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作者 | 黄晶晶
1984 年生效的美国《半导体芯片保护法》（Semiconductor Chip Protection Act），是世界上第一部对集成电路布图设计进行保护的成文法。《半导体芯片保护法》被定义为一种新型的知识产权法，既不同于著作权法，也不同于专利法，但又从著作权法中借用了大量的概念和原则，同时吸取了专利法中的一些要素，针对集成电路布图保护的特殊性质，创设一些新的原则和概念。因此集成电路布图设计被认为是以“工业版权”（Industrial Copyright）的方式进行保护。
这部法律的出世不仅对日本、加拿大、英国、澳大利亚、韩国、中国等国家和欧盟的立法产生了深远的影响，继而还促成世界知识产权组织的《集成电路知识产权条约》以及世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》相关法律的制定。时至今日，为集成电路布图设计设立专门权利保护，已经在世界范围内达成共识。
《半导体芯片保护法》将集成电路布图设计称为“掩膜作品”（Mask Work），指一系列不论以何种方式固定或编码的图像，它们（一）具有或者代表着在半导体芯片产品涂层上存在的，或者从半导体涂层上除去的金属材料、绝缘材料或半导体材料的立体图形；（二）在这一系列图像中，图像之间的关系是，每一个图像都是半导体芯片产品的一种结构的表面图形。日本的《半导体集成电路布局法》将集成电路布图设计称为电路布局（Circuit Layout
），欧共体的《关于半导体产品形貌结构法律保护的指令》将其称为拓补图（Topography），世界知识产权组织的《关于集成电路的知识产权条约》以及《与贸易有关的知识产权协议》则将其称为布图设计（拓补图）。虽然各国立法和国际条约中对于集成电路布图设计的称谓不同，但是均旨意于保护一种具有图形性质和三维配置性质的电路设计布局。三维配置设计图与建筑工程设计图此类二维设计图不同，它是一种具有许多不同层面的三维设计，每一层面上都有许多复杂的电路布图装置图，同时层与层之间也相互连接。
《半导体芯片保护法》对于“独创性”（Originality）进行了规定，“以下掩模作品不受本章保护:（一）不具独创性的作品；（二）半导体行业熟知的常规、普通的掩模作品或者虽常规设计经组合后产生一定变化，但从整体上看此种组合设计作品缺少独创性。”
日本的《半导体集成电路布局法》中对于“独创性”的规定，体现在其对于专有权登记申请的驳回理由中，即“申请人不是创作人的不可申请登记。”由此可见，日本要求电路布局本身应为当时创作人的智力成果。
欧共体的《关于半导体产品形貌结构法律保护的指令》中对于“独创性”的规定为，拓补图为作者自己的智力劳动成果，并且在创作时不是半导体行业内的常规设计。世界知识产权组织的《关于集成电路的知识产权条约》以及《与贸易有关的知识产权协议》均有相似的规定。
综观各国的立法规定，虽然各国的条文对集成电路布图设计独创性的规定有差异，但都无例外地包含两层含义:(一)集成电路布图设计应为具有创造性的智力劳动成果，体现了作者的脑力劳动，并且不是抄袭他人的布图设计；(二)集成电路的常规设计不受保护，除非常规设计的组合具有独创性，则这种组合设计受到法律的保护。同时作为整体的集成电路的常规设计的组合设计不得具有常规性。
我国的《集成电路布图设计保护条例》(以下简称《条例》)颁布于 2001 年。与其它各国立法相似，该法对独创性进行了如下规定:“本法保护的集成电路布图设计需具独创性，即该设计是创作者本人的智力劳动成果,并且在其创作时该设计在集成电路布图设计、制造领域内并非公认的常规设计。作为整体受保护的常规设计组合形成的集成电路布图设计应当符合前款规定的条件。”
