举证妨碍|ZER中央服务商贸股份有限公司与中山市欧博尔电器有限公司侵害商标权纠纷案

合肥商标律师

裁判要旨:欧博尔公司辩称其网站内容不实,却未提交证据予以证明。而欧博尔公司产品的产销情况,包括其生产销售产品的类别、数量、价格、生产销售方式等,欧博尔公司是有能力举证证明的。欧博尔公司不仅不予证明,还对ZER公司调取欧博尔公司相关财务资料的请求,当庭予以拒绝,自己放弃了举证权利,应当承担举证不能和举证妨碍的后果。

广东省高级人民法院

民事判决书

(2016)粤民终1954号

上诉人(一审原告):ZER中央服务商贸股份有限公司(ZERMERKEZIHIZMETLERVETICARETANONIMSIRKETI)。住所地:土耳其共和国伊斯坦布尔斯屈达尔亚兹玛大街乌艾伦广场开米利克商业中心B座23室。(UNALANMAHALLESIAYAZMACADDESICAMLICAISMERKEZIBBLOKNO.23USKUDARISTANBUL/TURKEY)

法定代表人:伊斯梅尔.森克.西门(ISMAILCENKCIMEN),董事;图库.法第利古罗(TUGRULFADILLIOGLU),总经理。

委托诉讼代理人:王海燕,上海雷曼(北京)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:李冬云,上海雷曼(北京)律师事务所律师。

上诉人(一审被告):中山市欧博尔电器有限公司。住所地:中华人民共和国广东省中山市南头镇南华路侨信大厦。

法定代表人:黄秀红,总经理。

委托诉讼代理人:熊强强,广东聚理律师事务所律师。

上诉人ZER中央服务商贸股份有限公司(以下简称ZER公司)因与上诉人中山市欧博尔电器有限公司(以下简称欧博尔公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案,不服中华人民共和国广东省广州市中级人民法院(2014)穗中法知民初字第140号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

ZER公司上诉请求:1.变更一审判决第二项内容为欧博尔公司立即停止在其网站及产品上使用、O-BEKO、OBEKO标识;2.变更一审判决第三项内容为判决欧博尔公司赔偿ZER公司经济损失100万元人民币;3.由欧博尔公司承担一审、二审全部案件受理费。事实和理由:1.一审认定ZER公司提供的证据不足以证明“BEKO”商标为驰名商标的事实错误。企业的亏损原因是多方面的,主营业收入低与商标是否知名没有必然的联系。本案商标是否驰名,要综合所有相关证据综合判定。ZER公司提交的证据足以证明,BEKO品牌经由多年来在中国超过十个省份和城市进行持续的宣传,宣传形式广泛,在相关公众中建立了很高的知名度,属于驰名商标。2.一审判决漏审欧博尔公司在网站上使用、O-BEKO、OBEKO标识的行为,应认定其构成商标侵权。3.一审判决认定欧博尔公司在英文企业名称中使用O-BEKO未构成不正当竞争,属于认定事实错误。欧博尔公司英文企业名称中使用O-BEKO,客观上易使消费者将其与ZER公司BEKO产品的来源产生双方之间为关系企业或存在许可关系的误认,欧博尔公司主观上有攀附ZER公司商标商誉的故意。4.一审判赔数额为10万元显失公平。ZER公司一、二审律师费、公证费、翻译费、代理人差旅费共计840227.48元。根据欧博尔公司在网站自称“月标准产能15万台”及其大功率绞肉机的销售价格和公司成立至第一次庭审的时间,其销售收入过亿,其获利远远超过10万元。

欧博尔公司辩称:欧博尔公司答辩意见与上诉意见一致。

欧博尔公司上诉请求:撤销一审判决,改判驳回ZER公司的诉讼请求,判决ZER公司承担本案诉讼费用。事实与理由:欧博尔公司没有侵害ZER公司本案商标权。欧博尔公司纯属贴牌企业,没有用OBEKO销售过产品,并未使用本案商标。OBEKO与BEKO首字母发音及字形明显不同,相应音译分别为倍科和欧博尔,不是近似商标。欧博尔公司使用OBEKO商标和域名均早于ZER公司获得本案商标权时间,没有与ZER公司发生混淆。欧博尔公司有权使用自己合法注册的域名。

ZER公司辩称:欧博尔公司主张其为贴牌企业,但未提交任何证据证明其主张。OBEKO、O-BEKO与BEKO商标无论是字母构成,还是发音均高度近似,构成近似商标。欧博尔公司使用OBEKO商标晚于第1301945号和1361801号商标注册时间。欧博尔的对应音译为“ouboer”,OBEKO按常规发音应为“欧倍科”,两者无相似性,欧博尔是有意摹仿ZER公司商标。欧博尔公司的侵权行为是持续的。ZER公司受让关联公司的商标权,应该承继其权利。一审判赔数额仅是ZER公司维权开支的十分之一。请求驳回欧博尔公司的上诉。

2014年3月28日,ZER公司向一审法院起诉请求:1.判定欧博尔公司侵犯ZER公司第1301945、1323880、1361801、7022261、7022524号BEKO注册商标专用权;2.判令欧博尔公司注销域名o-beko.com和obeko.cn;3.判令欧博尔公司立即停止商标侵权及不正当竞争行为,包括但不限于:判令欧博尔公司停止在其公司名称、域名、网站、办公场所、产品及宣传材料、展销会以及其他商业活动中使用BEKO或与之相似的商标;4.判令欧博尔公司赔偿ZER公司合理费用支出及损失额共计一百万人民币;5.本案诉讼费由欧博尔公司承担。

一审法院认定事实如下:1999年8月7日,案外人百可(英国)有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准在第7类商品注册了第1301945号BEKO商标,核定使用商品为机械加工装置,机床,清洁机(电的),清洁设备,清洗装置压缩机,电动清洁和清洗地毯和帷帘织物用的清洗机械,洗碟机,制食品用电动机械,厨房用电动机器,电开罐头器,电动刀,电动削刀,缝纫机,绣花机,编织机,洗衣机,烫衣机,便携式纺织品蒸气压熨机,废物处理装置,过滤机,真空吸尘器,电动制饮料机械,磨床,打蜡用电动机械设备。2011年7月27日国家工商行政管理总局商标局出具《核准商标转让证明》,核准上述商标转让给ZER公司,该商标续展后有效期至2019年8月6日。

1999年10月14日,案外人百可(英国)有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准在第9类商品注册了第1323880号BEKO商标,核定使用商品为电子仪器及仪表,电子行业用电子元器件,科学仪器,测量仪器,检测仪器和装置,光学仪器,照相机(摄影),电影摄影机,录像机,放大器,音像复制和再生装置,音像传输装置(通讯装置),磁带式录制装置,磁带播放机,光盘录制装置,光盘播放机,电唱机,扬声器,耳机,头戴式耳机,无线电接收机,无线电信号调谐器,摄像机,电视机,遥控器,电话设备,天线(系统),卫星广播接收和译码装置,与电视机连用的游戏机,声音图像、信号、数据、代码和信息的处理装置,声音图像、信号、数据、代码和信息的恢复装置,声音图像、信号、数据、代码和信息的复制装置,现金收入记录机,计算器,计算机软件(录制好的),计算机硬件,声音、图像、信号、数据、代码和信息的存储装置,数据处理设备,声音、图像、信号、数据、代码和信息的记录装置,计算机,声音、图像、信号、数据、代码和信息的发送装置,电热卷发器,声音、图像、信号、数据、代码和信息的控制装置,电熨斗,声音、图像、信号、数据、代码和信息的加载装置。2011年7月27日国家工商行政管理总局商标局出具《核准商标转让证明》,核准上述商标转让给ZER公司,该商标续展后有效期至2020年2月6日。

