非演绎类同人作品的合理使用限度

　　来源：知识产权那点事

　　作者：黄宗琪 厦门大学知识产权研究院

　　摘要：我国现行著作权合理使用制度采用封闭式的列举模式。然而司法实践常常会突破列举类型。尤其互联网技术下的创作行为类型层出不穷，著作权控制的权利范畴与合理使用制度容忍的行为类型之间展开拉锯战。我国法院开始借鉴美国的四要素标准并结合“转换性使用理论”判断新行为类型的合理使用限度。对于人物形象的可版权性存在一定争议的情况下，非演绎类同人作品虽然基于原作部分的人物形象、人物关系展开，但因其内容价值的高度转换性，以及不构成对原作市场和价值的替代而被认为符合合理使用制度的要求。但实际上转换性使用并没有突破合理使用的理论界限，并不能仅通过转换性使用理论来判断非演绎类同人作品是否构成合理使用而忽略了合理使用的本质。

　　关键词：同人作品；非演绎类；司法实践；合理使用

　　同人作品作为一种文化现象早已出现，比如梁山伯与祝英台的这一古代爱情故事口耳相传，内容得到不断丰富，情节变得更加曲折，有了很多的版本。随着互联网技术的发展，信息传播速度之快，网民数量之庞大，使得同人创作的影响日益扩大。同人创作群体主要是原作品粉丝和网络书迷。微信公众号、微博公众号、原创小说网站、BBS、贴吧和各种文学网站为其交流提供了广阔的平台，也为同人作品的创作提供了很多素材和灵感来源。

　　同人作品作为侵权争议的对象，受到了各路读者的关注，前有金庸诉江南创作《此间的少年》，后有上海玄霆诉天下霸唱创作《摸金校尉之九幽将军》，案件结局所彰显的法律态度将影响同人文化的发展。笔者现对其相关的著作权法律问题进行探讨。

　　1、同人作品和原作品的关系

　　我国未将同人作品纳入法定概念，其学理解释有：同人同好者在原作或者原型的基础上进行的再创作活动及其产物，[1]一般认为同人小说是一种创作。作为二次创作，不同的同人作品与原作的关联程度不同，其创作性高度就不同，因此，我们有必要对其进行分类讨论。根据和原作关联的大小将同人作品分为两类：

　　（一）演绎类同人作品

　　这类作品往往是按照自己的理解，对原作进行重新解读，或者原作虽已完结，读者无法接受故事的结局或者意犹未尽而想要故事继续进行，遂将自己的情感付诸于创作中，这类同人作品借用原作的故事背景，人物关系来展开创作，有些还会涉及原作的故事情节。比如《悟空行》作为《西游记》的同人作品，基本沿用了原作的故事情节来展开二次创作，即将唐僧师徒西天取经作为故事背景展开创作。这类同人作品比较适宜列入演绎作品中改编作品的范畴而受到原作著作权人权利的控制。

　　（二）非演绎类同人作品

　　这类同人作品很有自己的特色，一般只是借用原作一些经典的人物形象以及部分人物关系，将这些人物设定在完全不同的时空背景之下，展开全新的故事内容，如果不根据人物名称很难联想到原作。在金庸诉江南案中的涉案同人作品《此间的少年》即是此类。和金庸武侠小说中的侠骨柔肠不同，《此间的少年》讲述的是让人熟悉的大学生活的故事。小说以宋代嘉佑年为时间背景，地点在以北大为模版的“汴京大学”，登场的人物是乔峰、郭靖、令狐冲等大侠，不过在大学里，他们和当代的年轻人没有什么不同。他们早上要跑圈儿，初进校门的时候要扫舞盲，有睡不完的懒觉，站在远处默默注视自己心爱的姑娘……[2]可见，这和金庸原作中的历史背景、故事场景、人物风貌大相径庭。

