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作者 | 陈志兴 北京安杰律师事务所 高级顾问
2017年3月6日，最高法院发布第16批指导性案例，其中包括第82号“歌力思”案【1】。在《关于发布第16批指导性案例的通知》（法〔2017〕53号）中，最高法院将 “歌力思”案的裁判要点归纳如下：“当事人违反诚实信用原则，损害他人合法权益，扰乱市场正当竞争秩序，恶意取得、行使商标权并主张他人侵权的，人民法院应当以构成权利滥用为由，判决对其诉讼请求不予支持。”
尽管“违反诚实信用原则”、“构成权利滥用”的适用并非始于“歌力思”案，但在“歌力思”案后不断出现这方面的案例。基于此，本文拟简要梳理体现“权利不得滥用原则”【2】的知识产权典型案例，并从“防守”和“进攻”两个角度进行论述。
一、防守：“权利不得滥用原则”作为被告的抗辩事由
所谓“防守”，指的是针对侵权指控，被告以权利人系恶意取得涉案知识产权、滥用知识产权为由，站在抗辩的角度主张自己并不构成侵犯知识产权的行为。
“歌力思”案就是“权利不得滥用原则”抗辩的典型案例。
针对王碎永主张的商标侵权行为，歌力思公司提出，“王碎永在本案中主张权利的依据，是侵犯歌力思公司在先字号权及在服装商品上的知名商标而获得的商标权，王碎永的恶意注册行为是一种典型的不正当竞争行为，应当根据与权利冲突有关的法律规定，以诚实信用、保护在先权利、禁止混淆为原则进行处理。”
显然，歌力思公司的抗辩理由就是在主张王碎永滥用商标权。
在该案中，最高法院首先针对民事诉讼活动中的诚实信用原则进行论述：“一方面，它保障当事人有权在法律规定的范围内行使和处分自己的民事权利和诉讼权利；另一方面，它又要求当事人在不损害他人和社会公共利益的前提下，善意、审慎地行使自己的权利。任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的,恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用，其相关权利主张不应得到法律的保护和支持。”
基于上述关于诚实信用原则的释法，针对歌力思公司、杭州银泰公司的行为是否侵害王碎永的第7925873号“歌力思”商标权的问题，最高法院依次给出如下三个论断：歌力思公司拥有合法的在先权利基础；歌力思公司在本案中的使用行为系基于合法的权利基础，使用方式和行为性质均具有正当性；王碎永取得和行使“歌力思”商标权的行为难谓正当。继而，最高法院进一步得出结论，王碎永以非善意取得的商标权对歌力思公司的正当使用行为提起的侵权之诉，构成权利滥用，其与此有关的诉讼请求不应得到法律的支持。
不过，基于判决本身的说理，我们可以看到最高法院是将被告的抗辩理由糅合进“被控侵权行为是否成立”这个争议焦点进行的回应。但如果站在被告歌力思的角度，这其实也是对其再审程序中提出的“应当根据与权利冲突有关的法律规定，以诚实信用、保护在先权利、禁止混淆为原则进行处理”的再审理由（实际上也就是被告歌力思公司的抗辩理由）的回应。
在天津高院于2018年5月28日作出的“爱这城”商标侵权案【3】中，被告天津首创置业公司也提到原告北京盘古博瑞公司权利滥用的抗辩事由。
针对被告天津首创置业公司的上述抗辩理由，天津高院认为，天津首创置业公司在本案中使用“爱这城”文字的行为，主观上不具有攀附涉案注册商标商誉的意图，客观上也不会使相关公众对正确识别相关服务来源形成障碍，北京盘古博瑞公司以非善意取得的商标权对天津首创置业公司的使用行为提起的侵权之诉，构成权利滥用，北京盘古博瑞公司主张天津首创置业公司在本案中使用“爱这城”文字的行为构成商标法第五十七条规定的侵犯注册商标专用权行为的诉讼请求，无事实和法律依据，不应得到支持。
二、进攻之一：因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷
所谓“进攻”，指的是针对权利人恶意取得权利、侵权指控等行为，被告并不仅仅站在抗辩的角度坐以待毙，而是积极作为，主动提起诉讼加以反击。这种诉讼大体上包括两种类型，一是主张因权利人的恶意诉讼造成损失，请求进行损害赔偿，案由为“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”；二是针对恶意注册商标的行为，驰名商标权利人请求法院判令停止使用。
为遏制恶意诉讼行为，最高法院在2011年2月修改后的民事案由中新增了“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”的四级案由。
在中兴达公司、金富元厂因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案【4】中，金富元厂即主张中兴达公司的行为构成恶意诉讼，并继而请求损害赔偿。
山东高院首先就恶意诉讼的构成要件进行阐述：一般认为，当事人以获取非法或不正当利益为目的而故意提起的在法律上或事实上无依据的诉讼，即构成恶意诉讼。恶意诉讼本质应为侵权之诉；其行为表现为滥用权利而非正当行使权利；其目的在于获取非法或不当利益，同时亦使相对人在诉讼中遭受损害，而非对法律赋予其的权利进行救济。具体到涉及专利权的诉讼案件中，法院应当妥善处理保护专利权与防止权利滥用的关系，依法规制滥用专利权及滥用诉前禁令制度。在依法保护专利权和保障当事人诉权的同时，注意防止专利权人明显违背法律目的行使权利，不正当地损害竞争对手，妨碍公平竞争和扰乱市场秩序。对于明知其专利权属于现有技术或者现有设计，仍然恶意向正当实施者及其交易对象滥发侵权警告或者滥用诉权，构成侵权的，可以视情支持受害人的损害赔偿请求。