2000年2月7日,百可(英国)有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准在第11类商品注册了第1361801号BEKO商标,核定使用商品为加热装置,冷却和冷冻设备,冷却和冷冻器具,冷却和冷冻容器,冰箱,冷冻器,空气调节装置,空气冷却装置,空气通风设备,照明设备,烹调器具,炉子,烤箱,微波炉(厨房用具),面包烘箱,平底锅,烤肉架,烤架(厨房用具),电水壶,毛发干燥器,电或非电暖足器,蒸脸器(面部桑拿),水暖设备,干燥设备,衣服烘干装置。2011年7月27日国家工商行政管理总局商标局出具《核准商标转让证明》,核准上述商标转让给ZER公司,该商标续展后有效期至2020年2月6日。

2013年5月7日,ZER公司经国家工商行政管理总局商标局核准在第11类商品注册了第7022261号BEKO商标(指定颜色),核定使用商品为烘烤器具(烹调器具),吹干设备和装置,电炊具,照明器(用于车辆内外的照明装置),加热和蒸煮设备(包括固体、液体、燃气),电炉,烹调用炉,空气调节装置,冷却装置,冷冻机,水软化设备和装置,水净化设备和机器,水净化装置,污水净化装置,手干燥器,电毯,非医用电毯,电热枕,暖足器(电或非电的),巴氏灭菌器,消毒器(截止)。该商标有效期至2023年5月6日。

2013年5月7日,ZER公司经国家工商行政管理总局商标局核准在第11类商品注册了第7022524号BEKO商标,核定使用商品为照明器(用于车辆内外的照明装置),加热和蒸煮设备(包括固体、液体、燃气),电炉,烹调用炉,空气调节装置,冷却装置,冷冻机,水软化设备和装置,水净化设备和机器,水净化装置,污水净化装置,手干燥器,电毯,非医用电毯,电热枕,暖足器(电或非电的),巴氏灭菌器,消毒器,电炊具,烘烤器具(烹调器具),吹干设备和装置,冷却设备和装置(截止)。该商标有效期至2023年5月6日。

2012年9月11日,北京市长安公证处出具第16991号公证书载明,申请人上海雷曼(北京)律师事务所于2013年9月10日向该公证处申请网页资料保全公证。同日,在公证处公证员及公证员助理的见证下,在“www.o-beko.com”进行网页保全公证。该公证书载明,申请人上海雷曼(北京)律师事务所的代理人刘星在北京市东城区朝阳门北大街6号首创大厦7层北京市长安公证处办公室内,使用公证处一部台式计算机,进行了如下操作:1、点击该计算机显示屏桌面上的“InternetExplorer”浏览器,进入相对应页面,使用该计算机键盘上的“PrintScreenSysRq”键将该计算机显示屏所显示的内容拷屏、粘贴到新建的“word”文档中后打印(该文档自动命名为“新建MicrosoftOfficeWord文档”,以下操作步骤相同,统称“现场拷屏后打印”);2、通过点击第1页所示页面浏览器工具栏中的“工具(T)”等相关操作,对该计算机上保持的有关浏览历史记录等情况进行删除,随后在该浏览器的地址栏中输入“www.o-beko.com”网址,敲击该计算机键盘上的回车键后,进入相对应页面,现场拷屏后打印;

3、点击第2页所示页面中的“简体中文”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;4、点击第3页所示页面中的“产品中心”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;5、点击第5页所示页面中的“关于我们”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;6、点击第7页所示页面中的“联系我们”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;7、返回至第2页所示页面,点击该页面中的“English”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;8、点击第13页所示页面中的“AboutUs”,进入相对应页面,现场拷屏后打印。北京市长安公证处对上述操作步骤以及打印页面进行了公证,并出具了(2012)京长安内经证字第16991号公证书。

