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作者 | 陶雨童 德恒（合肥）律师事务所
摘要
商品外观包括商品及其包装的造型、颜色及图案、文字等，新颖、优美的外观对吸引消费者、促进销售起着重要作用。而随着企业发展和商品知名度的提高，商品外观又成为企业特有的标志，发挥着指示商品来源的作用。因此，一些不法商家为了提高销售，获取不正当利益，往往采取模仿知名商品外观的方式，误导消费者，使消费者误认为所购买的是该知名商品或系列商品。如此不仅会使被模仿企业的经济利益遭受损害，甚至企业声誉也会受到贬损。本人作为宣酒集团的代理律师，近年来为其代理了多起相关维权案件。本文选取其中一件典型案例，通过对该案进行全面的总结评析，希望对从事知识产权司法实务的同仁们带来一些帮助和启发。
[关键词] 商标权 包装 装潢 不正当竞争
一、当事人情况
原告（上诉人）：安徽宣酒集团股份有限公司（下称“宣酒集团”）
被告（上诉人）：宣城市宣府酒业有限公司（下称“宣府公司”）
二、案情简介
（一）宣酒集团及其白酒商品、商标的历史渊源
宣酒集团的前身系1951年公私合营改造的宣城县酒厂，1989年变更为宣州市酒厂，1998年改制为宣州市酒业有限公司，2007年6月更名为安徽宣酒集团股份有限公司。宣酒集团经过多年稳健发展，先后荣获中国白酒工业50强企业、安徽省民营企业20强企业、安徽老字号等等荣誉，其销售的中档白酒已成为在中国有一定影响力的著名品牌，宣酒小窖酿造工艺获得非物质文化遗产保护。
宣酒集团自上世纪八九十年代即开始生产、销售“宣酒特贡”白酒。2009年，宣酒特贡开始采用新包装并一直沿用至今。宣酒集团近年来同时在市场上加大推广“宣酒”产品，宣酒采用的包装装潢与宣酒特贡相同。自推出市场以来，宣酒特贡、宣酒产品先后获得安徽名牌产品、安徽畅销白酒品牌、全国质量检验稳定合格产品、中国白酒国家评委感官质量奖、全国白酒专家委员会特别奖等荣誉，销售排名位于安徽白酒行业前列。
宣酒集团自1995年先后取得“宣”“宣酒特贡”“宣酒”等一系列商标。2011年12月原告使用在白酒商品上的“宣”商标被认定为安徽省著名商标，2009年3月，“宣”商标被新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院司法认定为中国驰名商标。此外，宣酒集团还先后注册了“贡宣”“小窖宣”“宣三宝”“江南宣”“星宣”“淡雅宣”“宣酒小窖酿造”等众多联合商标。
（二）宣府公司侵权情况
宣府公司与宣酒集团同处宣城地区，自2012年起，宣府公司开始生产、销售“宣府特贡”白酒。该白酒的酒瓶、酒盒等包装、装潢无论从造型、颜色还是文字图案布局等都与宣酒特贡产品极为相似，在整体视觉上几乎没有差别；而该酒包装上印制的“宣府特贡”田字格标识也与宣酒集团注册的“宣酒特贡”田字格商标极为近似。在多次协商无果的情况下，宣酒集团决定采用诉讼方式维权。
2015年7月9日，宣酒集团委托合肥市徽元公证处对宣府公司在市场上销售的产品进行了证据保全公证。
三、当事人的起诉与抗辩
宣酒集团诉称：被告作为从事白酒生产、销售的企业，其明知原告驰名商标和知名商品特有包装、装潢的存在，明知原告的市场声誉及影响力，故意对原告商标进行复制、摹仿、仿冒，故意在其生产、销售的产品上使用与原告相同或相近似的商标，故意使用与原告知名商品包装、装潢相同或相近似的包装、装潢，在市场上大量宣传和使用，依靠搭便车、傍名牌，误导相关公众认为侵权产品来源于原告，或使相关公众误认为被告与原告具有某种关联关系，企图混淆视听。被告的侵权行为已在市场上造成混淆和误认，严重侵害了原告的商标专用权和知名商品的特有包装、装潢权，其侵权主观故意明显，给原告带来巨大损失。