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案情要点：
商品与服务是否构成类似的判断，要从相关公众的一般认知出发，以是否容易导致来源混淆为最终标准。除应当考虑在先商标的知名度及商品与服务的关联性，还要综合考虑两商标权利人的业务范围、营业场所、销售区域等其他因素，以判断相关公众的混淆可能性。
具体案情：
2011年7月，佛山顺德某公司（以下简称”被异议人”）在国际分类第7类商品上申请注册了”小冰火人”商标（以下简称”被异议商标”），2012年5月该商标初审公告。公告期内，佛山市小冰火人网络科技有限公司（以下简称”异议人”）以被异议商标与其在第35类服务上注册的 “小冰火人及图”商标构成近似为由，对被异议商标提出异议申请。商标局审理后认为被异议商标与引证商标未构成近似，裁定被异议商标予以核准注册。
异议人不服商标局作出的裁定，2013年8月，异议人以异议人主要在网络上从事家电销售服务具有一定知名度，被异议商标指定使用的家用电器商品与引证商标核定使用的服务项目具有高度关联性，被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标及被异议商标侵犯异议人在先商号权为由，向商标评审委员会提出异议复审申请。
2014年3月，商标评审委员会作出复审裁定，认为被异议商标”小冰火人”与引证商标的显著识别部分文字”小冰火人”文字构成完全相同，属于高度近似商标，被异议商标指定使用的灯、烹调器具等商品与引证商标核定使用的替他人推销服务有一定关联性；本案尤其考虑到被异议人与异议人同处广东省佛山市顺德区，异议人从事电器销售业务，引证商标具有较强的独创性，被异议商标的使用极易导致误认；加之异议人在通过网络销售家用小电器方面具有一定知名度，客观上也增大了双方商标混淆的可能性。综合考虑上述原因，被异议商标与引证商标已构成原《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品和服务上的近似商标，被异议商标不予核准注册。
律师点评：
本案的特别之处在于，被异议商标指定使用在第7类商品上，而引证商标指定使用在第35类服务上，若要认定被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，则首先需要认定被异议商标指定使用商品与引证商标指定使用服务构成类似商品与服务。
对于商品与服务是否构成类似的判断标准，《商标审理标准》第七章规定：”商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”同时规定：”判定商品与服务是否类似，应当综合考虑下列各项因素：商品与服务之间联系的密切程度，在用途、用户、通常效用、销售渠道、销售习惯等方面的一致性。“《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第15条规定：”人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑……商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。”
因此，商品与服务是否构成类似的判断，仍然要从相关公众的一般认知出发，以是否容易导致来源混淆为最终标准。除了应当考虑在先商标的知名度及在后申请商标指定使用的商品或服务与在先商标核定使用商品或服务的关联性，还要综合考虑两商标权利人的业务范围、营业场所、销售区域等其他因素，以判断相关公众的混淆可能性。若在后申请的商标指定使用的商品或服务与在先知名商标指定使用的商品或服务具有一定关联性，在先商标申请人与在后商标申请人又处于相同的行政区域内，则会大大增加商标混淆的可能性，使消费者难以区分商品或服务的来源，即使两商标分别指定使用在商品和服务上，亦应当认定构成类似商品与服务上的近似商标。
具体到本案中，被异议商标与引证商标为高度近似商标，虽然被异议商标指定使用在第7类的商品上，与引证商标核定使用的第35类不属于相同的类别，但引证商标在佛山顺德小家电销售行业内具有一定知名度，被异议商标指定使用的小家电商品与引证商标核定使用并知名的”替他人推销服务”（主要为家电销售服务）具有一定关联性，且被异议人与异议人同处于佛山市顺德区，增大被异议商标与引证商标混淆的可能性，易使消费者对商品的来源产生混淆或误认，综合各因素，被异议商标与引证商标被认定构成类似商品上的近似商标，适用原《商标法》第二十八条规定对被异议商标不予核准注册并无不妥。
当然，商标案件的审理遵循个案审查原则，由于国际分类第35类中”替他人推销”服务项目具有一定特殊性，任何品类的商品销售与该类服务均可谓具有较大的关联，那是否由此可以认定任何类别的商品都能与”替他人推销”服务构成类似商品与服务呢？答案当然是否定的，否则商标注册和审查制度中对商品与服务的分类将变得形同虚设。由此可以推测，商标局之所以适用原《商标法》第二十八条规定，认定被异议商标使用商品与引证商标指定使用的”替他人推销”服务构成类似商品与服务，可能更多的是考虑到了被异议商标申请注册的恶意，其目的在于鼓励诚实信用原则并维护有序市场环境。因此，本案仅具有个案意义。
作者：韦素珍
出处：超凡知识产权http://z.chofn.com/news/anpingjujiao/58.html