2013年12月9日,北京市长安公证处出具第25160号公证书载明,申请人上海雷曼(北京)律师事务所于2013年12月4日向该公证处申请网页资料保全公证。同日,在公证处公证员及公证员助理的见证下,在“http://whois.chinaz.com”进行网页保全公证。该公证书载明申请人上海雷曼(北京)律师事务所的代理人何佳悦在北京市东城区朝阳门北大街6号首创大厦7层北京市长安公证处办公室内,使用公证处一部台式计算机,进行了如下操作:1、点击该计算机显示屏桌面上的“InternetExplorer”浏览器,进入相对应页面,使用该计算机键盘上的“PrintScreenSysRq”键将该计算机显示屏所显示的内容拷屏、粘贴到新建的“word”文档中后打印(该文档自动命名为“文档1”,以下操作步骤相同,统称“现场拷屏后打印”);2、通过点击第1页所示页面浏览器工具栏中的“工具(T)”等相关操作,对该计算机上保持的有关浏览历史记录等情况进行删除,随后在该浏览器的地址栏中输入“http://whois.chinaz.com”网址,敲击该计算机键盘上的回车键后,进入相对应页面,现场拷屏后打印;3、在第2页所示页面“请输入要查询的域名”右侧的文本框中输入“o-beko.com”,现场拷屏后打印;4、点击第4页所示页面中的“查询”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;5、点击第5页所示页面中的“访问此网址”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;6、点击第11页所示页面中的“简体中文”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;7、点击第12页所示页面上方的“产品中心”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;8、点击第15页所示页面左侧的“光波炉”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;9、点击第17页所示页面中的“光波炉A-301B”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;10、返回至第17页所示页面,点击该页面中的“光波炉A-302A”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;11、返回至第17页所示页面,点击该页面中的“光波炉A-303A”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;12、返回至第17页所示页面,点击该页面中的“光波炉A-301A”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;13、返回至第17页所示页面,点击该页面中的“光波炉A-301S”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;14、返回至第17页所示页面,点击该页面中的“光波炉A-304”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;15、返回至第17页所示页面,点击该页面中的“下一页”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;16、点击第37页所示页面中的“光波炉A-301A”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;17、返回至第37页所示页面,点击该页面中的“光波炉A-303S”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;18、返回至第37页所示页面,点击该页面中的“光波炉A-302B”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;19、返回至第37页所示页面,点击该页面中的“光波炉A-301C”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;20、返回至第37页所示页面,点击该页面中的“光波炉A-301D”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;21、返回至第37页所示页面,点击该页面中的“光波炉A-301A”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;22、返回至第37页所示页面,点击该页面中的“下一页”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;23、点击第57页所示页面中的“光波炉A-302C”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;24、返回至第57页所示页面,点击该页面中的“光波炉A-303B”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;25、返回至第57页所示页面,点击该页面中的“光波炉A-303B”右侧的“光波炉配件”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;26、返回至第57页所示页面,点击该页面中的“光波炉A-302C”下方的“光波炉配件”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;27、返回至第57页所示页面,点击该页面中的“光波炉A-303B”下方的“光波炉配件”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;28、返回至第57页所示页面,点击该页面中由上至下数第二排、第三个“光波炉配件”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;29、返回至第57页所示页面,点击该页面左侧的“慢榨机”进入相对应页面,现场拷屏后打印;30、点击第77页所示页面中的“AJE-318慢榨机”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;31、返回至第77页所示页面,点击该页面左侧的“绞肉机”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;32、点击第82页所示页面中的“AMG-180绞肉机”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;33、返回至第82页所示页面,点击该页面中的“AMG-180A绞肉机”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;34、返回至第82页所示页面,点击该页面中的“AMG-180B绞肉机”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;35、返回至第82页所示页面,点击该页面中的“AMG-198绞肉机”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;36、返回至第82页所示页面,点击该页面中的“AMG-199绞肉机”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;37、返回至第82页所示页面,点击该页面中的“AMG-288绞肉机”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;38、返回至第82页所示页面,点击该页面中的“下一页”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;39、点击第102页所示页面中的“AMG-36绞肉机”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;40、返回至第102页所示页面,点击该页面中的“AMG-38绞肉机”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;41、返回至第102页所示页面,点击该页面中的“AMG-30绞肉机”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;42、返回至第102页所示页面,点击该页面中的“AMG-31B绞肉机”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;43、返回至第102页所示页面,点击该页面中的“AMG-31A绞肉机”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;44、返回至第102页所示页面,点击该页面中的“AMG-33绞肉机”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;45、返回至第102页所示页面,点击该页面中的“下一页”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;46、点击第122页所示页面中的“AMG-33A绞肉机”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;47、返回至第122页所示页面,点击该页面中的“绞肉机AMG-30A”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;48、返回至第122页所示页面,点击该页面中的“绞肉机AMG-31A”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;49、返回至第122页所示页面,点击该页面中的“绞肉机AMG-30B”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;50、返回至第122页所示页面,点击该页面中的“绞肉机AMG-30E”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;51、返回至第122页所示页面,点击该页面左侧的“豆芽机”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;52、点击第139页所示页面中的“ASB-88豆芽机”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;53、点击第140页所示页面上方的“生产设备”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;54、点击第143页所示页面上方的“办公环境”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;55、点击第145页所示页面上方的“在线留言”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;56、点击第147页所示页面上方的“关于我们”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;57、点击第149页所示页面上方的“联系我们”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;58、点击第152页所示页面右上角的“English”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;59、点击第155页所示页面上方的“Products”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;60、点击第158页所示页面左侧的“MeatGrinder”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;61、点击第160页所示页面中的“AMG-199”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;62、点击第161页所示页面上方的“OfficeRoom”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;63、点击第164页所示页面上方的“ProductionDepartment”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;64、点击第166页所示页面上方的“AboutUs”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;65、点击第168页所示页面上方的“ContactUs”,进入相对应页面,现场拷屏后打印;66、返回至第2页所示页面,在该页面“请输入要查询的域名”右侧的文本框中输入“obeko.cn”,现场拷屏后打印;67、点击第173页所示页面上方的“查询”,进入相对应页面,现场拷屏后打印。北京市长安公证处对上述操作步骤以及打印页面进行了公证,并出具了(2013)京长安内经证字第25160号公证书。上述公证书的附件显示欧博尔公司在其绞肉机和网页的显著位置上使用了侵权标识,且欧博尔公司将ZhongshanCityO-bekoElectricalAppliancesCo,Ltd.作为其企业英文名称。

欧博尔公司对上述公证书的真实性没有异议,承认其注册了www.obeko.cn和www.o-beko.com两个域名,但是抗辩其注册时间均早于ZER公司获得商标权的时间,并且其中域名www.obeko.cn在BEKO前面加了一个O,构成显著区别。

ZER公司为证明BEKO商标是驰名商标分别提交了:2007年-2012年BEKO品牌与国内各大经销商、销售商的推广销售合同、销售发票、BEKO品牌的部分户外广告样本、广告合同、报纸媒体宣传资料、2007年-2012年BEKO品牌的年度审计报告以及BEKO品牌的获奖荣誉证书等证据拟证明BEKO商标在中国持续广泛的使用和宣传,具有较高的知名度。

ZER公司为证明其为制止侵权行为支出的合理费用,提交了公证费、翻译费以及ZER公司代理人差旅费等维权费用总计人民币18421元。

另查明,欧博尔公司系于2010年6月7日成立的有限责任公司,注册资本50万元,经营范围为:生产销售家用电器、五金配件、塑料制品、模具、电子产品等。

一审法院认为,本案系商标权侵权纠纷,本案纠纷涉及三个问题:一、案涉的BEKO商标是否为驰名商标;二、欧博尔公司的行为是否侵害ZER公司的商标专用权;三、欧博尔公司的行为是否对ZER公司构成不正当竞争。

关于ZER公司案涉的BEKO商标是否为驰名商标的问题。本案中,ZER公司主张案涉BEKO商标为驰名商标,根据《商标法》第十四条及《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条、第七条、第八条的相关规定,欧博尔公司对案涉“BEKO”商标是驰名商标事实提出异议,而ZER公司对于使用该商标的市场份额、销售领域、利税、宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围、市场声誉等应承担举证责任,根据ZER公司所提交的证据,其2008年—2012年的审计报告显示ZER公司的主营业务收入连续五年发生亏损,其中2008年审计报告的保留意见段载明“…主要生产线实际产量显著低于正常生产能力。”另外ZER公司提交的销售合同和西欧市场排名等证据不能证明其在中国的市场份额以及在相关公众中享有较高的声誉和市场知名度。故ZER公司主张案涉“BEKO”商标为驰名商标依据不足,一审法院不予支持。

关于欧博尔公司的被控侵权行为是否侵害ZER公司注册商标专用权的问题。ZER公司是BEKO注册商标的专用权人,案涉的五个商标均处于有效保护期内,依法应当受法律保护。鉴于欧博尔公司对ZER公司提交的上述公证书的真实性没有异议,亦承认其注册了www.obeko.cn和www.o-beko.com两个域名,故一审法院对欧博尔公司注册了涉案域名以及在企业英文名称和产品上使用O-beko和标识的行为予以确认。对是否对商标造成侵权的判定,首先是对比被控侵权商品使用标识与注册商标之间是否相同或近似,从而判定是否造成相关公众的混淆。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定,商标相同,是指被控侵权的商标与ZER公司的注册商标相比较,二者在视觉上基本无差别。商标近似,是指被控侵权的商标与ZER公司的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告公司注册商标的商品有特定的联系。在本案中,欧博尔公司分别于2010年7月12日和2010年8月2日注册了域名www.obeko.cn和www.o-beko.com,域名的主要部分obeko和o-beko均包含ZER公司注册商标BEKO,视觉上并无明显差异,容易使相关公众产生误认和混淆,其与ZER公司的注册商标BEKO构成了近似。欧博尔公司在其产品绞肉机上面使用的标识,起到商标标识作用,与原告公司注册商标同在第7类、第11类商品或近似商品上使用,商标标识其注册商标“BEKO”亦构成近似。根据《中华人民共和国商标法》(2001年修正)第五十二条之规定:“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;……(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定:“下列行为属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为:……(三)将他人注册商标相同或者近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的。”故本案中,未经ZER公司的许可,欧博尔公司注册域名www.obeko.cn和www.o-beko.com并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务的行为侵害了ZER公司的商标专用权。其在相同或类似的商品上使用与ZER公司注册商标“BEKO”近似的商标标识的行为侵犯了ZER公司第1301945号、第1361801号注册商标专用权。另外,欧博尔公司的企业字号是中文的欧博尔,其用英文描述的企业名称为“ZhongshanCityO-bekoElectricalAppliancesCo,Ltd.”,其中O-beko作为英文企业字号并未在其产品上突出使用,因此,并不构成《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认之情形,故对ZER公司要求欧博尔公司停止在其公司名称中使用BEKO或与之相似的商标的诉讼请求一审法院不予支持。