　　2、同人作品创作行为的性质

　　（一）合理使用

　　演绎类同人作品很可能受到著作权人改编权的控制而需要获得作者的授权，非演绎类同人作品作为一种新行为类型，随着互联网技术的进步大量存在，并且传播速度迅速，也由原来的非商业性质向商业性质发展。在金庸诉江南案中，著作权人无法容忍未经授权对自己经典人物形象的商业使用，在这类著作权侵权纷争中，对于人物形象（角色）的可版权性也存在争议，人物形象可能在满足可版权性要件的情况下获得版权保护。[3]对于非演绎类同人作品是否侵犯著作权学界一般从两者是否构成实质性相似展开讨论，进而利用反不正当竞争法规制二次创作对原作的利用，还有学者从转换性使用的角度论证同人作品利用原作的合理性，笔者则从合理使用制度的本质出发对该问题进行探讨。

　　1合理使用的传统类型及其突破

　　根据现有的《著作权法》第二十二条，合理使用制度封闭式地列举了十二种合理使用行为，概括来说，主要是促进文化和信息传播的合理使用，保护言论自由的合理使用，公共利益的合理使用，照顾特殊群体的合理使用等，这些使用大都是非商业性质地利用原作品。非演绎类同人作品不属于这十二种行为之列，因此需要借助司法实践对于新行为类型的分析思路。也即，观察在不属于合理使用明确列举的范围之列时，我国法院是如何适用合理使用制度的。

　　1.王莘诉北京谷翔信息技术有限公司等侵犯著作权纠纷案

　　该案中，由于涉案网站中提供涉案图书的行为构成信息网络传播行为，且谷翔公司明确认可该行为并未取得著作权人的授权，故判断该行为是否构成侵权的关键在于其是否属于对原告作品的合理使用。法院认为应当综合考虑涉案信息网络传播行为的性质，对原告作品的市场价值和市场销路的影响和该行为的功能及目的，并且认为由涉案网站所采取的片段式的提供方式可以看出，其对于原告作品的传播行为并非为了单纯地再现原作本身的文学艺术价值或者实现其内在的表意功能，而在于为网络用户提供更多种类、更为全面的图书检索信息，从而在更大范围内满足网络用户对更多图书相关信息的需求。在涉案片段式使用行为并未实质性地再现原告作品表意功能，且又在较大程度上实现了相应图书信息检索功能的情况下，这一行为已构成对原告作品的转换性使用，不会对原告对其作品的正常使用造成影响，亦不会不合理地损害原告的合法利益，因此，对于这一合理使用问题持肯定态度。[4]

　　法院综合考虑的因素中“行为的性质、目的以及对原作品市场价值和销路的影响”在美国合理使用四要素分析中，属于第一因素和第四因素。“转换性使用行为”的判断则是使用了转换性使用理论进行分析。“不会不合理地损害原告的合法利益”是利用三步检验法进行补充说明。

　　2.北京书生电子技术有限公司与上海玄霆娱乐信息科技有限公司侵犯著作权纠纷案

　　在这个案件中，北京市一中院针对书生公司在其“读吧”网站的搜索结果中复制了涉案作品的简介、集、章序号和名称的行为，综合考虑使用作品内容的数量、目的、性质以及是否对权利人造成实质损害等因素进行判断。也即美国四要素中的第一、第三和第四因素。法院认为，本案书生公司在搜索结果中仅提供了涉案作品的较为简短的简介、集、章目录，所提供的信息仅为最低限度的整体框架，其目的在于为用户区分不同的搜索结果提供方便，考虑到这一使用量在整个作品中所占比例极小，没有对涉案作品的市场价值造成不利的影响，也不会对涉案作品的发行和传播构成威胁，即既未影响涉案作品的正常使用，也未不合理地损害权利人对其作品享有的合法权益，因此，书生公司的这种使用行为构成合理使用，无需征得著作权人的许可，未构成对权利人著作权的侵犯。[5]

　　3.上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司等著作权侵权上诉纠纷案

　　就我国著作权法中的合理使用的审查判断标准以及如何认定适当引用的问题，上海知识产权法院赞同一审的观点，即合理使用的认定应当限于特殊情况，且与作品的正常使用不相冲突、亦无不合理损害权利人的合法权益。同时，本案具体适用上述认定标准时综合考虑引用作品的目的，引用作品在新作品中的比例、是否影响权利人正常使用、是否对权利人造成不合理的损害等等。一审法院从这几个方面所作的分析认定，法院予以认同。法院还认为，电影海报中引用“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品不再是单纯的再现“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品的艺术美感和功能，而是反映一代共同经历八十年代少年儿童期，曾经经历“葫芦娃”、“黑猫警长”动画片盛播的时代年龄特征，亦符合电影主角的年龄特征。因此，“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品被引用在电影海报中具有了新的价值，意义和功能，其原有的艺术价值功能发生了转换，而且转换性程度较高，属于合理使用范畴。[6]

