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作者 | 范静波 上海知识产权法院
司法实践中，商标权人对于被告未经许可使用其注册商标的行为，在诉讼中除主张商标侵权行为时，有时还会同时主张被告擅自使用其知名商品特有名称，请求法院针对同一行为判令被告停止商标侵权和不正当竞争行为。针对此种情形，法院处理方式大概有以下三种：1.同时适用商标法与反法对两个诉请均进行评价，并判决被告同时停止侵害两项权利；2.运用诉的预备合并理论，要求当事人就两个诉请选择主位诉请和备位诉请，在前一诉请得到支持的情况下，不再处理后一诉请；3.仅适用商标法对是否侵害注册商标专用权进行评价，不再适用反法评价是否侵害知名商品名称。对于权利人就同一标识同时主张注册商标与知名商品特有名称，需要理解注册商标与知名商品名称的本质，并在此基础上运用竞合理论正确进行处理。
一、注册商标与知名商品名称权利性质的比较
《反不正当竞争法》第六条第（二）项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，属于不正当竞争行为。无论是从法条使用“混淆”、“误认”的表述，还是从反不正当竞争法维护市场公平竞争秩序的立法目的而言，其对知名商品名称保护的基础都是基于是一种商业标识的，即某一商品或服务的名称经过使用，产生了识别功能，他人未经许可对其擅自使用，则破坏了该商业标识的识别功能，为防止市场混淆和维护公平竞争，通过反不正当竞争法进行保护。因此，知名商品的名称本质上是一种未注册商标，其与商标法对注册商标保护的原理是一致的。这也可以从《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的相关规定来作解读，例如司法解释第四条第三款规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。第五条规定，商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第（二）项规定予以保护的，人民法院不予支持。根据上述规定，商品名称、装潢近似的判断以及不受保护情形与商标法对注册商标的相关规定是一致的。
《反不正当竞争法》之所以在商标法之外对已经具有识别功能的商品的名称进行保护，理由主要有两方面：一是客观上某些商业标识不适合登记注册。由于商业标识具有非穷尽性，所有可能发挥商品和服务来源功能的标识都应当作为商业标识进行保护，但能够实际登记注册的商业标识种类是有限的，例如产品的包装、装潢、整体营业风格等商业标识，其在商标的实际注册上存在一定的困难，有必要通过反不正当竞争法提供补充性保护，这种补充保护与商业标识类法律的保护理念是一致的，是对商业标识类法律保护的延伸。二是商业标识使用人可能基于商标意识不足，未对其使用的名称、包装和装潢进行注册，但因该些标识已经具备了识别功能，有必要从防止市场混淆的角度予以保护。根据上述分析，注册商标和知名商品名称其所保护的法益都是相同的，从权利类型上，凡是知名商品特有名称可以涵盖的权能，都可以被注册商标权所包括，其区别只在于注册商标经过登记注册获得了国家授权，两者在本质是一致的。例如《国家工商局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条规定，本规定所称知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。
对于商标和知名商品名称，权利人对此并不享有实体法上两个独立的请求权，这与通常所言的知识产权权利重叠并不相同。权利重叠通常是指对于同一客体可能同时构成多个知识产权权利类型，例如商品形状在理论上可以通过外观设计、实用艺术品、立体商标多种途径进行保护，其中外观设计保护的基础是该商品形状具有创新性；实用艺术品保护的基础是该商品形状具有独创性的表达；立体商标保护的基础是该商品形状具有显著性。三者保护的理论基础并不一样，权利性质也不相同，权利人对此具有独立的请求权，这与商标与知名商品特有名称之间的关系截然不同。
二、法条竞合还是真正的请求权竞合