于欧博尔公司在其企业英文名称中使用O-beko是否对ZER公司构成不正当竞争的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条之规定,经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。判断欧博尔公司的被控侵权行为是否构成不正当竞争应当考虑以下因素:一、欧博尔公司主观上是否具有攀附ZER公司商誉、搭便车的故意;二、欧博尔公司在其企业英文名称中使用O-beko客观上是否会造成消费者混淆。本案中,欧博尔公司的企业字号是中文的欧博尔,其用英文描述的企业名称为“ZhongshanCityO-bekoElectricalAppliancesCo,Ltd.”,虽其使用了O-beko作为英文字号,但根据ZER公司提供的欧博尔公司网站的相关公证书显示,欧博尔公司在其公司网页上明确标示其公司名称是中山市欧博尔电器有限公司,而ZER公司在中国成立的公司对应的企业字号是倍科,一审法院认为,欧博尔公司使用了O-beko作为英文字号不足以使相关公众对产品的来源产生误认和混淆。且ZER公司提供的现有证据无法证明其BEKO品牌在相关公众中享有较高的声誉和市场知名度,即无法证明欧博尔公司主观上有攀附ZER公司商誉搭便车的意图。故ZER公司主张欧博尔公司在其公司的英文名称中使用O-beko的行为构成不正当竞争缺乏理由及依据,一审法院不予支持。

关于赔偿损失的数额,根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案ZER公司虽提供了公证书拟证明欧博尔公司的侵权收入,但欧博尔公司抗辩称网页上的所宣称的年销售额只是出于宣传目的,且ZER公司未能证实欧博尔公司网站上的年销售额全部都是侵权收入,并且未提供其他证据予以佐证。鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定,故一审法院依法酌定欧博尔公司的赔偿数额。一审法院根据欧博尔公司侵权行为的性质、经营规模、持续的时间、被侵害注册商标的品种、市场价格、商标的知名程度以及ZER公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素,酌情判定欧博尔公司赔偿额为100000元(含为制止侵权行为支出的合理费用),ZER公司诉讼请求超出100000元外的赔偿数额一审法院不予支持。

综上所述,依照《中华人民共和国商标法》(2001年修正)第五十二条第(一)项、第(五)项、第五十六条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(三)项,第九条之规定,一审法院判决:一、欧博尔公司于判决发生法律效力之日起,立即停止使用含有“obeko”、“o-beko”字样的域名;二、欧博尔公司于判决发生法律效力之日起,立即停止侵害ZER公司第1301945号、第1361801号注册商标的行为,即欧博尔公司立即停止在其网站和产品上使用“”标识;三、欧博尔公司于判决生效之日起十日内,赔偿ZER公司经济损失100000元;驳回ZER公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13900元,由ZER公司负担11610元,欧博尔公司负担1390元。

本院二审期间,ZER公司为支持其诉讼主张,向本院提交以下三份证据:证据1为欧博尔公司名下商标列表情况,内容为欧博尔公司申请了“OBREKO”及“欧贝科”商标,用以证明欧博尔公司申请与ZER公司商标和中国企业字号近似的商标,具有侵权的恶意;证据2为国家工商行政管理总局商标评审委员会第14496831号“BREKO”和第11562161号“OBREKO”商标无效宣告请求裁定书,内容为该两商标已被宣告无效,用以证明欧博尔公司对该两商标自始不享有商标专用权;证据3为ZER公司一审补充及二审诉讼差旅费用15065.48元,用以证明一审判赔数额过低。欧博尔公司质证确认三份证据的真实性,认为证据1中“欧贝科”商标已经获得授权,ZER公司并未提起无效,该两中文商标与本案无关;证据2已经被提起行政诉讼,尚未生效;证据3中一审费用是因为ZER公司反复超期举证导致多次开庭产生的费用,应由其自行承担。鉴于当事人双方对于前述证据的真实性、合法性均未提出异议,本院确认前述证据的真实性、合法性,对于其关联性和证明力,本院认证如下:证据1、2所涉商标虽非本案被诉侵权标识,但关系到商标近似性比对的问题,与本案存在关联性,本院予以采信为认定本案相关事实的依据;证据3系ZER公司代理人为本案所支出的差旅费用,欧博尔公司对其性质和数额均未提出异议,该开支在合理范畴,本院采信为定案依据。

本院经审理查明,一审查明的事实属实,本院予以确认。

根据本案证据,本院补充查明事实如下:

(一)权利主体及权利主张相关情况

ZER公司原名为BEKOTICARETANONIMSIRKETI(简称BEKOTICARETA.S.)。2000年12月22日,其许可土耳其公司阿奇立克公司(ArcelikA.S.)使用其在土耳其注册的BEKO商标,阿奇立克公司有权在自己直接生产或通过第三方所生产或其所推广的商品上使用BEKO商标,也可将BEKO商标使用权授予给阿奇立克公司拥有至少20%股份的子公司或至少拥有相同份额的任何第三方。1999年12月2日,常州倍科电器有限公司(以下简称常州倍科公司)成立。2001年12月21日,阿奇立克公司在荷兰设立独资公司阿达奇公司(ArdutchB.V.)。2006年2月16日,阿达奇公司在上海独资设立倍科贸易(上海)有限公司(以下简称上海倍科公司)。

阿达奇公司成为常州倍科公司独资股东后,2009年-2014年,常州倍科公司与国美电器有限公司签订BEKO冰箱销售合同,与福州天度建设工程有限公司、广州市科桦贸易有限公司、杭州昊泽环境设备有限公司、盛田电器销售服务有限公司、汕头市雅兰格家居有限公司、深圳市金星宇实业有限公司、沈阳比斯特电子有限公司、台州市欣利电器有限公司、温州森能科技有限公司、重庆瑜璟商贸有限公司等签订BEKO家用电器销售合同,约定相应BEKO品牌产品的销售事宜。在每份销售合同中,均有条款注明常州倍科公司是ARCELIKA.S.所制造的、并贴以ARCELIK和其关联企业所拥有的不同品牌的产品的销售商。2010年12月9日,常州倍科公司与上海美景广告传播有限公司签订《协议书》和《补充协议》,约定后者在2011年的新娱乐频道《相约星期六》栏目中推广BEKO品牌电器,合同金额985360元。ZER公司提交的常州倍科公司《审计报告》载明,2009年常州倍科公司展览及广告费5840641.53元,促销费11042898.75元,2010年广告费3521848元,2011年销售费用62928822.02元,2012年销售费用82077548.37元。常州倍科公司和上海倍科公司经营的BEKO品牌产品从2009年-2012年及2013年1-9月的销售数量分别为:23743、95080、124474、205178、110345,营收分别为人民币40552519元、111253928元、161546285元、254882585元、142582745元。