　　从上述案例分析可知，在司法实践中，法官在封闭式列举无法适应现实中出现的新问题时，已经开始采用与美国合理使用的四要素相同的路径进行分析，并且利用了转换性理论进行说明。根据2011年《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》：“在促进技术创新和商业发展却有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品的潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”这一规定显然借鉴了美国四要素制度，作为对实践的指导。其实在此规定之前司法实践已经开始参考美国合理使用制度对疑难案件进行分析了。[7]此外，在著作权法第三次修改稿中，《著作权法实施条例》第二十一条被纳入合理使用开放式列举项之后，作为法官自由裁量的判断要素。但是，由于其语言的模糊性以及作为国际义务的最低标准，并不能作为具体分析的工具。

　　综上，对新行为类型借鉴美国的合理使用制度进行分析，已经成为司法实践中探讨其是否构成合理使用的可行方案。

　　2合理使用的本质及其规范表达

　　合理使用规则的设计萌芽于英国的判例法。在1740年Gyles诉Wilcox案[8]中，法官认为如果合理摘要他人的作品而产生新的作品，即使不是法定的权利，也可以得到保护。1803年，法官在Carey诉Kearsley案[9]中开始采用合理使用这一术语，明确“合理使用”是指利用前任作品而产生有益于公众的新作品。在后面的诸多判例中，合理使用得到发展，逐步成为侵权抗辩的理由。1841年Folsom诉Marsh案[10]被认为是美国对合理使用规则系统表述的第一案，该案也是后任作品利用前任作品而产生的纠纷。合理使用规则诞生初期是为了鼓励公众合理利用已有的作品创作新的作品，后来扩展到以学习、教育、科研为目的的非商业性质的利用，它和著作权鼓励自由创作、促进科学文化事业进步和增进公益的立法宗旨一脉相承。

　　合理使用是对他人作品的无偿使用，这种法律安排的利益分配机制和市场下的授权许可不同。合理使用制度通过利益的公平分配以实现著作权客体效用的最大化。道德意义的公平观念是抽象的，可以借助理性的经济学分析，即所谓“理性的公平主义”。对于合理使用的经济学解释主要有以下两种：

　　1.交易不能

　　现实中总是存在着“实在的交易成本”，比如获取市场价格信息的成本，接触、磋商和签订合同的成本，依约履行的成本等等，如果交易成本过高就会阻碍有效的市场交易行为。使用者也会因成本过高不能与权利人达成合意而出现市场失灵的情况。此时，合理使用制度的适用空间在于市场的局限已经阻碍权利的变动，并且权利人因合理使用所受损害要远小于使用者因利用行为对社会所生贡献。

　　随着互联网技术的发展，技术保护措施、在线支付等网上许可方式大大降低了交易成本，交易不能的情况大为缩减，合理使用的适用空间也就大大减少了。

　　2.利益平衡

　　即使交易成本对于权利人和使用者是可控的，由于使用者通过利用所产生的收益无法独占享有，相较于无偿使用其支付权利人的意愿就会大大降低。这种情况通常是由于公益事业，比如教育、新闻和科研等事业，使用者的利益外溢到不特定的公众。熊琦学者认为这是另外一种市场失灵[11]，而Goldstein学者认为为了公共利益的合理使用均是利益平衡的结果，不是市场失灵理论所能解释的。[12]

　　笔者认为，这种情况是否会造成市场失灵不能一概而论，即使没有造成市场失灵，由于使用作品所产生的收益远高于权利人的所受到的损失，合理使用就存在适用的空间。况且，如果正外部性造成市场失灵而适用合理使用，其最终仍指向公共利益。