据此，宣酒集团向宣城市中级人民法院提出如下六项诉讼请求：1、判令被告立即停止侵害原告第922010号“宣”驰名商标、第9368550号“宣酒特贡”、第4603792号“宣酒特贡”商标专用权的行为；2、判令被告立即停止生产、销售与原告知名商品宣酒特贡特有包装、装潢相同或近似包装、装潢商品的不正当竞争行为；3、判令被告立即停止在白酒、酒类生产、经营、销售、宣传等活动中使用与“宣”“宣酒特贡”相同及近似文字或标识，并销毁与原告商标、知名商品特有包装、装潢相同或近似的的包装、装潢物及侵权产品；4、判令被告在安徽日报、新安晚报刊登声明，消除对原告的不良影响；5、判令被告赔偿原告经济损失人民币100万元及合理开支人民币3010元，两项共计人民币1,003,010元；6、判令被告承担本案的全部诉讼费用。
宣府公司答辩称：一、被告未侵害原告的商标专用权。自2003年开始，被告陆续获得第3126670号“宣府”、第10753343号“宣府”、第12365339号“宣府”商标注册证。被告于2012年4月11日及2013年1月15日又分别向国家商标局申请了两种不同字体及样式“宣府特贡”字样的商标注册，业经商标局受理，且已通过初审，被告享有“宣府特贡”字样的商标专用权。被告在自己商品上使用“宣府”及“宣府特贡”等字样的商标已多年，做了大量的广告宣传，使得“宣府”及“宣府特贡”酒类产品享有一定的知名度，社会认可度较高。二、被告无不正当竞争行为。“宣府特贡”产品的酒瓶外观及酒盒外包装，被告已于2012年向国家知识产权局提交了外观设计专利申请，国家知识产权局于2013年1月、5月颁发关于酒瓶外观及酒盒外包装的外观设计专利证书五份。被告在自己酒类上使用经国家知识产权局核准或批准使用的包装、装潢，在产品上突出使用已经注册的“宣府”及“宣府特贡”商标，辨识度较高，在相关范围内不会造成消费者误解。三、原告诉请的经济损失及开支不能成立。四、因被告没有侵权，原告要求刊登声明、消除影响的诉请不能成立。
四、审理结果
宣城市中级人民法院一审判决：一、被告宣府公司立即停止生产、销售侵害原告宣酒集团第9368550号“宣酒特贡”商标专用权及构成不正当竞争的产品，并销毁与第9368550号“宣酒特贡”商标、商品特有包装、装潢相同或近似的包装、装潢物及产品；二、被告宣府公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告宣酒集团经济损失15万元；三、驳回原告宣酒集团的其他诉讼请求。
一审判决后，双方分别向安徽省高级人民法院提起上诉。经二审开庭审理，双方达成调解协议，除赔偿金额改为18万元外，其余条款与一审判决内容基本相同。
五、重点评析
（一）关于维权途径的选择问题
由于商品外观往往集合了权利人的多项知识产权，因此在权利人进行维权时也有多种途径可供选择。
1.专利途径
具有一定知识产权保护意识的企业通常会为其具有一定特色和美感的商品外观申请外观设计专利，而当面临侵权时，也往往倾向于选择专利途径进行维权。如果企业拥有有效、稳定的外观设计专利，则专利途径可能是最直接、限制条件最少的方案。但如果专利本身存在或可能存在瑕疵，则会对诉讼造成重大影响，甚至导致败诉。
《专利法》第二十三条规定：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定：人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的。
由于外观设计专利的授权只需经过形式审查，而不经实质审查，因此即便国家知识产权局颁发了专利证书也并不意味着专利的稳定有效，专利证书其实只是对其具备授权条件的一种推定。只拥有专利证，而未经国家知识产权局出具专利评价报告的外观设计专利并不具有稳定性。当以该专利进行起诉时，若被告向国家知识产权局请求宣告专利无效，则人民法院应当中止诉讼等待专利效力审查，则不但维权时间会被拖延，而且存在专利被宣告无效而败诉的风险。此外，现实中很多企业在申请外观设计专利前已经先将商品推出市场，甚至在商品已经销售多年后才开始申请专利。在这种情况下，即便仍可能取得专利授权，但根据《专利法》的规定，该商品外观由于在申请专利前已经公开，因此已经属于现有设计，将不受《专利法》的保护，如果被告举证抗辩，则原告将面临败诉风险。
