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作者：徐清平 于知强 单位：国家知识产权局）
来源：中国知识产权报
引言
从2003年开始出现的山寨手机到之后出现的各种山寨产品，“山寨”一词已经从经济行为逐渐演变为一种社会文化现象。人们将以低成本模仿主流品牌产品的外观、嫁接其功能并加以适当变换与创新，并最终在功能、外观与价格方面全面超过主流品牌的现象称为“山寨文化”现象。“山寨”一词如今已成为社会流行语，但“山寨”的概念难以清晰界定，不是一个严格的术语，其实就像一个大筐，将合法与非法的内容都装在了里面。但“山寨”的基本内涵就是模仿，这点应该较少有争议。虽然模仿是人类学习知识、实现进步的重要环节和方式，但这并不意味着模仿是不受限制的，知识产权法律所赋予创新主体的知识产权就是模仿者不能逾越的红线，一旦逾越就可能构成侵权，归入违法之列。“山寨”现象的核心是“山寨产品”，“山寨产品”犹以模仿品牌产品外观最为普遍，本文以“山寨产品”外观为视角，分析“山寨产品”可能构成的知识产权侵权问题。
一、“山寨产品”可能侵犯外观设计专利权
“山寨产品”通过模仿他人产品，特别是模仿具有一定知名度的品牌产品，包括对产品外观、商标、功能的模仿，以达到吸引消费者的目的。如果他人产品外观设计被授予外观设计专利权，则相关“山寨产品”可能构成外观设计专利侵权。
（一）“山寨产品”模仿的产品外观通常已取得外观设计专利权
我国专利法第二条第四款规定，专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。据此，符合我国外观设计专利授权的客体应满足以产品为载体，以产品形状、图案或色彩为设计内容，富有美感并适于工业上应用的设计等基本条件。在符合客体条件基础上，一项外观设计在创新高度上还必须达到授予外观设计专利的实体条件，即相对于已经公开过的现有设计或者相对于他人在先申请过外观专利的设计不能是相同或实质相同的，且必须在创新高度上与现有设计或现有设计特征的组合相比应当具有明显区别。同时，外观设计专利权需依申请获得，在申请时须提交外观设计专利请求书、外观设计图片或照片、简要说明及其他必要的附加材料，并交纳相关费用，经国家知识产权局审查部门审查合格才能授予外观设计专利权。
“山寨产品”模仿知名品牌手机等电子数码产品、小家电等电器产品、汽车等交通工具、服装、化妆品等工业产品设计较多，这些被模仿的工业产品外形设计、装饰设计正是外观设计专利所保护的主要对象，属于外观设计专利客体范围。被模仿的产品外观之所以被模仿，正是因为具有吸引消费者的独特设计，因而通常在外观设计创作高度上符合专利法的授权条件。同时，“山寨产品”通常模仿的是具有一定知名度的品牌产品的外观，品牌产品企业一般具有较强的知识产权保护意识，会尽最大可能对其创作的产品外观设计进行最大程度知识产权保护，而通过申请外观设计专利获得知识产权保护，则是最通常做法。可以认为，“山寨产品”所模仿的品牌产品的外观设计一般拥有外观设计专利权，这是普遍情况，相反则是极个别例外。
（二）“山寨产品”侵犯外观设计专利权可能性分析
专利法第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。该规定表明了外观设计专利权的范围受到图片或照片中的“该产品”和“外观设计”的限定，具体体现为产品的范围和设计的范围。产品的范围是指相同和相近种类的产品，即被控侵权产品只有与外观设计专利产品种类相同或相近才有可能落入保护范围，否则不落入保护范围。设计的范围是指相同和相近似的设计，即被控侵权产品只有与外观设计专利在设计上相同或相近似才有可能落入保护范围。具体判断被控侵权产品是否落入外观设计专利的保护范围时，应当基于外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行判断。最高人民法院2009年发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，则被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。认定外观设计是否相同或者近似时，采用的是整体视觉效果上有无实质性差异的标准。根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，二者在整体视觉效果上无实质性差异的，则认定为近似的外观设计。
