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来源：赢在IP
作者：陶鑫良知识产权律师团队 潘娟娟律师
作为轻微强迫症者，看到现行《著作权法》第47条第（五）项“剽窃他人作品的”这一规定，对于“剽窃”（请注意念piāoqiè，非第二声）二字总感觉不太、那么“法言法语”。这一用语究竟是怎么来的？我国第一版《著作权法》（1990年9月7日颁布）第46条第（一）项原文是“剽窃、抄袭他人作品”，将“剽窃”和“抄袭”并列；《著作权法》第一次修改时（2001年1月27日颁布）删除了“抄袭”，第46条第（五）项直接规定为“剽窃他人作品”；《著作权法》第二次修改（2010年2月26日）沿用了第一次修改时的表述，即前述现行第47条第（五）项规定。那么，“剽窃”与“抄袭”是同义词吗？
我们抛开法条，先看看汉语词典怎么说。词典对“剽窃”释义为“抄袭窃取（别人的著作）”，多用于书面语；而“抄袭”释义为“把别人的作品或语句抄来当作自己的”，多用于口语。可见，根据本义，“剽窃”与“抄袭”即便不是同义词，也是近义词。我国《著作权法》最初应也是认为“剽窃”与“抄袭”是同义词，后来抑或觉得同义重复，删除了“抄袭”、保留“剽窃”。问题是，作为法定术语“剽窃”与现下公众常说的“抄袭”是一回事吗？
公众在一般意义上谈论作品“抄袭”时的周延是比较广泛的，可能指向《著作权法》第47条第（五）项规定的“剽窃”行为、也可能指向《著作权法》第47条第（六）项规定的“改编”行为，而这两类侵权行为所侵害的著作权权项并不完全相同。
关于“剽窃”行为，翻看相关司法实践案例以及学者观点，认为某一作品“剽窃”其他作品，一般是指该作品完全照搬其他作品的独创性表达，或者实质上照搬其他作品的独创性表达、仅是做了一些非实质性的、没有独创性劳动投入的删减、缩略工作等。也就是说，《著作权法》第47条第（五）项规定的剽窃行为“不产生新作品”。关于剽窃行为所侵犯的具体著作权权项，在司法实践中，有狭义和广义之分：
（1）狭义的观点[①]认为，剽窃行为主要侵犯的是著作权财产权利中的“复制权”。侵犯复制权的行为比较直观，被控侵权作品与权利人作品的作品类型一般是相同的，例如小说vs小说、美术作品vs美术作品等，两者作品表达方式上一般是完全相同的、或者是实质性相似的。由此可见，狭义的剽窃行为一般仅限于同种类型作品之间。
(2) 广义的观点[②]认为，剽窃行为不仅限于同种类型作品之间，也有可能发生在不同类型作品之间，只要被控侵权作品使用了权利人作品完全相同的或实质性相似的独创性表达，即构成剽窃。而这种发生在不同类型作品之间的剽窃行为所侵害的著作权财产权利一般认为是“改编权”。
问题来了，根据广义的观点，如果“剽窃行为”也有可能侵犯“改编权”，那么《著作权法》第47条第（五）项“剽窃他人作品”与第47条紧接着的第（六）项“未经著作权人许可的改编”有何区别？这两法条是重复了吗？答案不一定是肯定的，有人给我解惑道，《著作权法》第47条第（六）项所述“改编”不等于“改编权”。这似乎能解释这两项法条规定之间的关系。
Anyway，不论立法是否重复，关于“改编行为”，一般认为，与《著作权法》第47条第（五）项规定的剽窃作品不构成新作品不同，涉嫌侵权的“改编作品本身就构成新作品”。改编行为所侵害的著作权财产权利应为“改编权”。我们再来看下改编权的定义，《著作权法》法第10条第（十四）项规定“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”，实际上，这一定义在实践适用中有模糊之处，例如，“改变作品”是指改变作品类型和表达方式、完全再现原有作品内容，还是包括改变作品内容、不拘是否改变作品表达方式的情形？早期司法实践观点倾向于前者，当下似乎更偏向于后者。尽管存在争议，但更具一致的意见是，改编作品与原有作品之间必须具有改编来源关系，而且改编作品必须使用原有作品的受著作权法保护的具有独创性的表达或表达方式的“基本内容”，并且加入了改编作者受著作权法保护的具有独创性的新表达，使之成为新的作品。
用“是否形成新作品”这一实用性的判断标准，能比较清晰地给“剽窃”和“改编”划出界限，从而也给口语化的“抄袭”和法定术语“剽窃”作了区分，即后者包含于前者，前者周延更广。与《专利法》不同，《著作权法》总是显得不那么“严丝合缝”，我们需要仔细地在大权套小权中给不同的行为对号入座。
[①]大部分的司法实践判例认为剽窃行为与复制权相关。
[②]有少量司法实践判例在审理原告所主张的剽窃行为时，最终以改编权来定案。