2.著作权途径
一件具有艺术美感的商品外观设计可能同时构成一件美术作品，受到《著作权法》的保护。但如果选择著作权途径维权，则首先应当举证证明自己对该作品享有著作权。与专利权、商标权的取得不同，著作权自作品创作完成之日即产生，无需申请或授权。但也正因如此，著作权人往往不重视著作权登记，需要维权时又发现设计底稿或设计合同等证据丢失，导致难以证明创作完成时间，甚至难以证明著作权归属，给维权造成障碍。
3.商标及反不正当竞争途径
《反不正当竞争法》第五条规定：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。
《反不正当竞争法》将侵犯知名商品特有包装、装潢的行为归为不正当竞争范畴，通过反法维权是知名商品对其外观进行保护的一种独有方式。通常情况下，权利人会在其商品或商品包装上印制企业的注册商标，而侵权人进行仿冒时，也会印制近似标识，从而同时构成商标侵权。在笔者及团队律师为宣酒集团进行商品外观维权的系列案件中，大多都是以侵害商标权及不正当竞争纠纷为案由进行起诉的。
（二）关于宣府公司是否构成侵犯知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为问题
1.关于宣酒特贡商品是否属于《反不正当竞争法》规定的“知名商品”问题
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。
该案中，宣酒特贡产品经过原告多年的经营及广告宣传，先后获得政府接待专用酒、安徽省质量放心产品、中国十大最具增长潜力白酒品牌、中国历史文化名酒、中华文化名酒、安徽最畅销年份酒品牌等荣誉，在安徽省内具有较高知名度和美誉度，为广大消费者熟知与认可，应当认定为知名商品。宣城中院在一审判决书中虽对该问题未做特别论述，但显然认可宣酒特贡构成反法所称的“知名商品”。
2.宣酒特贡产品的包装、装潢是否属于《反不正当竞争法》所称的特有包装、装潢问题
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条规定：本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。
该案中，宣城中院将原被告两款产品进行对比，得出宣府公司所生产的宣府特贡与宣酒集团宣酒特贡产品“外观上并无二致，极易与安徽宣酒集团公司宣酒特贡相混淆”的结论，直接认定宣府公司构成不正当竞争行为，但判决书主文对宣酒特贡产品的包装、装潢是否“特有”的问题未做论述。笔者认为，宣酒特贡产品的酒瓶、酒盒系宣酒集团委托公司副董事长设计，其造型、颜色以及文字、图案的尺寸、构图及排列组合具有独特性，在设计之初即具有显著特征，与其他厂商生产的酒类产品相比具有鲜明的区分功能。经国家知识产权局授权，宣酒集团对上述包装、装潢的设计拥有合法的外观设计专利权。宣酒集团多年来在宣酒特贡产品上使用该包装、装潢，经过长期的使用和广泛宣传，该包装、装潢的区分功能不断增强，已经与宣酒集团形成了一一对应的联系，应当认定为《反不正当竞争法》规定的特有的包装、装潢。
3.关于在后外观设计专利与在先包装、装潢的冲突问题
该案中，宣府公司辩称其宣府特贡产品的酒瓶外观及酒盒外包装已于2013年取得外观设计专利，因此其使用的是经国家知识产权局批准使用的包装、装潢，不构成不正当竞争。宣城中院一审判决认为：宣府公司“未能证明其使用的田字格‘宣府特贡’商标图形及现有包装、装潢使用在先，因此该辩解不能成立”。
