从快播案看知识产权刑事审判中的几个问题

  来源:知产力(微信ID:zhichanli)

  作者:孟 斌 北京市第一中级人民法院民五庭

  知识产权审判中刑民倒挂,相互隔膜,早已被诟病多时。长期以来,刑事法官按照办理传统犯罪的思路,过度强调刑法的构成要件与行为结果,忽略技术与知识产权法的独特性。将利用新的技术犯罪,简单看作犯罪工具的变化,不考虑新技术对行为方式、行为时主观心态与行为结果的影响。导致大量的知产刑事案件,产生很大争议。

  快播案充分暴露出了这一问题,可以说公诉方在技术信息上的匮乏,以及对案件认知的偏差,直接导致了自己的被动局面。本文以“快播案”为切入,谈一谈该案体现出的知识产权犯罪的几点特殊性。

  一、“快播案”的定性及其隐含偏见

  性质并不具有根本的意义,但对性质的定位,却体现了认知者的偏好与心态。

  “快播案”并没有作为知识产权犯罪处理,而是归入了传统“有伤风化”犯罪。从庭审的过程看,公诉人完全没有准备应对技术抗辩。公诉人的指控逻辑,抽象出来看是这样的:快播公司是营利的公司,具有牟利的目的;快播公司已经意识到了服务器中有淫秽视频,这属于明知,最起码属于放任的心态;服务器是快播公司的,客观为淫秽物品传播提供了工具;服务器里有大量的淫秽视频存在,用户在客户端可以播放,这就是传播淫秽物品的后果。如此一来,传播淫秽物品罪的四要件已经齐备。

  因此,整个快播案在定性与指控逻辑上,仍然是旧的思路,根本没有认识到技术可能对案件认定带来根本性影响。公诉方最初必然确信,这个案件稳操胜券,因为在传统刑法里面,犯罪构成要件符合的机械而且完美。这也就导致了,公诉方进行指控的时候,完全当作了传统犯罪,彻底的“技术无意识”。公诉人最多也就认识到,这是一起利用新技术传播淫秽物品的犯罪行为,而以新技术做工具犯罪对案件定性没有影响。

  但事实上,技术并非简单的工具。今天的社会,技术具有我们无法认知的深刻性,它正在改变了人们的思维方式与行为方式。尤其对于犯罪人的行为方式、主观心态与结果控制。诸如,技术上的明知,可能仅仅是一种数学上的概率,就像任何技术人员都能够认识到技术的缺陷,以及缺陷可能被用来犯罪。这种概率论的认识,不应当被等价于刑法上的明知。又如,技术上遇见到可能的危害后果,但没有去制止,未必是放任心态,而可能是超出现有技术条件的可能。而这些因素,都可能影响定罪或阻却犯罪责任。

  二、证明标准及刑法机能对证明标准的扭曲

  司法证明标准是司法证明必须达到的水平与程度,①一般认为刑事案件的证明标准要高于民事。因为刑事审判要求达到“超越合理怀疑”的程度,而民事案件只要求“高度概然”即可。但在知识产权领域,却经常出现,倒挂现象。也就是同一起纠纷,民事侵权尚不构成,但却可能被认定为犯罪。实践中经常有类似的案例,同一事实产生的纠纷,当事人向法院起诉民事侵权,法院不予支持。而进入刑事程序,最终却被认定构成犯罪。

  这种现象本身即不正常,客观上与刑民案件证明标准要求的高低不符。但刑事审判法官则辩驳认为,刑事审判有自身的逻辑与构成要件,在相关事实认定与法律适用时,不考虑知识产权法相关理论,只要行为符合刑法的构成要件,即可认定有罪。但这种解释,无法协调民事案件与刑事案件社会危害性的不同,应受制裁严厉程度不同,且违背了刑法谦抑的原则。

  然而问题何在?笔者认为,证明标准无论在刑事案件还是民事案件中都不是绝对的,它不仅受主体因素、案件性质的影响。而知识产权刑事审判的证明标准实际上低于民事审判,则根本在于实践中对刑法机能的认知偏差。我国长期对知识产权犯罪采取的严格控制政策,过度强调刑法的秩序维持机能。在社会治理层面,长期将知识产权犯罪当作社会风险进行严格管理,尤其涉及互联网与新技术的犯罪,更被视作未来犯罪的新形态严加打击。这种主观上的认知,实际降低了了刑事审判的证明标准。

  根据我国法律规定与学者较为一致的看法,犯罪具有两个特点:一是社会危害性,二是依照法律应受惩罚性。②这一标准实际是非常模糊、非常低的,大部分知识产权民事侵权的案件,都能够符合这两个条件,也就意味着入刑的门槛非常低。而一旦启动刑事程序,知识产权案件其实是在有色眼镜下被审查的,甚至一定性为刑事案件,就潜意识里成了被打击的对象。而且以打击犯罪,控制社会风险为导向的刑事审判,更关注行为的危害后果。这与民事案件中强调主体平等、注重双方的过错、技术抗辩等因素,是截然不同的。因此,知识产权刑民倒挂,证明标准的实际降低,根本上是过度强化刑法的机能定位偏差,将涉知识产权犯罪作为一种严重的社会风险予以控制,并进而客观影响了证明标准的扭曲。