虽然各国立法中都对集成电路布图设计的独创性进行了规定，然而这些规定都是非常笼统和模糊的，目前对独创性进行进一步的解释法规仍然缺位。这样的立法现状导致集成电路布图设计人和法律从业者对独创性的认识差异非常大。时至今日，集成电路布图设计的保护依然存在独创性难以认定的困境。
立法中的不确定因素性往往可以通过实践得到确定。在实践中需要对独创性进行认定的情形共有两种，第一种情形出现在布图设计授权之前，第二种情形出现在侵权诉讼的司法实践中。然而，实践中仍然没有形成具有操作性的独创性认定方法和规则。
第一种情形，独创性是布图设计获得专有权的必要要件，此时独创性的审查主体为官方授权机构。在知识产权授权领域，专利权的获得需要进行相关的授权审查，并且有审查指南为审查工作人员提供相应的标准。然而布图设计授权并没有相关的标准或指南，正如我国《条例》以及《条例实施细则》的相关规定，对受理的布图设计登记申请进行的审查仅仅是初步审查，只要布图设计的申请达到“无明显不符合”的标准即可，即要求请求保护的对象不是思想、具体的操作过程和处理方法等不受专有权保护的客体即可。在初步审查中，审查员并不针对独创性做实质性的审查。实际上，除了英国和瑞典对布图设计不进行审查直接授权之外，仅仅进行初步审查已经成为了国内外布图设计授权审查的传统，究其原因，一是由于布图设计本身的复杂性和专业性对审查人员的要求极高。集成电路布图设计授权要件之独创性要求的“非常规性”，需要本领域的技术专家进行范围的确定，而非一般技术人员能够胜任。因此，布图设计的审查对审查人员的专业要求水平明显大于专利实质审查对专利审查员的要求水平，从社会效益的角度出发，这里给社会带来的成本消耗是不合理的。二是由于布图设计的更新换代的速度极快，这也是布图设计专有权的保护期限少于专利权的保护期限的原因，而实质审查需要花费大量的时间，这与布图设计的及时保护需求是相矛盾的。
第二种情形出现在侵权诉讼的司法实践中，需要将两个不同的布图设计中具有独创性的部分进行对比。首先，主张被侵权的一方需指出被侵权的布图设计中具有独创性的部分，因为法律仅仅对独创性部分赋予专有权保护，对于布图设计的常规设计部分不予保护，此时法院将对此部分的独创性进行认定。在现有的司法实践中，被侵权一方通常做足了诉讼的准备，出具两个布图设计实质性相似的专业报告，被诉侵权一方往往无法否认其布图设计与被侵权一方的布图设计为实质性相似，此时被诉侵权一方则以反向工程抗辩。正如在 Brooktree Crop 诉Advanced Micro Devices Inc 案中，法官所述:如果被告对原告的布图设计进行反向工程的过程中花费了大量的投资，那么其最终的布图设计只要不与原告的布图设计实质性相同，那么就不成立侵权，即使最终的布图设计在实质性部分与原告是实质性相似的。此时法院若认定反向工程实施者创作的第二布图设计相对于原告布图设计具有独创性，则第二布图设计必然不与原告的布图设计实质性相同，继而反向工程抗辩成立。然而迄今为止出现的布图设计侵权纠纷数量极少，出现在我国的案例数量不超过十个，其中大部分以撤案或者和解结案，这种情况在集成电路布图设计产业大国美国也是如此。布图设计相关案例的匮乏直接导致我们无
法从司法案例中得到相对确定的独创性认定方法和规则。由于立法的不确定性和司法案例贫乏等原因，加之集成电路本身具有复杂性和专业性，导致侵权案件判决结果的不可预知，于是越来越多的人不敢轻易诉讼，司法实践经验依旧缺乏，成为一个恶性循环。
整个集成电路布图设计保护体系中，独创性认定当为重中之重:一方面具有独创性是集成电路布图获得知识产权法律保护的前提；另一方面，在侵权案件中对两个布图设计的比较必须划定权利范围，唯独具有独创性的部分才能对第三方主张权利，再者，独创性在认定反向工程抗辩中也发挥着重要的作用。因此，为了使上述的问题得以根本性的解决，对独创性的重新认识、明确独创性的内涵和认定方法显得尤为重要。