山东高院认为，判断专利权人的某一具体诉讼行为是否属于恶意诉讼，关键在于专利权人是否明知其专利权属于现有技术或者现有设计。具体到该案，金富元厂主张中兴达公司恶意诉讼并请求损害赔偿，应提交证据证明“中兴达公司明知其专利权属于现有设计，仍然提起诉讼，意图谋取非法利益并对金富元厂造成了实际损害”，但“并无在案证据显示，中兴达公司明知其专利权为现有设计，不应获得专利授权”。因此，山东高院最终驳回了金富元厂的诉讼请求。
三、进攻之二：驰名商标权人请求法院判令商标恶意注册人停止侵权
实务中，还有一种进攻的情形，即以驰名商标起诉普通注册商标。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，被告使用的注册商标违反商标法第十三条的规定，复制、摹仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被告使用该商标。但被告的注册商标有下列情形之一的，人民法院对原告的请求不予支持：（一）已经超过商标法第四十一条【5】第二款规定的请求撤销期限的；（二）被告提出注册申请时，原告的商标并不驰名的。
在“洋河”商标侵权案【6】中，江苏高院认定，洋河酒厂的“洋河”商标于2002年3月12日已被国家商标局认定为驰名商标，汤新民在明知“洋河”商标知名度和影响力的情况下，复制、摹仿“洋河”商标，除先后于2009年和2014年申请注册了涉案第5540137、12356049号“洋河Yanghe”商标外，还注册了包括第16632989号在内的数个“洋河Yanghe”商标，主观上具有傍名牌的故意。且在相关“洋河Yanghe”商标注册后，汤新民未进行有效的商业使用，而是以授权他人使用的形式谋取利益，其恶意注册的主观故意明显。发洋公司、丹胜公司将汤新民注册的“洋河Yanghe”商标用于被控侵权产品，容易造成相关公众对产品来源产生误认，一定程度减弱“洋河”商标的显著性，降低“洋河”商标对消费者的吸引力，从而损害该商标的品牌价值，致使洋河酒厂的利益受到损害。
关于停止侵权的诉讼请求，江苏高院认为，因汤新民系恶意注册“洋河Yanghe”商标，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，洋河酒厂除可请求法院判决汤新民禁止使用其于2014年注册的第12356049号“洋河Yanghe”商标，还可不受五年期间限制，请求法院判决禁止汤新民使用其于2009年注册的第5540137号“洋河Yanghe”商标。
四、难以实现的进攻：诚实信用原则并非商标无效宣告的具体理由
2013年修订的《商标法》新增了“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”的规定，但该条款是总则性的条款。对于该条款的适用，参与立法工作的相关专家指出，诚实信用原则是民商事活动的基本原则，商标法通过对相关条款的修改完善，对这一原则予以细化【7】，故该款是对申请注册和使用商标的总体要求，商标法的各项具体制度设计都应当以此为基础，体现并维护诚实信用原则。但是，此款不是提出商标异议、请求宣告注册商标无效或者撤销注册商标的具体依据，因此实践中只能作为适用各项具体制度处理商标事宜的指导性原则【8】。
当然，面对实务中愈演愈烈的商标抢注现象，大家对于该条款还是抱有很多的期待，寄希望于诚实信用原则能够起到“化腐朽为神奇”的作用。
在“锦兰春”商标无效宣告请求行政纠纷案【9】中，针对原告提到的诚实信用原则的无效理由，北京知产法院认为，2013年修订的商标法第四十四条第一款、第四十五条第一款已穷尽列举了商标宣告无效可援引的全部法律条款，但上述条款并不包含2013年修订的商标法第七条第一款。因此，2013年修订的商标法第七条第一款并非具体的无效宣告理由。对于原告的该项理由予以驳回。
五、简要的观察和评价
司法实务中，法院适用权利不得滥用原则（诚实信用原则）对权利人的侵权指控予以驳回、认定权利人系恶意诉讼的案件确实在增多，甚至有的时候让人感觉司法的职权在扩张。但如果冷静分析司法实务中的具体适用情形，不论是“防守”还是“进攻”，权利不得滥用原则（诚实信用原则）的适用在案件总量上仍然是可以忽略不计的。尤其是考虑到2013年修订的《商标法》将诚实信用原则作为总则条款的规定，使得其在商标授权确权及后续行政诉讼实务中的作用受到很大限制。
所以，要想真正用好权利不得滥用原则（诚实信用原则），还需要在总结实务经验的基础上，进一步完善、细化法律（司法解释）的具体规定，让知识产权的获得和行使真正能够做到符合权利不得滥用原则（诚实信用原则）。
注释：
【1】见最高人民法院（2014）民提字第24号民事判决书。
【2】在本文的语境下，“权利不得滥用”和“诚实信用”将会被交叉/同时使用。站在知识产权的角度，“诚实信用”侧重于权利的产生，“权利不得滥用”侧重于权利的行使，二者的实质含义大体相同。当然，需要指出的是，本文并没有探讨在《反不正当竞争法》框架下，“权利不得滥用”或者“诚实信用”的适用。
【3】见天津市高级人民法院（2018）津民终114号民事判决书。
【4】见山东省高级人民法院（2017）鲁民终1192号民事判决书。
【5】系指2001修订的商标法。
【6】见江苏省高级人民法院（2017）苏民终1781号民事判决书。
【7】郎胜主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社，第19页。
【8】袁曙宏主编：《商标法与商标法实施条例修改条文释义（2014年最新修订）》，中国法制出版社，第10页。
【9】见北京知识产权法院（2016）京73行初3446号行政判决书。