百度公司，在确有必要的情况下可以对竞争对手的行为及定性予以客观陈述、适当评判，但无权为抬高自己而对竞争对手的产品及企业形象直接进行贬低性评判，故认定其将百度杀毒软件与360软件进行视觉效果强烈的比对，发表贬损奇虎公司及其产品的激烈图文信息的行为构成商业诋毁。又如，在森奥微公司诉奥码维公司、淘宝公司不正当竞争纠纷案中[20]，奥码维公司在其淘宝店中发布了一篇文章，比对宣传森奥微公司与奥码维公司的定速巡航产品，将森奥微公司的产品描述为侵权产品，法院最终认定这种比对宣传构成商业诋毁。
课题组认为，对比宣传中涉及虚假信息，是认定构成虚假宣传还是商业诋毁，需要结合行为人的主观故意以及行为产生的客观结果进行考虑：主观上，构成虚假宣传的行为人主观希望通过比对宣传扩大自己产品的影响力，而构成商业诋毁的行为主观上是通过比对宣传贬损竞争对手的商誉；客观上，虚假宣传的结果是主要是强调突出宣传者，比如宣传者的产品有着同行业所不及之功能，商业诋毁的结果主要是贬低竞争对手的商品声誉或商业信誉，或者通过贬低竞争对手提升自己的商品声誉或商业信誉。
当然，也有观点认为，使用虚假信息进行比对宣传，比经营者单纯虚假宣传自己产品优势不同，必然造成被参照比对的竞争对手的商业信誉和商品声誉的下降，对此问题，课题组认为仍需进一步探讨。
（3）安全软件的正当提示与商业诋毁
安全软件需要就他人产品或服务向用户作出一定的提示。这是安全软件特有的功能，也就是对存在安全隐患的相关产品及时向用户发出警告，甚至采取进一步查杀等措施。这也是其他经营者通常不具有的“特权”。赋予安全软件经营者这项特权的原因，显然出于安全软件承担一定的用户权益保护职责，富有一定的公益性色彩。当然，安全软件经营者本质上仍是商业主体，具有竞争和营利的本能。近年来，一些安全软件对其他经营者发出的警告行为也频繁受到质疑。因此，如何判断安全软件针对其他经营者产品发布的警告性声明，属于正当权益范围内的行为，还是对其他经营者构成商业诋毁，存在一定的模糊之处。
例如，搜狗公司起诉奇虎公司关于360安全卫士发布搜狗浏览器存在安全漏洞等文章、视频引发商业诋毁诉讼[21]；奇虎公司起诉金山公司因金山毒霸软件提示用户对其与360安全软件二选一，并在弹窗中链接奇虎公司此前的败诉判决等引发诋毁纠纷[22]。又如，在奇虎公司诉金山公司等因奇虎公司软件被苹果商店下架而引发的不正当竞争纠纷案中[23]，被告在自己经营的网站中转载其他网站《刷排名、盗隐私，360遭遇苹果史上最大惩罚》的文章，且做了文章摘要，并在相关软件中以弹窗形式向用户推送该文章主要内容。对于这样的警告、提示，法院如何判断诉争行为系出于向用户澄清客观事实的必要行为，还是出于打击竞争对手的商业诋毁行为。
课题组认为，应遵循客观性、必要性的基本原则，判断安全软件经营者在行使该权利时的行为性质，当然，如何具体化客观性、必要性原则，需要在结合证据对诉争内容进行专业性审查的基础上进行判断。如在奇虎公司因其软件下架，金山公司等通过网站转载文章、弹窗等方式发布声明的案件中，法院认为，双方均为安全软件经营者，被告作为专业的安全软件经营者，直接转载，且通过弹窗的形式向用户散布未经证实的消息的行为，显然会影响用户在使用软件时的选择，给作为同业竞争者的原告的商誉造成恶劣影响，因此构成商业诋毁。显然，法院在审理后发现，作为同业竞争者的被告，在没有了解查证清楚原告软件下架真实原因的情况下，转载其他网站未经证实的报道，且积极向自己的用户推送，已经超出了安全软件处于安全隐患所做的必要警告职责，从而作出了被告行为不正当性的判断。
注 释：
[1] （2012）沪高民三(知)终字第55号民事判决书。
[2] 引自最高人民法院民事判决书（2013）民三终字第 5 号。
[3] 对于专家辅助人立场定位到底应该是具有“倾向性”或保持“中立性”，已有诸多争议。本调研报告对此不予赘述，采用“倾向性”的主流观点作为论述基点。
[4] 参见课题组成员李盛荣、张璇在《专家辅助人定位中的紧张关系及其消解：以知识产权审判实务为中心》一文中对三种路径进行的设计。
[5] （2015）海民（知）初字第32202号，该案一审宣判后，双方未上诉，一审判决生效。
[6] （2013）海民初字第24365号，该案一审宣判后，被告不服上诉，二审维持一审判决。
[7] （2013）海民初字第27744号，该案一审宣判后，双方未上诉，一审判决生效。
[8] 伍晓椅：《知识产权诉讼中侵权损害赔偿数额的确定》，载《广东广播电视大学学报》2014年第6期。
[9] （2012）海民初字第23378号，2013年一中民终字第04394号，该案二审维持。
[10] （2012）海民初字第1473号，该案双方未上诉，一审判决生效。
[11] （2014）海民初字第12853号，一审判决后，被告不服上诉，二审维持。
[12] （2014）海民初字第5724号，该案一审宣判后，双方未上诉，一审判决生效。
[13] （2006）海民初字第28067号上海避风塘公司诉东新思晟公司不正当竞争纠纷案，该案一审判决后，东新思晟公司不服上诉，二审双方调解。
[14] （2015）海民（知）初字第27366号，该案一审宣判后，被告不服上诉，现正在二审期间。
[15] （2012）海民初字第23378号，2013年一中民终字第04394号，该案二审维持。
[16] 特别是国家工商行政管理总局于2016年7月8日公布的《互联网广告管理暂行办法》中将竞价排名认定为付费搜索广告。http://www.cnipr.com/CNIPR/CNIPR1/201607/t20160718_197954.htm.最后访问日期2016年7月18日。广告主要涉及宣传，这似乎更加增强了竞价排名中侵权使用他人关键词的行为属于虚假宣传纠纷范畴。当然，在现行《广告法》未作明确规定的情况下，工商总局作为行政机关对于竞价排名关键词的性质认定，是否值得法院参考借鉴，仍需要探讨。因为在2016年4月，北京市高级人民法院发布的关于网络知识产权审理指南中明确否定了竞价排名关键词属于广告。
[17] （2014）海民初字第12853号，一审判决后，被告不服上诉，二审维持。
[18] （2015）海民（知）初字第23821号，该案一审宣判后，双方未上诉，一审判决生效。
[19] （2014）海民初字第5724号，该案一审宣判后，双方未上诉，一审判决生效。
[20] （2013）海民初字第2274号，2013年一中民终字第06579号，该案二审维持。
[21] （2014）海民初字第4652号，2015年京知民终字第00654号，该案二审改判。
[22] （2012）海民初字第11991号，2013年一中民终字第00196号，该案二审维持。
[23] （2012）海民初字第11991号，该案一审宣判后，被告不服上诉，二审维持。