  而事实上,正如德国刑法学家李斯特所言,“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”③刑法在保证秩序功能的同时,应当保持谦抑。知识产权领域出现的新的犯罪,能最好的方法不是刑事审判,而是制定好的社会政策,加以引导。

  三、快播公司是否属于以牟利为目的

  刑事审判强调主客观相一致的标准,传播淫秽物品牟利罪,要求犯罪行为以牟利为目的。这里牟利应当指行为人以有偿的方式,从传播行为中获利。张明楷教授认为是否属于牟利,“要从行为人制作、复制、出版、贩卖淫秽物品的数量、向他人传播淫秽物品的次数、获利数额等方面进行判断。”④

  同传统牟利为目的犯罪直接体现为有偿交易相比,快播案中技术使得牟利的模式发生了改变——牟利间接化,牟利的数额可能无法计算,那么是否依然属于“以牟利为目的”?就像庭审中公诉人指控的,快播软件播放淫秽视频的功能,增加了用户数量,间接增加了快播公司的广告收益。这就意味着,快播公司没有直接从淫秽视频中获得收益,而是间接的通过客户增加,提高了告收益。而如王欣等人辩称,快播技术主要是面向大众的,播放淫秽视频的客户是非常小的范围。公诉机关没有提供数据,证明快播公司因为淫秽视频的播放功能,增加了多少用户,或者证明快播软件主要是用来播放淫秽视频的。

  因此,在快播经营收入中,有合法的收入,也可能有非法的收入。对此,笔者认为,这种间接的,据有不可避免的客观性的获利方式,并不符合刑法中要求的“以牟利为目的”。

  首先,以牟利为目的通常是应当是直接故意,行为人希望从传播行为中获得收益。而快播公司提供播放器与缓存的行为,主要仍然是维护软件的正常使用。尽管客观上可能因色情视频播放获得收益,但绝对不是该公司希望与追求的行为。

  其次,快播通过传播淫秽物品增加了收益,仅仅是公诉机关的一种当然推测,实际上无法区分。公诉机关,认为播放淫秽视频,增加用户数量,增加广告收入是必然的,无须举证。快播暗中,快播公司的收益就笼统被指责为由非法牟利,但是否存在非法收益,非法收益的数额、比例不过是一种当然的推测。而这种推测,不过是一种有罪推定。

  最后,用户使用播放器播放淫秽视频的行为,并不受快播公司控制。用户增加与间接的广告收入增加,具有客观性,并不能等同于快播公司的主观追求。

  所以,我们可以看出,技术具有两面性。用户可以选择从事合法的行为,客观上也可以选择从事违法的行为。技术使得牟利行为可能间接化,那么违法行为以及因违法行为产生的收入,除非成为了用户的主要组成部分,否则不应当视为技术提供者的追求的结果。

  四、快播公司是正犯还是帮助犯

  快播案出现后,就快播公司提供服务器的行为属于正犯,还是帮助犯,产生了争议。一种观点认为,快播提供软件与服务器在传播淫秽物品过程中作用是最关键的、不可分的,应认定为实行行为。另一种观点认为,根据传统的刑法理论,快播提供服务器自身没有传播淫秽物品,仍然是提供工具的帮助行为。

  这种分歧的产生就在于,新技术对帮助行为的作用产生了很大改变。通常刑法上认为帮助犯,是指帮助正犯的人⑤,相对于正犯,处于辅助地位。但在涉及知识产权领域,尤其是新技术犯罪案件中,帮助的行为在整个犯罪过程中可能是最为关键的。以快播案为例,提供播放软件在传播淫秽物品中,就具有根本性的作用。

  这种分歧在两个司法解释中也存在,如2004年《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定,明知他人传播淫秽电子信息仍然提供互联网接入、服务器托管、网络存储等行为的按照共同犯罪处。而2010年《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第六条与第八条均将允许网络接入、提供存储的行为认定为实行犯。

  笔者认为,在不能认识到技术的特殊性的情形下,两种争议观点,可能都会产生难以解释的问题,第一,认定为正犯,可能无法认定快播公司从事了传播行为。理论上认为传播行为分为两种,一是为了传播的持有,如制作、保存等。二是直接传播,如贩卖、散布、陈列等。⑥快播公司提供播放软件与服务器缓存,与上述实行行为都不相符。快播公司提供存储与播放器,但无法控制存储与播放的内容,只是未尽到管理服务器的义务,本身不是传播行为。第二,认定成帮助犯,则会形成没有正犯的帮助犯。成立帮助犯,要求帮助人帮助正犯,根据该种帮助,被帮助人实施实行行为。⑦快播案中,在用户的浏览行为均不构成犯罪的情况下,快播也不能单独成立帮助犯。同时,快播向全部用户提供软件,提供软件的目的是为了正常播放软件。而部分用户利用来播放淫秽视频,这与明知他人犯罪仍提供帮助,显然区别明显。