　　综上，合理使用的本质是一种利益的无偿让渡，该让渡主要是因为交易不能或出于公共利益的需要。Gordon教授提出的判断合理使用的三步法：首先，出现交易成本过高造成市场失灵或者正外部性的原因阻碍正常交易的情况；其次，作品的使用行为是有益于社会的；最后，使用行为不会对权利人的激励产生实质性的损害。[13]

　　（二）转换性使用——商业使用的避风港

　　有部分论述转换性使用的学术论文认为转换性使用概念的前身是索尼案[14]，该案中少数派提出创意性使用的概念，认为只有构成创意性的使用才能构成合理使用，即对原作品进行创意性使用创造出新的作品。[15]笔者认为从上述合理使用起源可知，这里少数派只是想通过强调合理使用创始初期的目的防止合理使用适用范围的过度扩张。

　　转换性使用的概念源自Pierre Leval法官在1990年发表的文章Torward Fair Use Standard，他认为：“在分析合理使用抗辩时，只是进行正当理由的判断是不足的，问题在于这个正当理由的说服力程度，法院必须要对利用原作的理由与保护版权人之间进行衡量……首先应当认定使用是否在某种程度上是转换性的，使用必须具备创造性，必须采用和原作不同的目的或方式使用所引用的内容。”同时他列举了转化性使用的情形，诸如通过引用作品对该事实进行批评（评价）、论证，或者通过阐述一个观点来反驳、讽刺某个原作品等。[16]

　　在1994年Campbell诉Acuff-Rose案中，转换性使用理论被首次适用并得以明确阐述，该案是关于对歌曲进行讽刺模仿的案件，原告Acuff-Rose对“Oh,Pretty Woman”这一歌曲有版权，Live Crew对该歌曲进行了讽刺性模仿并改编成歌曲“Pretty Woman”，尽管Live Crew在改编前提出支付高价许可费的意愿，却没能得到Acuff-Rose的授权，但是乐队仍发行了包含该讽刺歌曲的专辑，因此Acuff-Rose诉其侵权。最终，法官利用转换性理论将这一商业性质的讽刺模仿纳入合理使用的范畴。此后，美国的转换性使用理论大都适用于三种情况：

　　1戏仿作品的转换性使用

　　戏仿作品创作涉及引用原作并对其进行讽刺性评论，引用原作的目的是评论原作本身，如在Suntrust Bank诉Houghton Mifflin Co.案件[17]中，被告Randall创作的《The Wind Done Gone》是为了讽刺批判Mitchell的小说《飘》中的奴隶制度。同样地，在Leibovitz诉Paramount Pictures Corp.案[18]中，原作品是一张怀孕妇女的裸体照片，被告为了批判原作而引用原作品并将孕妇的头换成了某演员滑稽的笑脸。

　　2方便检索类的转换性使用

　　不管是Kelly诉Arriba案[19]还是Perfect10诉Amazon案[20]都是将缩率图使用于图片搜索，以此提高用户网上信息获取的效率。同理，Field案[21]中，Google的网页快照服务方便用户在原始的网页无法正常访问的情况下能够查阅到原网页的内容，同时将搜索关键词用标亮的文本呈现的快照功能，使得用户更快地查找所需的信息。而Authors Guild诉Google案[22]中，Google更是将大量图书扫描上传，方面用户检索获取想要的书。

　　3引用介绍或说明类的转换性使用

　　在Nunez诉Caribbean International News Corp案[23]中，被告使用原告拍摄的裸体照片是出于新闻报道的目的，不是为了单纯再现原作的摄影艺术而被法官认为具有高度的转换性。

　　上述三种情况所列举的案件都被法官认为具有高度转换性而构成合理使用，当然，法官还对四要素中的其他因素进行了分析。如果说转换性理论适用之前，法官把商业性和非商业性作为重点考虑的因素，那么该理论之后，法官认为合理使用因素是协调考量的，对于转换性程度越高的新作品，其他因素就显得越不重要。在美国的司法实践中，第一个因素和第四个因素通常被重点考量，这两个因素是密切相关的。转换性使用作为第一因素中重点考虑的问题继而影响第四个因素的判断，一个作品对原作的利用越具有创造性，也即转换性程度越高，那么它和原作存在市场替代的可能性就越低，这样转换性作品不合理地损害著作权人的合法权益的可能性就越小。如此一来，是商业还是非商业性质的使用就显得不那么重要了。因为即使使用是商业性质的，如果是补充关系或者不构成替代关系，就不存在竞争，进而不会造成原著作权人潜在市场的不利影响。