在请求权竞合的理论上，有法条竞合和真正意义上的请求权竞合之分。所谓法条竞合是指，虽然同一事件同时符合两个以上法律规范的构成要件，但按照法律适用规则只能适用其中一个法律规范。这种竞合并非真正意义上的竞合，而是一种“规范排除的竞合”，即一种规范排除另一种规范，以致只适用前一规范[1]。而真正意义上的请求权竞合是指，同一生活事件可以被纳入不同的请求权基础规范，而这些根据不同的规范成立的请求权在内容上则是相同的。这种多个相互独立的请求权在内容上完全相同或者相互重叠，被称为请求权竞合，亦被认为是真正的请求权竞合。[2]如前所述，注册商标与知名商品特有名称在权利性质上是一致的，其差异仅在于是否注册登记，因此两者并非真正意义的请求权竞合，而只是法条竞合，在法律适用上只需根据法律适用规则选择一个法律规范即可。立法者已就注册商标专门立法进行保护，对于商业标识的保护而言（仅就此而言），商标法相较反不正当竞争法是专门法与一般法的关系，在法律适用上应当适用专门法。如果放弃专门法的适用转而寻求一般规定，不仅在法律适用规则上有欠妥当，也会在一定程度上消解注册商标制度的意义，架空商标法的有关规定。在“星河湾”案中[3]，针对原告主张被告在楼盘中使用“星河湾”是否属于擅自使用知名商品特有名称的行为，最高法院认为，“星河湾”是原告的注册商标，楼盘名称所获得的商誉已经与注册商标承载的商誉不可分，难以在商标权之外再独立构成知名商品特有名称民事权益。由于商标法和反不正当竞争法系专门法和特别法的关系，凡是知识产品专门法已经保护的领域，一般情况下，反不正当竞争法不再给予其重合保护。
对于权利人就同一标识同时主张注册商标与知名商品特有名称，同时适用商标法与反法进行评价，或者运用诉的预备理论择一进行评价，尚不论这两种方式的优劣[4]，其运用的前提均是产生了真正的请求权竞合。之所以会出现这种误区，原因即在于望文生义的认为权利人对同一标识享有注册商标与知名商品名称两种独立的权利。
三、可在注册商标之外主张知名商品特有名称的情形
在商业标识已成为注册商标的情况下，权利人原则上不能再主张该商业标识构成知名商品特有名称，但在一些特殊情形下，权利人可在注册商标之外主张知名商品特有名称。
1.原告实际使用注册商标的商品与核定使用的商品类别不一致。根据最高法院在“青华漆业行政案”中的认定，[5]商标法中“连续三年不使用”中的“使用”应当理解为在核定商品类别上的使用，不应将在类似商品上的使用视为该条所称的“使用”。该案虽是在行政案件中关于商标“使用”范围的界定，但商标民事侵权案件关于商标使用认定也应与此一致。如果原告并未在其注册商标核定使用范围内使用商标，被告使用与注册商标相同的商标，原告依据注册商标主张权利，由于缺乏注册商标“使用”行为，将不能获得赔偿；被告如果使用与原告注册商标近似的商标，因为未被认定为实际使用注册商标，则将不产生市场混淆效果，被告的行为甚至可能不构成侵权。在此情形下，如果原告实际使用的商标构成知名商品特有名称，则可依此主张权利。
2.被告的侵权行为发生在原告商标核准注册之前。我国《商标法》第三十六条第二款规定，“经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。”根据该规定，对于被告在注册商标公告期满至准予注册决定之前的使用行为，原告所享有的商标专用权并不具有溯及力。根据举重以明轻的解释规则，对于注册商标公告之前的使用行为，当然亦不具有溯及力。如果原告在商标核准注册之前已长期将该商标作为商品名称进行使用，该商标已经构成知名商品特有名称，而被告的侵权行为发生在商标核准注册之前，则原告可就商标核准注册之前的行为依据知名商品特有名称来主张权利。
四、余论，问题的实益
明确注册商标和知名商品特有名称的法律适用规则，不仅在于正确适用法律，也具有实益。如果认为注册商标和知名商品特有名称是两个独立的权，则可能导致权利冲突的产生。例如在商标侵权案件当中，被告可能会辩称其使用了原告商标的商品名称系知名商品特有名称，是独立的权利类型，并不构成商标侵权。对此问题，最高法院曾就“荣华月饼”案复函国家商标局，函件指出，反不正当竞争法对于知名商品特有名称的保护本质上是对未注册商标的保护，相对于商标法对注册商标的保护而言具有补充性。商标核准注册后，在其核定使用的商品范围内，与其相同或者近似的标识，不能再通过实际使用行为而产生未注册商标权或者知名商品特有名称权，否则将损害商标注册制度的基本价值。在他人已有注册商标专用权存在的情况下，香港荣华公司不能依据其在后对“荣华月饼”的使用行为，以相同或者近似标识在“月饼”这一类似商品上再取得一个知名商品特有名称权。
注释：
[1]【德】卡尔·拉伦茨《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第348页。
[2]【德】卡尔·拉伦茨《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第350-351页。
[3]参见最高人民法院（2013）民提字第1号民事判决书
[4]有关请求权竞合的处理在理论上争论旷日持久，在实体法上有请求权竞合说、请求权规范竞合说等；在诉讼法上，请求权竞合问题与诉讼标的理论紧密相连，基于旧诉讼标的说与新诉讼标的说，竞合处理方式亦不相同。鉴于本文作者观点，不涉及这一问题，故不做展开。
[5]最高法院（2015）知行字第255号行政裁定书