ZER公司为进一步举证证明BEKO商标的宣传推广情况,在一审中提交了2007-2014年国内电器销售商、经销商的BEKO品牌推广与销售合同,2007-2012年部分BEKO产品销售发票,BEKO品牌2010年上海部分公交车广告图片及合同,BEKO品牌2010-2014年部分户外广告牌图片及合同,BEKO品牌2011-2012年产品发布会以及展会活动报告及宣传资料,2012年部分报纸杂志宣传页及合同;ZER公司还提交中国家用电器研究院在“2011年度家用电器创新成果评选”活动中对“BEKO创新大宽门无霜冰箱”颁发的工业设计创新奖,国家信息中心信息资源开发部颁发的“2010-2011年度冰箱行业环境贡献奖”、“2010-2011年度冰箱行业人气冰箱之星”、“2010-2011年度冰箱行业优秀外观设计之星”、“2011年度洗衣机行业健康之星”、“2011年度洗衣机行业绿色风尚品牌”、“2011-2012年度冰箱行业营养‘标杆’奖”、“2012年度洗衣机行业节能技术领导品牌”,用以证明BEKO品牌通过在全国各大城市具有较高知名度的电器卖场进行销售,通过车身广告、建筑物外墙灯箱广告、高速路旁立柱广告牌、报纸广告、杂志广告、网络平台广告等时间长、范围广、形式多样的宣传和促销活动,在全国范围内获得高知名度和良好市场声誉,应认定为驰名商标。欧博尔公司质证认为ZER公司提交的上述证据均为复印件,对其真实性均不予认可。

ZER公司提交的常州倍科公司2008年《审计报告》载明常州倍科公司累计亏损132149704.26元,“主要生产线实际产量显著低于正常生产能力。”审计报告显示,2007-2012年常州倍科公司的主营业务收入分别为:141684414.5元、107559792.94元、111296070.78元、256509512.68元、309398500.06元、439944016.61元,主营业务成本分别为:137119807.78元、112849306.69元、108740036.97元、242281947.3元、267440607.3元、392618931.21元。常州倍科公司2007-2012年亏损总额分别为25973687.48元、26046087.91元、43479525.18元、47947034.17元、45401865.3元、65392111元。

2012年9月28日,欧博尔公司申请第11562161号“◎BREKO”商标注册,2014年3月7日被核准,指定使用在第7类厨房用电动机器等商品上。2016年11月30日,该商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会以其与ZER公司第1301945号“BEKO”商标等近似,容易造成混淆误认为由,宣告无效。2014年4月30日,欧博尔公司申请第14496831号“BREKO”商标注册,2015年6月14日被核准,指定使用在第11类电热水瓶、面包炉等商品上。2016年7月15日,该商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会以其与ZER公司第1361801号“BEKO”商标、第7022261号“BEKO及图”商标、第7022524号“BEKO及图”商标近似,容易造成混淆误认为由,宣告无效。

(二)被诉侵权标识使用情况

(2012)京长安内经证字第16991号《公证书》附件第8-9页、第17页有欧博尔公司办公楼照片,办公楼顶部右侧有“”标志。(2012)京长安内经证字第16992号《公证书》附件第4-5页、第9-10页、第13-14页绞肉机产品介绍中明确品牌名称为“O-BEKO”;附件第26页“热卖款豆芽机-绿色-220V”、第35-36页豆芽机照片、第38页名称为“李先生O-BEKO豆芽机-绿色-220V”、“O-BEKO豆芽机-绿色-2210V”、“O-BEKO豆芽机-绿色-220V”、“李先生O-BEKO豆芽机-绿色-220V-12W”、“O-BEKO豆芽机-220-240V”、“O-BEKO豆芽机-绿色-110V”产品介绍中使用了“O-BEKO”作为豆芽机产品的品牌名称。(2013)京长安内经证字第25160号《公证书》附件第65-66页、第68-69页、第71-72页、第74-75页名称为“光波炉配件”的产品介绍中使用了“Obeko”作为产品的品牌名称;第150-151页、第170页有欧博尔公司办公楼照片,办公楼顶部右侧有“”标志。欧博尔公司产品宣传册醒目位置和所载办公楼照片顶部右侧均有“”标志。

(2013)京长安内经证字第25160号《公证书》附件第11页,在醒目的“标志下分行列有欧博尔公司的中英文名称,第39页、第40页、第54页、第55页“光波炉A-301A”产品图片上标记有“O-bekoElectricalAppliancesCo,Ltd.”;第59-60页“光波炉A-302C”产品图片上均标记有“O-bekoElectricalAppliancesCo,Ltd.”;第155页、157页、159页、第161页、第164页、166页、168页、171页产品介绍上方标注“ZhongshanCityO-BekoElectricalAppliancesCo,Ltd。”(2012)京长安内经证字第16992号《公证书》附件第40页、第52页、第69页、第89页产品介绍上方标注“ZhongshanCityO-BekoElectricalAppliancesCo,Ltd.”。

(三)有关赔偿请求的相关事实

(2012)京长安内经证字第16991号《公证书》附件第3页、第4页称:欧博尔公司“月标准产能15万台以上……产品销售网络遍布美国、英国、俄罗斯、中东、东南亚等海外三十多个国家和地区。”2012年9月13日《北京商报》发文《厨电50%利润率领跑行业》。2013年6月28日北京市长安公证处出具的(2013)京长安内经证字第25160号《公证书》附件第12页、第149-150页有与前述公证书相同内容文字。(2012)京长安内经证字第16992号《公证书》附件第14页载明欧博尔公司“O-BEKO大功率绞肉机-110V-Rosh,CE,CBAMG-180B-2000W”“离岸价15~23.5美元/台”。(2013)京长安内经证字第12028号《公证书》载明,通过“Google”搜索欧博尔公司的英文企业名称进入其公司网站,欧博尔公司在网站中多次声称其年销售额为500万美元到1000万美元,主要市场为北美、南美、东欧、东南亚、非洲,还有一次称其成立于2007年6月6日,年产量超过500万台,年销售额5000万美元到1亿美元,并称产品出口率91%-100%。

二审中,ZER公司请求本院调取欧博尔公司2010-2014年审计报告或账簿、利润表、资产负债表、现金流量表、损益表。欧博尔公司当庭表示其无法提供。

本案一审分别于2014年10月21日、2016年6月2日、6月20日进行三次庭审。ZER公司在二审中补充提交了其参加本案庭审的交通、食宿差旅费用15065.48元。

本院认为,本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。ZER公司在一审中明确指控欧博尔公司的行为构成不正当竞争,且提出了要求欧博尔公司停止不正当竞争行为的诉讼请求,一审法院将本案案由仅仅定性为侵害商标权纠纷不当,本院予以纠正。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定:“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的,不予审理,但一审判决违反法律禁止性规定,或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”ZER公司在本案一审中以5项商标权主张权利,一审认定欧博尔公司注册、使用的域名以及使用的“”标识侵害了ZER公司第1301945号和第1361801号商标权,ZER公司上诉没有提出欧博尔公司停止侵害其另三项商标权的请求,是其对自己民事权利的处分,本院对欧博尔公司是否侵害ZER公司另三项商标权不予审理。综合当事人双方的上诉请求、依据的事实和理由,本案二审争议的焦点问题是:1.应否认定ZER公司本案商标为驰名商标;2.欧博尔公司是否使用了、“O-BEKO”、“OBEKO”标志并侵害了ZER公司商标权;3.欧博尔公司使用域名是否侵害ZER公司商标权;4.欧博尔公司英文企业名称使用英文字号“O-BEKO”是否构成对ZER公司的不正当竞争;5.一审判赔数额是否合理。