“山寨产品”在外观上以高度仿造性为特征，并且一般是在品牌产品的同类产品上进行模仿，如果品牌产品已被授予外观设计专利，则“山寨产品”通常会落入外观设计专利保护范围。具体可分为以下几种情形：一是外观上的完全抄袭，这类“山寨产品”往往以与品牌产品外观越接近越作为吸引消费者的噱头，甚至做到以假乱真，难以辨别，这种情形下落入外观设计专利保护范围是确定无疑的。另一种情形是在模仿产品整体形状、造型基础上，作出表面色彩、图案装饰变化，例如手提包的设计，如果品牌产品已单独将手提包的款型设计（不涉及表面图案）申请外观设计专利，则按照外观设计专利侵权判断标准，只要采用或包含了该专利款型设计即认定落入保护范围，而另附加的表面装饰设计对认定结论不产生影响。第三种情形是仅对品牌产品造型的独特部分进行模仿，而在其他部分作一定变化，对此，如果品牌产品的该独特部分已作为零部件单独申请专利，例如汽车的外观设计，可将前脸部分的汽车大灯、格栅、保险杠等部件分别单独申请外观专利，则只要采用了该部件的外观设计，即落入相应外观设计专利保护范围。值得注意的是，我国现行专利法规定不能将产品中不能分离的局部设计申请外观设计专利，但今年正在着手进行的专利法修改已公布征求意见稿，其中将局部外观设计纳入外观设计专利保护，如果专利法该修改得以通过，则产品的任何创新部分（不仅仅限于零部件）均有可能获得外观专利保护，在此情况下，“山寨产品”对品牌产品任何独特部分的模仿，均可能落入已申请相应部分的外观设计专利的保护范围。
“山寨产品”并非全都会落入被模仿品牌产品外观设计专利的保护范围，这主要与一部分“山寨产品”既有模仿也有创新、变化有关，也与品牌产品申请外观设计专利保护时市场预判和全方位布局不充分有关。“山寨产品”如模仿的同时作改进创新，融入自身创作的特有设计，这时则须按照外观设计侵权判断标准具体分析，判断创新变化后的整体视觉效果相对于所模仿的设计是否有实质性差异，其差别是否构成显著影响，若回答是肯定的则不会落入所模仿外观设计专利保护范围。对于跨领域、跨产品种类的模仿，例如模仿品牌手机造型的个性包装盒、模仿名车造型的玩具等，鉴于外观设计专利保护范围仅限于相同或相近种类产品，则这种情形不会落入相应被模仿产品的外观专利保护范围。另一方面，虽然品牌产品的外观设计通常都会被申请外观专利，但并不一定都能做到充分的前瞻性市场预判和全方位布局，从而给“山寨产品”留下了规避专利侵权的空间。例如，一款手提包产品，设计创作着眼点在于款型与面料纹样的协调搭配，故仅整体申请外观专利，然而推向市场后无论款型还是面料纹样分别均受到消费者青睐，于是仅模仿该款型而搭配其他面料纹样或者仅模仿该面料纹样而采用其他款型的“山寨”手提包纷至沓来，但相对于将款型和面料纹样整体申请的外观专利，却很可能不会落入其专利保护范围。
二、“山寨产品”可能侵犯著作权
“山寨”现象中与著作权有关的包括“山寨文化”和“山寨产品”。作为本文视角的“山寨产品”所模仿的他人产品外观在满足一定条件下也可以获得著作权保护，从而这种模仿可能构成著作权侵权。
（一）“山寨产品”模仿的产品外观可能获得著作权保护
1.著作权保护客体及获权条件
著作权法保护对象即作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。著作权法第三条列举规定了作品的范围，即以所列举形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。本文以“山寨产品”外观为视角，所涉及的作品形式主要为其中列举的“美术、建筑作品”和“工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品”。获得著作权保护的作品应当具备独创性和可复制性。我国著作权法对作品采用自动保护原则，即作品一经完成，只要满足作品的条件，无须登记注册，自动获得著作权保护。
2.“山寨产品”与实用艺术作品
“山寨产品”所模仿的知名品牌产品外观以工业产品设计较多，如数码产品、小家电等电器产品、汽车等交通工具、服装、化妆品等，这些产品具有自身实用功能，满足人们物质需求，同时力求作一定的美学艺术设计，满足人们审美需求。可见，“山寨产品”所模仿对象如果涉及著作权保护，则大多与实用艺术作品相关。
实用艺术作品在我国能够获得著作权保护。1992年我国成为《保护文学艺术作品伯尔尼公约》成员国时，为了履行《伯尔尼公约》对实用艺术作品的保护义务，国务院于同年颁布实施《实施国际著作权条约的规定》，规定了对外国公民创作的实用艺术作品予以25年的保护期。2001年我国对著作权法修改后删除了原第七条（科学技术作品中应当由专利法、技术合同法等法律保护的，适用专利法、技术合同法等法律的规定）和第五十二条第二款（按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制），由此通常理解认为，我国著作权法对所有中国和外国公民的实用艺术作品均予以著作权保护。随后的司法实践中，人民法院不少涉及实用艺术作品侵权的判决也支持了这样的观点。我国最新著作权法征求意见稿中，在作品种类的列举中，也明确增加了实用艺术作品。