　　笔者认为，上述三种情况中，第三种情况是传统的合理使用模式，而第一种戏仿作品和第二种方便用户检索的转换性使用的情况也并没有超出合理使用应有之义。细言之，戏仿作品一方面属于交易不能的合理使用，因为对原作的讽刺性模仿很难得到权利人的同意，另一方面，正如波斯纳法官所说：“若戏仿中被复制的受版权保护的作品被用作批评的手段，而不是批判的目标，则无论该批评是否属于社会、政治、美学哪个领域，可能都不属于合理使用的范围。”戏仿作品引用原作必须是为了评价原作，只有这样，才涉及到言论自由的保护与权利人利益之间的平衡。而方便检索类的转换性使用显然是出于对公共利益的倾斜。转换性理论更多地是说明戏仿作品和搜索引擎中使用原作，即使是商业性质的，也不会对权利人的市场利益造成不合理地损害。它是在使用行为满足合理使用本质的情况下，对于商业性质的使用构成合理使用的一种突破性解释。而不能说，只要构成转换性使用，不构成对原作市场替代的使用行为都能落入合理使用的范畴。

　　3、结论：转换性使用理论的影响

　　在上海玄霆诉天下霸唱创作《摸金校尉之九幽将军》一案中，上海浦东法院判决认为：“《摸金校尉之九幽将军》虽然使用了与“鬼吹灯”作品相同的人物名称、关系、盗墓规矩、禁忌等要素，但被控侵权图书有自己独立的情节和表达内容，被控侵权图书将这些要素和自己的情节组合之后形成了一个全新的故事内容，这个故事内容与原告作品在情节上并不相同或相似，也无任何延续关系，不构成对原告著作权的侵犯。”法院在认为人物形象、盗墓规矩及禁忌等要素不构成表达，不属于著作财产权保护范围的情况下，利用转换性使用理论，认为天下霸唱作为原著的作者，有权使用其在原著小说中创作的这些要素创作出新的作品，并且作者利用自己创作的要素创作新作品的行为不构成不正当竞争行为。

　　两个案件的不同点在于天下霸唱是延用自己创作的作品要素，江南是借用他人的作品要素，既然人物名称、形象、关系等要素不构成表达，那么同样借用这些要素的江南的《此间的少年》就不能判定其侵犯著作财产权。此外，法院认为作者利用自己创作的要素创作新作品的行为不构成不正当竞争，那么利用他人的创作要素是否就构成不正当竞争呢？江南虽然利用了金庸的创作要素，但是转换性使用理论成为其商业性使用的避风港，通过转换性使用，一个新的作品不但不会对原作潜在市场和价值产生不利影响，还可能赋予其新的生命力，带动原作的销售，如此一来，很难说新作和原作的市场存在竞争并且造成不利影响，因此从反不正当竞争的角度似乎也难圆其说。

　　那么，江南利用金庸之作的要素不构成不正当竞争，又不属于表达的剽窃，是否属于合理使用呢？答案是否定的，如上所述，不论是何种形式的转换性使用都必须符合合理使用的本质，能够通过市场失灵或公共利益进行解释。江南的《此间的少年》引用金庸的作品要素，首先，交易成本对于权利人和使用者都可控，可以将其归于市场机制下的授权许可。《此间的少年》不属于戏仿作品，可以先尝试征得金庸本人的同意，并不是交易不能的情况。其次，商业性质的利用显然不是出于公共利益，因此，即使其内容符合高度的转换性也不能构成合理使用。