(一)关于应否认定ZER公司本案商标为驰名商标的问题

ZER公司上诉提出本案应认定其主张权利的5项商标为驰名商标,一审未予认定是错误的。本院认为,本案被诉侵权行为发生在2001年修正的《中华人民共和国商标法》(以下称2001年商标法)施行期间,应适用行为时的法律。2001年商标法第十四条规定,认定驰名商标应当考虑下列因素:(一)相关公众对该商标的知晓程度;(二)该商标使用的持续时间;(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(四)该商标作为驰名商标受保护的记录;(五)该商标驰名的其他因素。根据2009年5月1日施行的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》(法释[2002]32号)第一条、第二条、第三条、第五条、第七条、第八条规定,驰名商标是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。人民法院在民事诉讼案件涉及驰名商标的认定,不能只从一个市一个省的区域范围来考量,而必须从全国范围来考量;不能只从案件诉讼双方的商品及商标孰优孰劣来考量,而必须在全国全行业的范围内对其是否广为公众知晓进行考量。对于驰名商标的认定应遵循被动、因需、个案、事实认定原则。人民法院不主动进行驰名商标的司法认定,只有当事人主张的情况下,才考量驰名商标的司法认定问题。只有以违反商标法第十三条的规定为由提起的侵犯商标权诉讼、以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼、需要对被告主张原告的注册商标是复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由抗辩或者反诉的商标侵权诉讼,人民法院根据案件具体情况认为确有必要,才对所涉商标是否驰名商标作出认定。对于被诉侵犯商标或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实依据,被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他条件而不成立的民事纠纷案件,人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查。也就是说,人民法院只在一般的商标侵权或者不侵权抗辩无法保护商标权人利益,根据当事人的请求,需要跨类进行商标权保护的情况下,才启动驰名商标的司法认定程序。驰名商标的认定只能是个案的,仅作为案件事实和裁判的理由。当事人主张商标驰名的,应当提供使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等;该商标的持续使用时间;该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围;该商标曾被作为驰名商标受保护的记录;该商标享有的市场声誉;证明该商标已属驰名的其他事实。商标所涉及的商标使用的时间、范围、方式等,包括其核准注册前持续使用的情形;对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据,人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据,客观、全面地进行审查。

具体到本案,ZER公司在本案一、二审中均明确要求认定本案商标为驰名商标,因此,本案商标符合被动认定原则。ZER公司本案主张权利的5项商标分别注册于第7类、第9类、第11类,其中第1301945号注册商标核定使用的第7类商品包括洗衣机、机械加工装置、制食品用电动机械、厨房用电动机器等;第1361801号注册商标核定使用的第11类商品包括冰箱、加热装置、烹调器具、炉子、烤箱、微波炉(厨房用具)等;1323880号注册商标核定使用的第9类商品包括电子仪器及仪表等;第7022261号注册商标和第7022524号注册商标核定使用的第11类商包括加热设备、烘烤器具(烹调器具)等。欧博尔公司被诉侵权标识使用状态主要为:1.在公司网页,包括公司及公司产品介绍页面、网页所示办公楼照片,宣传画册及宣传画册所示办公楼照片上和网页所示绞肉机产品上使用“标志;2.在介绍绞肉机产品、豆芽机产品时使用“O-BEKO”作为产品的品牌名称;3.在“光波炉配件”产品页面中使用了“Obeko”作为产品的品牌名称;4.将标识“O-bekoElectricalAppliancesCo,Ltd.”标记在光波炉产品图片上;5.将“”和“ZhongshanCityO-BekoElectricalAppliancesCo,Ltd.”一并使用在产品介绍页面;6.英文企业名称“ZhongshanCityO-BekoElectricalAppliancesCo,Ltd.”单独或者与中文企业名称一并使用;7.欧博尔公司注册并使用域名www.obeko.cn和www.o-beko.com宣传推销欧博尔公司和产品。欧博尔公司经营范围为生产销售家用电器等,其宣传推销的产品亦在家用电器范畴。以上明确具体使用被诉侵权标识的产品绞肉机可归属于厨房用电动机器,豆芽机产品可归属于制食品用电动机械,与第1301945号“BEKO”注册商标核定使用的第7类商品属于相同类别的商品;以上明确具体使用被诉侵权标识的产品光波炉属于加热装置,可归属于第1361801号、第7022261号和第7022524号“BEKO”注册商标核定使用的第11类商品范畴。商标的禁用权范围大于使用权范围。鉴于欧博尔公司使用上述被诉侵权标识介绍的产品均为其经营范围所涉家用电器,尤其厨电产品,与该四项商标核定使用的商品是相同或者类似商品。本案欧博尔公司被诉侵犯商标或者不正当竞争行为的成立并不以ZER公司商标驰名为事实依据,不符合商标法律要求的因需认定原则要求。本案ZER公司注册商标已经足以保护其权利,无需对本案商标是否驰名商标作出认定。ZER公司上诉提出应认定本案商标为驰名商标的上诉理由不成立,本院不予支持。一审法院未对本案是否有必要认定驰名商标进行审查,直接对ZER公司的商标是否具备驰名的事实进行审查不当,本院予以纠正。

需要指出的是,商标驰名的事实,不适用民事诉讼证据的自认规则。当事人主张商标驰名的,应当就驰名的事实进行举证。因此,退一步而言,即使ZER公司本案商标需要跨类保护从而需要进行商标驰名与否的审查,也应根据前述规定对于商标驰名的事实进行审查。具体到本案,ZER公司应当提供使用“BEKO”商标的商品的市场份额、销售区域、利税、“BEKO”商标的持续使用时间、“BEKO”商标宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围、“BEKO”商标曾被作为驰名商标受保护的记录、“BEKO”商标享有的市场声誉等证明该商标驰名的事实。但是,本案并无证据证明“BEKO”商标有被认定为驰名商标、知名商标或者著名商标的记录,无“BEKO”商标曾被作为驰名商标受保护的记录,也无使用“BEKO”商标的商品在我国的市场份额、利税、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告证据。ZER公司提交的证据中相当部分证据包括广告合同、销售合同、纸媒推广合同、发票、获奖证书,均为复印件,欧博尔公司又不予认可。且即使属实,如ZER公司所述,“BEKO”商标在我国十余个省市有宣传记录,其影响力也仅限于局部区域性影响,难以证明BEKO品牌在全国范围内有高知名度和良好市场声誉,应认定为驰名商标。因此,ZER公司在本案中提交的证据尚不足以证明“BEKO”商标为在中国境内为相关公众广为知晓的商标。一审对此结论正确。但是,一审以ZER公司所提交的常州倍科公司2008-2012年的审计报告显示常州倍科公司的主营业务收入连续五年发生亏损为不予认定“BEKO”商标为驰名商标的理由不当。企业亏损原因众多,与使用的商标是否驰名没有必然的联系。虽然驰名商标既承载了商品的知名度,也承载了商品的美誉度,关系到商品的商誉和企业的声誉。一般而言,知名度美誉度越高的商品,盈利能力越强因而盈利越多。但是企业整体是否最终盈利,与企业的整体管理运营成本、经营策略、产品的性能定价是否适销对路、市场的调整波动等密切相关,与企业是否有驰名商标没有必然的联系。企业整体是亏损还是盈利不是认定驰名商标的必要因素。商标在中国境内为相关公众广为知晓且享有良好的市场声誉才是认定驰名商标的必要事实条件。只有企业的亏损直接关系到商标的知名度和产品声誉的情况下,才可以作为考量因素。但即使在此种情况下,亏损只是果而非因,不予认定为驰名商标的原因仍然不是企业亏损,而是基于商标的知名度和产品声誉不高的事实。因此,ZER公司上诉提出一审以企业亏损为由不予认定本案商标为驰名商标的上诉有理,本院予以支持。