  五、“技术不能”与期待可能性

  期待可能性就是,在现有的客观条件下,期待行为人不做出危害行为,而做出适法行为的可能性。通常认为期待可能性可以阻却行为人的责任或违法性,⑧在无法期待行为人做出合法行为时,行为人对自己实施的非法行为不承担责任。期待可能性是一项司法节制原则,特别是在过失犯或在不作为犯的领域中,用以适当地界限注意义务,或作为义务的范围。⑨

  根据公诉机关的指控逻辑,快播公司制造了播放软件,对软件负有管理义务,应当对缓存上的淫秽视频进行屏蔽,阻断传播途径。那么现有技术条件下,快播公司是否有能力彻底的监管并删除服务器中的淫秽视频,则是一项技术问题。但公诉方显然认为,技术不能,不是法律讨论的问题,如果快播公司明知道技术上有缺陷,你就不该继续使用该技术。或许这就是公诉人质问“你为什么不转型”的根本原因。

  但事实上,技术都具有两面性,技术的进步同时伴随着新技术的不确定性与缺陷。使用技术是一种权衡利弊的结果,当技术使用方采用某项技术后,在获利的同时,也应对技术中的风险损害承担责任。这就是技术使用人,管控风险的义务。而实际能否有效控制技术风险,就成了认定是否构成犯罪的关键因素。

  但事实上,任何人的行为能力,都受制于行为时的社会条件与技术水平。即便技术的发明人或使用人,也只能在既定的技术条件下履行作为义务,而不是超越技术。如快播案中,快播公司意识到服务器与播放软件可能包含淫秽色情信息。公诉机关以此认为,快播公司未尽到义务。但是王欣抗提出辩说,现有技术无法识别缓存中的文件是不是淫秽视频。而且自己也开发了系统,过滤色情视频,已经客观上尽到了自己的义务。

  庭审中,技术上能否彻底过滤缓存中的淫秽视频,并没有进行过多的交锋。但是这个问题在责任的承担上,无疑具有重大的意义。如果真如快播公司辩称的,现有技术无法不能,那么快播公司行为的可受非难性,就大为降低了。

  六、证据的搜集问题

  快播案中,认定事实最大的障碍在于证据搜集不合法,原始证据被污染。公安机关按照普通刑事案件搜集证据的方法,对电子证据取证,直接导致电子证据的原始性与完整性被破坏,真实性无法核实。

  电子证据与传统刑事案件中的证据差别非常大,传统犯罪中证据往往是有形的,具有特定性、唯一性与便于比对的特点。证据通过外部形状与内容,实现证明目的。因此证据的查封与保存,并不困难。而电子证据是抽象的,保存在存储介质中,数据易于灭失被篡改。因此电子证据的保存与采集,必须同时固定存储介质,并保证介质内数据的原始、同一与完整。

  正是基于电子证据自身的特点,公安机关在对计算机犯罪的检查与证据提取,都有严格的规定。第一办案人员不能参与检查于封存。第二,检查必须有两个以上的人,且必须邀请无利害关系的第三人作见证。第三,将原始的存储介质封存后,进行校验、备份。第四,在检查或者鉴定的过程中,非因特殊情况不得直接对原存储介质进行检查与鉴定。这些基本的步骤,每一步都应当进行严格的监督与登记,防止电子证据的灭失与篡改,也便于出现争议的比对。

  本而快播案中被查封的服务器,最初是由北京市海淀区文化委员会查封的,查封的时候没有严格履行封存程序。案件转给公安机关后,也没有履行严格登记、见证、固定与封存的程序。而且根据鉴定人的陈述,由于视频数量太大,多次进行鉴定,但均未备份数据,而且每次鉴定均直接从原服务器中读取文件。这种长时间的侦察鉴定案件,未按照电子证据的特点固定存储介质与存储内容的取证方式,对一个刑事案件的定性与量刑可能是致命的。

  快播案有多种解读的维度,本文只是尝试从技术发展,对犯罪长生的影响予以讨论。希望传统的刑事审判意识到,技术不简单是工具,它可能改变犯罪构成的每一个要素。

  注 释:

  ①何家弘、刘品新著:《证据法学》,法律出版社,2004年版,第336页。

  ② 张明楷著:《刑法学》,法律出版社,2011年版,第88页。

  ③ Liszt, Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, BD。 2, 1905, S。 246。转引自赵秉志主编《外国刑法原理(大陆法系)》,中国人民大学出版社,2000年版,第7页。

  ④ 张明楷著:《刑法学》,法律出版社,2011年版,第1031页。

  ⑤ 大谷实著,黎宏译:《刑法总论》(新版第二版),中国人民大学出版社,2008年版,第401页。

  ⑥ 赵秉志主编:《外国刑法各论》,中国人民大出版社,第373页。

  ⑦ 大谷实著,黎宏译:《刑法总论》(新版第二版),中国人民大学出版社,2008年版,第401页。

  ⑧ 张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社,1999年版,第245页。

  ⑨ 林山田著:《刑法通论(上册)》,北京大学出版社,2012年版,第263页。