　　因此，如果非演绎类同人作品利用原作要素的行为不符合合理使用的本质，在没有合同关系的情况下，要论证其构成侵权还需要进一步探讨。

　　[1]王峥：《同人的世界：对一种网络小众文化的研究》，新华出版社2008年版，第3页。

　　[2]参见百度百科，2017年4月27日登陆http://baike.baidu.com/link?url=U0Hk7_blrK5Kg190-k4qZAbMKU9orKToRL8WDOzrWaddHyFTBe0DCqqUOjPT_lrcA_ie-dINlewV9C9NgT_nBdR_BF58vPFtSt2uTGoMm0F06fXDettU9-3hPVKUzb15r78lnsjvSxH-Mylx-3vEMK。

　　[3]卢海君：《论角色的版权保护——以美国的角色保护为研究视角》，《知识产权》2008年第6期。

　　[4]北京市第一中级人民法院民事判决书(2011)一中民初字第1321号。

　　[5]北京市第一中级人民法院民事判决书(2012)一中民终字第4035号。

　　[6]上海知识产权法院民事判决书(2015)沪知民终字第730号。

　　[7]北京市高级人民法院民事判决书（2004）高民终字第627号。

　　[8] Gyles v. Wilcox, 2 Atk. 141.

　　[9]Carey v. Kearsley, 4 Esp. 168, 170.

　　[10] Folsomv. Marsh,9F. Cas. 342.

　　[11]熊琦：《论合理使用制度的适用范围》，《法学家》，2011年第1期。

　　[12] See Goldstein on Copyright，§ 12. 1，12: 5.

　　[13]Gordon W J. Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the “Betamax” Case and Its Predecessors[J]. Columbia Law Review, 1982,82(8):1600-1657.

　　[14]详见：钟山：《美国版权法中的转换性使用研究》，华东政法大学硕士学位论文，2015年4月；石妮婧：《转换性使用与著作权限制适用研究》，清华大学硕士学位申请论文，2015年6月；吴剑霞：《转换性使用规则的适用条件》，华东政法大学硕士学位论文，2016年3月。

　　[15]Sony Corporation of America et al. v. Universal City Studios. Inc,. et al. 464U.S. 417 at 477-479.

　　[16]Leval P N. Toward a Fair Use Standard [J]. Harvard Law Review,1990.103(5):1105-1136.

　　[17]268F.3d 1257 (11th Cir. 2001).

　　[18]137F.3d 109, 111-12 (2d Cir. 1998).

　　[19]Kelly v. Arriba Soft Corp., 336 F.3d 811 (9th Cir. 2003).

　　[20]Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 508 F.3d 1146 (9th Cir. 2007).

　　[21]Blake A. Field v. Google Inc., 412 F.Supp.2d 1106, 2006.

　　[22]Authors Guild v. Google, Inc.,(2nd Cir. 2015).

　　[23]235F.3d 18 (1st Cir. 2000).

　　参 考 文 献

　　一、中文文献：

　　[1]王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2016年版.

　　[2]王峥：《同人的世界：对一种网络小众文化的研究》，新华出版社2008年版.

　　[3]陆佳佳：《同人作品的知识产权冲突问题探讨》，华东政法大学硕士学位论文，2012年4月.

　　[4]钟山：《美国版权法中的转换性使用研究》，华东政法大学硕士学位论文，2015年4月.

　　[5]卢海君：《论角色的版权保护——以美国的角色保护为研究视角》，《知识产权》2008年第6期.

　　[6]吴汉东:《美国著作权法中合理使用的“合理性”判断标准》,《外国法译评》1997年第3期.

　　[7] 熊琦：《论著作权合理制度的适用范围》，《法学家》2011年第1期.

　　二、外文文献：

　　[1]Leval P N. Toward a Fair Use Standard[J].Harvard Law Review,1990.

　　[2]Kelly v. Arriba Soft Corp., 336 F.3d 811 (9th Cir. 2003).

　　[3]Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 508 F.3d 1146 (9th Cir.2007).

　　[4]Blake A. Field v. Google Inc., 412 F.Supp.2d 1106, 2006.

　　[5]Authors Guild v. Google, Inc.,(2nd Cir.2015).

　　[6]235 F.3d 18 (1st Cir. 2000).

　　[7]Gordon WJ. Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the “Betamax” Case and Its Predecessors[J]. Columbia Law Review, 1982.

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