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作者简介：石必胜，北京市高级人民法院法官，比较法学博士，知识产权法学博士后。
摘要：是否构成商业秘密应当由法官进行认定，不能成为鉴定的范围。被告主张不具备秘密性，由于该抗辩主张是否成立属于事实问题，因此需要依据证据规则来判断。被告与原告的技术信息是否相同或者实质相同，不能全部交给鉴定机构来认定，只有其中的技术问题可以由鉴定机构来认定。侵犯商业秘密的行为是否构成的认定是混合型问题，虽然其中的技术问题可以由鉴定机构来认定，但不能将整个问题的判断交给鉴定机构。
四、商业秘密侵权纠纷中的鉴定范围
（一）是否构成商业秘密的认定
商业秘密纠纷案件中往往涉及到复杂的专业技术问题，因此在商业秘密案件中委托专家或鉴定机构鉴定的情况比较常见。在司法实践中，鉴定的范围比较混乱，不仅包括是否构成商业秘密、技术或经营信息是否实质性相同等问题，还包括商业秘密价值、经济损失数额等问题。这些鉴定范围是否合适，还需要深入的分析。
是否构成商业秘密是否属于事实问题，是否可以通过鉴定来判断，可以按照本文所述的两种判断方法来分析。我国《反不正当竞争法》规定，商业秘密指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。法律规定表明，商业秘密应当具有实用性、保密性和秘密性。关于实用性、保密性和秘密性，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条、第九条、第十一条分别进行了具体规定。
这些具体法律规则的适用是认定商业秘密是否构成的前提条件，法律规则必然影响到该问题的认定结论，因此，按照第一种判断方法可以认定，是否构成商业秘密并不属于事实问题而属于法律问题。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款将“保密措施”解释为“权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施”。这表明保密措施有程度上的要求，“合理”保护措施的认定有较大裁量空间。
这一规定的具体适用，必然要结合具体案件中的各方面因素进行利益衡量、价值选择，可能还会受到司法政策的影响。因此，按照前述第二种判断方法也可以认定，是否构成商业秘密应当由法官进行认定，不能成为鉴定的范围。
司法实践中有意见认为，技术信息是否属于最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款规定的六种“不为公众所知悉”的情形，属于可以鉴定的范围。有学者还进一步论述了可以鉴定的理由，认为最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对“不为公众所知悉”进行了规定，并且对这一要件的具体表现予以类型化，即“某项信息是否不为公众所知悉”也成为法律问题。
该司法解释列举的“为公众所知悉”的情形中，包括“该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例”，对于这一事实如何判断，法律没有作出进一步的规定，由此该项事实成为可以委托鉴定的事实问题。 [1]
最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：
（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
（五）该信息从其他公开渠道可以获得；
（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
毫无疑问的是，上述六种情形是否构成属于事实问题而非法律问题，因此从这个角度来讲，上述问题的认定可以由鉴定机构来完成。但正如本文前面所述，判断是否属于鉴定范围时，不仅要考虑是否属于事实问题还是法律问题，还要考虑鉴定的必要性和可行性。
在诉讼中，民事抗辩可以分为法官可以主动援引的抗辩和法官不能主动援引的抗辩。很明显，原告主张的技术信息构成上述六种情形之一的抗辩，不属于法官能够主动援引的抗辩。因此，如果被告没有主张，法官不能主动审理此主张是否成立，更不能将这种抗辩是否成立交由鉴定机构来判断。即使被告提出了其中一项或多项抗辩主张，由于该抗辩主张是否成立属于事实问题，因此需要依据证据规则来判断。
需要强调的是，这种抗辩主张成立与否并不涉及专门性问题，法官依据常理和经验完全可以作出判断。如果由于证据不充分导致事实处于真伪不明的状态，法官也应当按照证明责任分配规则对其主张不予支持，而不是再交由鉴定机构来判断。因此，上述问题的认定并不需要专门性的知识或技能，没有鉴定的必要。
（二）是否存在侵权行为的认定
是否构成侵犯商业秘密的认定比较复杂，其中常常涉及复杂的专业性问题，因此在认定是否存在侵权行为的过程中是否可以鉴定，哪些问题可以鉴定，就成为司法实践中的常见问题。[2]侵权行为成立与否的认定，主要包含两个方面：被告的信息与原告的商业秘密是否相同或者实质相同；被告是否采取不正当手段。
如果涉案的商业秘密是技术信息，在判断被告的信息与原告的商业秘密是否相同或者实质相同时，专利侵权判定中技术方案对比的具体规则在一定程度上可以参考适用。双方的技术方案在技术层面上的对比情况，在双方的技术方案比较复杂的情况下，可以委托专门的鉴定机构对技术方案的对比情况进行初步认定，列明相同的、双方无争议的技术特征，并列明双方有争议的技术特征及鉴定机构的初步判断意见。
至于双方的技术方案是否实质性相似，有争议的技术特征如何最终认定，正如专利权纠纷案件中技术方案是否落入专利权保护范围的判断一样，涉及到技术方案的保护范围的确定，受到具体规则的影响，而且需要进行利益衡量和价值选择，是专属于法官权力范围的法律问题。
因此，被告与原告的技术信息是否相同或者实质相同，不能全部交给鉴定机构来认定，只有其中的技术问题可以由鉴定机构来认定。
认定被告是否采取不正当手段时，要考虑很多具体的法律规则，例如，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条规定，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。
这些具体的法律规则对是否采取不正当手段的认定有重要影响，按照第一种判断方法可知，是否采取不正当手段的认定属于法律问题，不是鉴定的范围。而且，所谓的“不正当”手段，实际上是一个裁量性规范，其理解和适用过程中往往需要利益平衡和价值选择，而且可能受到司法政策的影响，因此按照第二种判断方法来看，这个问题也应当属于法律问题。
综上，侵犯商业秘密的行为是否构成的认定是混合型问题，虽然其中的技术问题可以由鉴定机构来认定，但不能将整个问题的判断交给鉴定机构。
五、小结
综合上述分析可知，在知识产权诉讼中要确定争议问题是否可以由鉴定机构来认定，首先要考虑的是必要性和可行性，如果不属于专门性问题，就没有必要交由鉴定机构来判断，然后还需要考虑专门性问题是属于应当由法官认定的法律问题还是可以由鉴定机构来判断的事实问题。
至于如何区分争议问题是事实问题还是法律问题，有两种方法可以使用。第一种方法，根据争议问题的结论是否受到除证据规则以外的法律规则的影响来区分其是属于事实问题还是法律问题。第二种方法，根据争议问题的判断主体是否专属于法官来判断是属于事实问题还是法律问题。
结合上述分析方法，可以对著作权、专利权和商业秘密民事纠纷中最为常见的鉴定范围的争议作出正确的判断。
本文的分析表明，知识产权诉讼中的很多问题是包含事实问题和法律问题的混合型问题，在委托鉴定时，应当将法律问题与事实问题剥离开来，尽量细化鉴定范围，避免将法律问题交给鉴定机构认定。
[1]孙海龙、姚建军：“知识产权民事审判中事实问题与法律问题辨析”，载《电子知识产权》2007年第11期，第65页。
[2]孔祥俊：《商标与不正当竞争法：原理和判例》，法律出版社2009年第833页。
本文在作者发表于《人民司法·应用》2013年第11期的“知识产权诉讼中的鉴定范围”基础上修改而成。