(二)关于欧博尔公司是否使用了“”、“O-BEKO”、“OBEKO”标志并侵害了ZER公司商标权的问题

ZER公司上诉提出一审漏审欧博尔公司在网站上使用“”、“O-BEKO”、“OBEKO”标识的行为,应认定其构成商标侵权。欧博尔公司上诉认为“OBEKO”与“BEKO”首字母发音及字形明显不同,相应音译不同,不是近似商标;欧博尔公司使用“OBEKO”商标早于ZER公司获得本案商标权时间,不构成商标侵权。对此,本院认为,首先,ZER公司关于漏审的部分上诉理由属实。本案一审已经查明欧博尔公司在绞肉机产品和网页的显著位置使用“”商标的事实并判令欧博尔公司停止在其网站和产品上使用“”标识,因此,ZER公司上诉提出一审漏审该标识不全面。欧博尔公司网页所示办公楼照片、宣传画册及宣传画册所示办公楼照片以及产品介绍页面使用了“”标识,欧博尔公司在网站使用“O-BEKO”作为绞肉机、豆芽机品牌名称,在“光波炉配件”产品页面中使用“Obeko”作为产品品牌名称的事实,一审均未予以查明属实。本案还应认定欧博尔公司存在使用“O-BEKO”、“OBEKO”标识的行为。其次,根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2002]32号)第九条、第十条的规定,商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告公司注册商标的商品有特定的联系;认定商标近似应以相关公众的一般注意力为标准;既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。“BEKO”并非通用词汇,其固有显著性较强。该商标使用在常州倍科公司和上海倍科公司经营的“BEKO”家用电器产品上,先后进入国美电器有限公司及广东、福建、浙江、辽宁、重庆等省、直辖市卖场进行销售,并在娱乐频道栏目等介质获得推广。“BEKO”品牌产品从2009年到2012年的销售数量和营业收入逐年递增,年销量由几万台到20余万台,营业收入由四千余万元到2亿多元。该商标在家用电器尤其洗衣机和冰箱上使用时间较长,有一定使用范围,在相关公众中具有较高知名度。欧博尔公司使用的“”、“O-BEKO”、“OBEKO”标识与“BEKO”仅存在一字之差,前者仅在后者的基础上简单添加前缀图形或者字母,文字的字形、读音、含义,各要素组合后的整体结构相似,使用在相同或者类似的家用电器商品上,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与ZER公司注册商标的商品有特定的联系。最后,ZER公司虽然受让第1301945号和第1361801号注册商标日期在欧博尔公司成立之后,但该两“BEKO”商标注册、使用日期在欧博尔公司成立之前。商标持续使用积累的商誉应由被诉侵权行为发生时的商标权人ZER公司享有。欧博尔公司对于前述“”、“O-BEKO”、“OBEKO”标识的使用行为构成对ZER公司该两商标权的侵害。此外,2001年商标法第九条规定,申请注册的商标,不得与他人在先取得的合法权利相冲突。保护合法的在先权利是知识产权法律的重要原则。商标注册人申请商标注册前,他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标。欧博尔公司称其使用“OBEKO”商标的时间早于ZER公司获得本案商标权,并无证据证明。本案证据证明欧博尔公司的成立时间在ZER公司受让“BEKO”商标之前,但欧博尔公司未提交任何证据证明在2011年7月27日ZER公司受让“BEKO”商标之前,欧博尔公司已经在同一种商品或者类似商品上使用了“OBEKO”商标,更无证据证明此前“OBEKO”商标已有一定影响。因此,ZER公司提出欧博尔公司使用了“”、“O-BEKO”、“OBEKO”标识并侵害了ZER公司第1301945号和第1361801号注册商标专用权的上诉有据,本院予以支持。欧博尔公司提出其未侵害ZER公司商标权的上诉理由不成立,本院不予支持。

(三)关于欧博尔公司使用域名是否侵害ZER公司商标权的问题

《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]24号)第四条、第八条规定,人民法院审理域名纠纷案件,被告域名或其主要部分与原告的注册商标相同或近似,足以造成相关公众的误认;被告对域名或其主要部分不享有权益,也无注册、使用该域名的正当理由;被告对域名的注册、使用具有恶意的,应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争。人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的,可以判令被告停止侵权、注销域名。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2002]32号)第一条第三(项)规定,将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的,属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。欧博尔公司分别于2010年7月12日和2010年8月2日注册了域名www.obeko.cn和www.o-beko.com,域名的主要部分“obeko”和“o-beko”均包含ZER公司受让的在先注册使用的第1301945号和第1361801号“BEKO”注册商标标识的全部内容。“Obeko”为臆造词,并无固定含义,其与欧博尔公司的音译并不对应。欧博尔公司注册该域名时,与之近似的第1301945号和第1361801号“BEKO”商标在家电类产品上已经注册并使用多年。欧博尔公司并无持有该域名的正当理由,其注册该与他人注册、使用在先并有一定知名度的注册商标“BEKO”近似的域名,难谓正当。欧博尔公司在该域名下的网页中大量使用侵害ZER公司第1301945号和第1361801号“BEKO”注册商标专用权的标识“”、“O-BEKO”、“OBEKO”推销自己和自己经营的相同、类似商品,通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认,其对该域名的使用也难谓善意。欧博尔公司并未举证证明在本案纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度,且能与ZER公司的注册商标相区别。本案应当认定欧博尔公司使用的域名侵害了ZER公司第1301945号和第1361801号“BEKO”注册商标专用权。欧博尔公司上诉称其域名未侵害ZER公司商标权的上诉理由不成立,本院不予支持。

(四)关于欧博尔公司英文企业名称使用英文字号“O-BEKO”是否构成对ZER公司的不正当竞争的问题

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2002]32号)第一条第一(项)规定,将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的,属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。经营者实施足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为,将他人注册商标作为企业名称中的字号使用,误导公众,构成不正当竞争行为的,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。对于企业名称构成何种侵权,一般以是否突出使用为界。企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的,依法按照商标侵权行为处理;企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争的,依法按照不正当竞争处理。

