合肥知识产权律师网
来源 | LEGAL版权群
编辑 | 知产库
编者按：
1个小时，19页实录，99位船员，倾情奉献！
「高杉LEGAL」版权群荣誉出品！
简介：
LEGAL版权群」轮值IP沙龙实录
时间：2016.6.30 周四 21:30~22:30
【2016年第15期总第36期】
本期话题:
行为保全的构成要件认定
一、行为保全的构成要件，行为保全的制度化价值。
二、“胜诉可能性”如何认定，是否会导致未审先判？
三、“保全必要性”如何认定？如何理解不可弥补的损害？
四、是否需要提供担保？如何能够申请解除保全？
【沙龙主持】李昀锴
【客串主持】田 璐、金 玮
【速 录 组】赵 磊、李慧华
【编 委 会】赵俊杰、李虹炎、杨静安、乔万里、张洪波、韩晓永、田小军、罗向京、侯秀娟、马晓林、贾娟、谢姗姗、赵磊、付丽霞、左健婷、李慧华
一、什么是行为保全，行为保全的构成要件，行为保全的制度化价值。
李昀锴-天元：各位，随着最近中国好声音案的热烈讨论，行为保全制度进入了大家的视线。虽然在2012年民事诉讼法中，对临时措施具有一定的规定，但是实践中的应用依然较少。近年来，在知识产权案件中，越来越多的当事人均申请了行为保全，以游戏领域为例，网易曾申请对《口袋西游》进行行为保全，暴雪公司也申请了《全民魔兽》的行为保全。作为民诉法的一项制度，行为保全究竟应起到怎样的作用，实践中应如何认定和应用还是存在一定疑问，法律规定并不明确。因此，今天希望和大家讨论其中涉及的关键点，希望对各位在实践中有所裨益。
船长?赵俊杰：欢迎主持人！建议按议题逐项来。
李昀锴-天元：好的，那我们先开始讨论第一个议题吧：一、什么是行为保全，行为保全的构成要件，行为保全的制度化价值。我提出这个问题的要点在于，行为保全属于何种制度？算不算财产保全的一部分？和一般财产保全的区别在哪。
船长?赵俊杰：郭小冬老师把行为保全称为“侵害阻断”。
李昀锴-天元：和临时禁令是一个概念吗？
金玮-北京振邦：个人觉得行为保全就是指民诉法一百条所指：“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”。
船长?赵俊杰：不是。行为包括要求为和不为两个方面。
陈冰赋-北京-企业法务：行为保全最终可以实现财产保全的目的，但行为保全不等同于财产保全。
李昀锴-天元：但是如果其法律基础是民事诉讼法的一百条，那么也属于财产保全的一部分内容吧？
船长?赵俊杰：在新民诉法之前，知识产权禁令及《海事诉讼特别程序法》均有规定。
李昀锴-天元：第一百条 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
金玮-北京振邦：不是，和财产保全是并列的。
李昀锴-天元：从适用上看，确实和财产保全的要件存在一定区别，但是法律基础是一致的。财产保全一般是不会做实质审查的。
陈冰赋-北京-企业法务：行为保全的对象是行为，财产保全的对象是财产。
田璐：行为保全属于保全制度的一种，有人把它称为诉讼辅助制度。目的是防止侵害扩大；保障判决执行。
船长?赵俊杰：@金玮-北京振邦 是的。诉讼审理保障机制包括四个方面：财产保全、行为保全、先予执行，以及对妨害的强制措施。
李昀锴-天元：那么临时禁令的概念和行为保全是一个东西吗？我倒一直疑惑这个。
田璐：具体内容是要求当事人为或不会一定行为。针对当事人的行为。侵害阻断是从目的角度去定义。
金玮-北京振邦：因为行为保全对当事人的影响非常大，所以审理的更为严格。临时禁令不是中国民诉法的概念吧？
田璐：禁令制度大概来自于英美法。
李昀锴-天元：行为保全要起到一个怎样的制度价值呢？是一个普遍的制度还是重要案件中的救济措施？
船长?赵俊杰：@金玮-北京振邦 知识产权领域早就有了。广州交易会期间，此类案子较多。
李昀锴-天元：好的，在实践中看到禁令和行为保全的混用，有的律师在写申请时用词也不统一。
韩晓永-上海-执法：展会适用比较多。
金玮-北京振邦：从法条上看，有两种情况：1.因当事人一方的行为或者其他原因判决难以执行或者；2.因当事人一方的行为或者其他原因造成当事人其他损害的案件。
田璐：没有针对特殊类型的案件。只是，它在民事诉讼法的确立，确实是回应知识产权法领域实体法规范而设置。
韩晓永-上海-执法：有效阻却。
田璐：但是并不代表只适用于知识产权案件。
金玮-北京振邦：@船长?赵俊杰 你说的展会上的请求基础是民诉100条吗？
李昀锴-天元：但是从目前的法律规定来看，行为保全是否可以适用所有的知识产权案件？
陈冰赋-北京-企业法务：临时禁令责令被请求人不得为某行为。
李昀锴-天元：专利有最高院《诉前停止侵犯专利权规定》、商标有最高院《诉前停止侵犯商标权解释》。著作权和不正当竞争没有特殊规定，民诉法100条虽然规定了保全，但是没有明确具体要件。其构成要件是什么呢？