实用艺术作品应达到一定的艺术创作高度。实用艺术作品兼具实用性和艺术性，这是其主要特征，作为著作权保护的作品应具独创性、可复制性、实用性和艺术性。著作权对其予以保护立足于产品上体现出来的具有独创性的艺术美，带有很强的创作者的思想表达色彩，强调其艺术性，否则不能成为著作权意义上的作品。外观设计专利对产品外观设计有美感要求，但著作权法对实用艺术作品的艺术美感的要求高于外观设计专利对美感的要求。例如，在2002年被媒体称作“中国十大知识产权案件”之一的乐高玩具案，判决认为乐高公司主张权利的53种玩具积木块中，其中的3（PUPLO板）、补13（屋顶4×4）、补24（旋转木马）没有达到应有的艺术创作程度，不应被认定为实用艺术作品，另50件则具备了实用性、艺术性、独创性和可复制性，应当被认定为实用艺术作品。又例如，英特宜家系统有限公司诉台州市中天塑业有限公司著作权纠纷案，判决认为涉案的玛莫特儿童椅从表达形式来讲，设计要点主要体现在造型线条上，简单、流畅的线条力图体现朴实而略带童趣的作品思想，但这样的设计思想并不能与其他普通儿童用品设计思想完全区别开来，总体而言属于造型设计较为简单的儿童椅，不具备美术作品应当具备的艺术高度。因此，尽管被告中天公司生产的涉案儿童凳、儿童椅产品与原告英特宜家公司的玛莫特儿童椅和儿童凳从整体上看构成相似或者基本相同，也不构成对原告著作权的侵犯。可见，“山寨产品”所模仿工业产品的外观是否能够获得著作权保护，除满足作品的必备条件外，由于大多要考虑是否为实用艺术作品，因而具体产品的艺术高度成为能否获得著作权保护的关健门槛。
（二）“山寨产品”侵犯著作权可能性分析
著作权的内容涉及人身权和财产权。人身权具体包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。财产权具体包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等权利。作者享有上述权利，亦即有权禁止他人行使基于其作品而享有的这些权利。其中，复制权是最基本、核心权利，著作权的侵权行为通常表现为对作者复制权的侵犯。
“山寨产品”如涉及著作权侵权则直接体现在对复制权的侵犯。复制可以分为三类：第一种是不改变作品载体或者不改变原作品的体现方式的复制；第二种是将作品由无载体变为有载体或者固定在有形载体上的复制；第三种是将作品由二维图形变成三维图形或者将三维图形变成二维图形的复制。第一、二种为复制权中典型的复制行为，而第三种则只属于准复制行为，比如按照他人设计图制作建筑、雕塑等立体作品是否构成复制权所指复制，尚无明确规定也存在正反不同观点。对于模仿工业产品外观的“山寨产品”，通常都是在相同产品上进行规模化生产复制获取利益，如果模仿对象构成作品，这种生产复制则显然是不改变作品载体或者不改变原作品的表现方式的复制，从而涉及侵犯他人作品复制权。
“接触加实质性相似”是通过多年著作权保护实践总结出来的认定被控侵权作品复制了或来源于享有著作权的作品，被告构成著作权侵权的一个规则，为司法实务所普遍运用。只有认定被告作品与受著作权保护的原告作品相同或构成实质性相似，并且被告在此前具备接触原告作品的机会或者已实际接触了原告作品，才能判定为著作权侵权成立。实质性相似是指涉嫌侵权作品与原告作品在表达上仅有部分略作变动、没有体现实质性创造劳动，具体对比认定时应从抄袭的数量和抄袭的内容在作品整体中独创性权重分量综合考虑；对于抄袭部分不是完全照搬而是作一定变化的情形，需要注重从整体上的相似程度进行考虑。接触，是指具有接触的可能性，而不限于必须实际接触，比如作品已公开发表，即可认为任何人可以接触到。著作权不同于专利权，不是绝对的排他权，作品只要是自己独立创作完成的，即使和他人的作品存在实质相似，也不会构成侵权。而若认定“接触”成立也就否定了独立创作完成，才具备侵权的前提。“山寨产品”由于是对已经热销的品牌产品的模仿，广为销售的产品显然满足任何人都可以“接触”的条件。“山寨产品”涉及的著作权侵权复制行为通常表现为两种，一种是将作品完全照搬复制，其显然构成侵权；另一种是有所改变地复制，则需具体考虑改变的程度来认定是否仍属实质性相似。“山寨产品”通常以与模仿对象尽量接近、鱼目混珠为追求目标，因此通常构成实质性相似从而侵权成立的可能性很大。
一些“山寨产品”在模仿他人作品的同时，如也结合了自己的独创创新，也有可能避免著作权侵权。涉及产品外观的“山寨产品”具体可表现为以下方面：一是“山寨产品”只是利用了他人产品设计创意、设计思想、设计题材等，但在产品的具体外观设计如造型、图案、色彩上采用自己的独创设计，由于著作权仅对作者创作作品的创意或思想的具体表达形式予以保护，而不延及创意或思想本身，因此此种情形模仿不会构成著作权侵权；二是“山寨产品”所模仿知名产品的相应部分属于公有领域或者第三方，或者属于设计素材，而其他部分为自己创作设计；三是所模仿部分属于表达唯一或者有限情形，例如所模仿的该部分由于功能的需要，只能采用该种或有限的几种造型，但其他部分为自己创作设计。 （未完待续）