业名称的登记应当符合法律和行政法规的规定。《企业名称登记管理规定》第六条、第八条规定,企业只准使用一个名称;企业名称应当使用汉字;企业使用外文名称的,其外文名称应当与中文名称相一致,并报登记主管机关登记注册。企业名称的使用,应当符合诚实信用原则,不得损害他人的合法权利。欧博尔公司英文企业名称的产生和使用,均不符合法律的规定。首先,欧博尔公司并无使用该英文企业名称的依据。欧博尔公司并非外资企业。本案没有证据证明欧博尔公司经登记主管机关登记注册了英文企业名称。欧博尔公司使用英文企业名称“ZhongshanCityO-BekoElectricalAppliancesCo,Ltd.”作自我宣传,无合法依据,构成擅自使用。其次,欧博尔公司违反了企业只准使用一个名称的规定。欧博尔公司英文企业名称与其中文企业名称不对应,中英文名称不一致。第三,欧博尔公司没有使用该英文企业名称的正当理由。企业名称是市场识别标志,其核心识别元素是字号。欧博尔公司的英文企业名称中的英英文字号“O-beko”与其中文字号“欧博尔”不能对应,但与ZER公司本案注册使用在先并在相关公众中具有一定知名度和市场声誉的“BEKO”商标对应。欧博尔公司不能说明其使用该英文字号的正当理由。第四,欧博尔公司对于该未经登记注册的英文企业名称,亦未规范使用。欧博尔公司在网页醒目“标志下,将该英文名称与中文名称并用;在光波炉等产品图片上标记“O-bekoElectricalAppliancesCo,Ltd.”将英文企业名称进行去行政区域简化使用,突出其英文字号“O-beko”;或将其英文企业名称与“””标识并用介绍产品,强化“O-beko”的品牌属性,已经明显逾越对于企业名称正当善意使用的界限。欧博尔公司使用英文企业名称违背了诚实信用原则,攀附了“BEKO”商标商誉,容易造成相关公众产生该英文企业名称所指示的欧博尔公司和“BEKO”商标权人存在关联关系的混淆误认,搭便车意图明显。欧博尔英文企业名称虽未突出使用,但其包含了“O-beko”标识,其使用足以产生市场混淆,违反公平竞争规则,应认定构成不正当竞争。ZER公司提出欧博尔公司在英文企业名称中使用“O-Beko”标识构成不正当竞争的上诉理由成立,本院予以支持。

(五)关于一审判赔数额是否合理的问题

ZER公司上诉提出一审判赔数额不合理。本院认为,本案欧博尔公司被诉行为构成商标侵权和不正当竞争。根据2001年商标法第五十六条规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2002]32号)第十三条、第十六条、第十七条规定,确定侵权人的赔偿责任时,可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额;在确定赔偿数额时,应当考虑侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定;制止侵权行为所支付的合理开支,包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用;根据当事人的诉讼请求和案件具体情况,可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]24号)第八条规定,人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争,给权利人造成实际损害的,可以判令被告赔偿损失。1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定,经营者违反该法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。根据以上规定,本院确定欧博尔公司应当承担的赔偿责任考虑了以下因素:1.欧博尔公司的违法行为包括了商标侵权和不正当竞争行为,涵盖了商标、域名和英文企业名称,侵权多维,侵权程度较深,情节较重,主观过错较大;2.ZER公司被侵害的商标权的状况。“BEKO”商标是使用时间较长、有一定知名度的商标。欧博尔公司侵权危害较大;3.欧博尔公司获利可观。欧博尔公司在其网站宣称其月标准产能15万台以上,产品销售网络遍布美国、英国、俄罗斯、中东、东南亚等海外三十多个国家和地区,而其主推产品绞肉机“离岸价15~23.5美元/台”。欧博尔公司还在网站多次宣称其年销售额500万美元到1000万美元,甚至年产量超过500万台,年销售额达到过5000万到1亿美元。ZER公司也举证证明了厨电行业利润率高的事实。据此推算,欧博尔公司的获利明显超过一百万元。4.欧博尔公司辩称其网站内容不实,却未提交证据予以证明。而欧博尔公司产品的产销情况,包括其生产销售产品的类别、数量、价格、生产销售方式等,欧博尔公司是有能力举证证明的。欧博尔公司不仅不予证明,还对ZER公司调取欧博尔公司相关财务资料的请求,当庭予以拒绝,自己放弃了举证权利,应当承担举证不能和举证妨碍的后果。5.本案ZER公司的维权成本高。ZER公司一审提交了公证费、翻译费以及代理人差旅费18421元,二审补充提交了代理人参加本案一、二审的交通、食宿差旅费用15065.48元,共计33486.48元。该费用并未包含律师费。本案是涉外案件,诉讼周期较长,牵涉面广,ZER公司举证责任较重,提交的证据多,实际开支大。ZER公司虽然并未就其所述近80万元律师费用举证,但本案的律师费用是必然存在的。如果按一审判赔数额,将产生ZER公司赢了官司输了钱的裁判效果,有悖实体正义。6.人民法院应当通过裁判,让侵权者无利可图,彰显市场主体应实施创新驱动发展的司法导向。鉴于欧博尔公司因侵权和不正当竞争行为获利及给ZER公司带来的因本案诉讼而支出的合理费用已经明显超过100万元,ZER公司要求欧博尔公司赔偿100万元可视为其对自己民事权利的处分,本院对ZER公司的赔偿请求予以全额支持。ZER公司提出一审判赔数额显失公平的上诉理由成立。

综上所述,欧博尔公司的上诉请求不成立,本院不予支持。ZER公司的上诉请求基本成立,本院予以支持。一审法院认定事实部分不清,适用法律部分不当,本院依法予以改判。依照《中华人民共和国商标法》(2001年修正)第十四条、第五十二条第一(项)、第五(项)、第五十六条第一款、第二款,《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年施行)第二条、第二十条,最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第三(项)、第九条、第十条、第十三条、第十六条第二款、第十七条,《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第八条,《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二(项)之规定,判决如下:

一、维持中华人民共和国广东省广州市中级人民法院(2014)穗中法知民初字第140号民事判决第一项,即:中山市欧博尔电器有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止使用含有“obeko”、“o-beko”字样的域名;

二、撤销中华人民共和国广东省广州市中级人民法院(2014)穗中法知民初字第140号民事判决“驳回原告其他诉讼请求”判项;

三、变更中华人民共和国广东省广州市中级人民法院(2014)穗中法知民初字第140号民事判决第二项为:中山市欧博尔电器有限公司于本判决发生法律效力之日起,立即停止侵害ZER中央服务商贸股份有限公司第1301945号、第1361801号注册商标专用权的行为,立即停止使用“”、“O-BEKO”、“OBEKO”标识;

四、变更中华人民共和国广东省广州市中级人民法院(2014)穗中法知民初字第140号民事判决第三项为:中山市欧博尔电器有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内,赔偿ZER中央服务商贸股份有限公司经济损失及合理维权费用1000000元;

五、驳回ZER中央服务商贸股份有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13900元(已由ZER中央服务商贸股份有限公司预交),二审案件受理费13000元(已由ZER中央服务商贸股份有限公司预交11610元、中山市欧博尔电器有限公司预交1390元),均由中山市欧博尔电器有限公司负担。其中,ZER中央服务商贸股份有限公司预交的一、二审案件受理费共计25510元,由中山市欧博尔电器有限公司履行本判决时迳付给ZER中央服务商贸股份有限公司,一、二审法院不另作收退。

本判决为终审判决。

审判长 王晓明

审判员 欧丽华

审判员 岳利浩

二〇一七年十二月三十日

书记员 严思敏