如上所述，外观设计专利的授权只经形式审查，而不经过实质审查，因此即便当事人申请的外观设计早已为他人在先使用，甚至他人就相同设计已经获得在先外观设计专利，其仍有可能获得授权。笔者认为，当外观设计专利与其他权利相冲突时，应当审查哪一权利取得在先。该案中，宣酒集团开始使用涉案包装、装潢的时间远远早于宣府公司外观专利的申请时间，宣府公司的外观设计专利应当认定为在先设计，不受专利权保护。况且，宣酒集团对该包装、装潢也早已申请并获得在先专利，宣府公司利用我国对外观设计专利申请不进行实质审查的制度，将宣酒集团已授权为专利且已使用多年的包装装潢以自己为申请人再次申请外观设计专利，其申请行为违反诚实信用原则，本身即是不正当行为。
（三）关于宣府公司使用的田字格“宣府特贡”标识是否构成侵犯宣酒集团“宣酒特贡”注册商标专用权问题
该案中，宣府公司答辩称，其已取得“宣府”商标注册证，且已向国家商标局申请注册田字格“宣府特贡”商标，获得商标局受理，因此其享有“宣府特贡”字样的商标专用权，不构成侵权。宣城中院一审判决认为：“宣府公司‘宣府特贡’单瓶包装盒上印有四个米字格组成的田字格‘宣府特贡’标识，该标识为粗体、烫金字样，与宣酒集团‘宣酒特贡’商标字体、图形相近……从现有证据仅证明其就‘宣府特贡’商标向国家商标局申请注册，并未实际取得商标注册证，该辩解不能成立。”
未经核准注册的商标，不受《商标法》关于注册商标的保护。在案件起诉前，笔者曾就宣府公司的商标注册情况进行查询，发现其拥有一件“宣府”图形商标和两件“宣府”横排文字商标；此外，宣府公司三次申请注册“宣府特贡”商标，两件已被驳回，另一件正在初审公告期。笔者立即将该情况通知宣酒集团，建议其及时向国家商标局提起异议。因此，直到案件宣判，该商标仍在异议期，宣府公司并未取得关于“宣府特贡”文字或图形的任何注册商标。
此外，与该案类似，在笔者为宣酒集团代理的多起涉及商标侵权的案件中，被告均辩称其是对自己注册商标的合理使用，不构成侵权。如本案中宣府公司认为其是对“宣府”商标的合理使用；在（2016）皖15民初18号案件中，宣水坊公司认为其使用“水坊宣酒”田字格标识系对其“宣水坊”横排文字商标的合理使用；在（2015）六民三初字第00052号案件中，百年徽府酒厂认为其使用“品御宣酒”田字格标识是对“品宣”横排文字商标的合理使用，等等。笔者认为，根据《商标法》的规定，对注册商标的使用应当规范，不得自行改变注册商标。以上被告对其注册商标进行根本性的改造，已不是对自有注册商标的使用，而是使用未注册标识，而该未注册标识与宣酒集团拥有的注册商标极为近似。被告的行为足以造成相关公众混淆和误认，其搭便车、傍名牌的主观故意明显。根据《商标法实施条例》第七十六条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”的规定，以上被告均构成商标侵权。
六、结语
针对仿冒商品外观的侵权行为，权利人根据自身拥有的知识产权种类及案件的具体情况可以采取不同的维权手段，而《反不正当竞争法》对知名商品外观的维权提供了一种特有的选择。该案中，宣酒特贡作为宣酒集团旗下的知名商品，其包装、装潢具有较高的独特性和辨识度，属于特有的包装、装潢。宣府公司擅自在白酒产品上使用近似包装、装潢，并且将与“宣酒特贡”注册商标相近似的“宣府特贡”标识作为商品装潢在产品外观上进行使用，故意误导公众，造成消费者的混淆误认，其同时构成侵害商标专用权及不正当竞争行为，应当依法承担相应的责任。
参考文献：
[1]李明德：《商标、商标权与市场竞争——商标法几个基本理论问题新探》，《甘肃社会科学》，2015年第5期。
[2]吴偕林：《知识产权案例精选2011-2013》，知识产权出版社2014年版。
[3]孔祥俊：《反不正当竞争法的司法创新和发展——为〈反不正当竞争法〉施行20周年而作》，《知识产权》，2013年第12期。
作者 | 陶雨童 律师：毕业于西北政法大学，获得法学硕士学位。14年加入德恒，为众多企业提供知识产权及其他法律服务，包括中科院合肥创新院、中科院合肥物质科学研究院、黄埔科技集团、泰禾光电股份、宏晶科技股份、麦稻之星股份、万户网络、韦博英语等；参与办理了多起重大知识产权维权案件，如华润集团维权案、三环集团维权案、宣酒集团维权案、中安在线维权案等，涉及商标、反不正当竞争、著作权、专利权等多个领域。