金玮-北京振邦：最高人民法院关于印发《中国法院知识产权司法保护状况（2012年）》的通知：全国各级人民法院依法受理与知识产权有关的诉前临时禁令申请案件27件，裁定支持率为83.33%。
田璐：它是一项诉讼制度。没有限定适用案件的类型。
船长?赵俊杰：@金玮-北京振邦 请求权基础，方便请@高杉峻-北京-商事诉讼 谈一谈。
李昀锴-天元：恩，这个基本同意，只要满足要件，可以适用所有的民事纠纷。但是现行法律没有规定如何认定。是不是可以参照，最高院关于诉前专利和商标权的规定。
韩晓永-上海-执法：具体到专业法，适用条件各具特色。
船长?赵俊杰：@李昀锴-天元我留意到北知（1）和广知案例（2）均提到公共利益。100条并没规定。
李昀锴-天元：是的，目前的案例中使用的要件基本如下。
（一）是否有胜诉可能性；（二）因被申请人一方的行为或者其他原因是否可能造成将来的判决难以执行或者造成申请人其他损害，或者使申请人的合法权益受到难以弥补的损害；（三）采取保全措施对被申请人造成的损害是否明显超过不采取保全措施给申请人带来的损害；（四）采取保全措施是否会损害社会公共利益。
《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》坚持了上述意见，因此，各地法院在知识产权案件适用的时候也参照了该标准。
金玮-北京振邦：@船长?赵俊杰 好的。
船长?赵俊杰：主持人把前述两个近期热点案例的“法律依据”找出来了，豁然开朗。
金玮-北京振邦：提醒，该案例是【诉前】行为保全案件。
李昀锴-天元：但是这种标准其实不是明确的标准，应该算是按照司法解释摸索出来的标准。但既然知产院坚持使用了该标准，且从好声音的原被告申请和抗辩理由中也遵循了该种思路。个人意见，其可以成为知识产权案件中的行为保全构成要件基本标准。不知诸位是否对其构成要件有新的意见？
船长?赵俊杰：@李昀锴-天元 北知有商标范例了，广知有专利范例了。静静等沪知出版权范例。
田璐：主持人认为，需要怎样明确的标准呢？
李昀锴-天元：就是一个可以被司法机构认可的有效适用的标准。
二、如何认识“胜诉可能性”？是否会导致未审先判？
李昀锴-天元：那我们就按照该标准，讨论下一个话题吧：二、如何认识“胜诉可能性”？是否会导致未审先判？
陈冰赋-北京-企业法务：知识产权案件中逐渐完善判决标准，是一种实用、合理的做法，吸收了英美法系的判例法。
船长?赵俊杰：CIP NEWS记者现场观摩提出的问题：1外国机构或个人被禁止在国内从事电视电影制播业务的情况下，荷兰公司是否可以对国内电视节目名称享有权利；2依据未注册商标提起诉前禁令是否有法律依据。
李昀锴-天元：胜诉可能性是行为保全中的第一个要件，只有满足胜诉可能性，才需要判断其他要件是否满足。
船长?赵俊杰：@李昀锴-天元 广知：2.在诉前禁令的审查时必须判断被诉侵权行为是否存在侵权的可能性，而涉案九款口红产品均落入涉案专利权的保护范围，被申请人问叹公司、贝玲妃公司实施的行为均存在侵权的可能性；
陈冰赋-北京-企业法务：胜诉可能性的要件，个人认为主要是为了防止行为保全被滥用。
船长?赵俊杰：有趣的是，这个阶段已经比对落入了？
李昀锴-天元：但是这种可能性要如何认定呢？必然要申请人证明其权利基础、侵权行为及因果关系吧。
周小洁：胜诉可能是否表述为初步成立侵权合适？
李昀锴-天元：那么正如船长所问的，各方在正式审判之前就需要进行比对了。
船长?赵俊杰：@李昀锴-天元 北知：
本案中，申请人浙江唐德公司主张上海灿星公司与世纪丽亮公司擅自使用“中国好声音”、“The Voice ofChina”作为歌唱比赛选秀节目名称的行为，构成不正当竞争。对此本院认为，首先，第1-4季“中国好声音”作为歌唱比赛选秀节目在中国境内具有较高知名度和影响力，该节目诸多设计元素亦具有较高知名度，“中国好声音”和“The Voice ofChina”名称也已具有较高的识别度，结合该模式节目已在全球数十个国家热播的情形，“中国好声音”和“The Voice ofChina”被认定为电视文娱节目及其制作服务类的知名服务特有名称，存在较大可能性。其次，根据Talpa公司与相关公司就制作播出第1-4季“中国好声音”的授权协议的约定，“中国好声音”和“The Voice ofChina”节目名称权益归属于Talpa公司，且Talpa公司在整个节目制作过程中进行了监督、审核等深度参与，故Talpa公司拥有有关“中国好声音”和“The Voice ofChina”节目名称权益的可能性较大。再次，上海灿星公司在第五季“中国好声音”以及“2016中国好声音”歌唱比赛选秀节目的宣传、推广、海选、广告招商、节目制作过程中，可能涉及使用“中国好声音”和“The Voice ofChina”作为节目名称的行为，而世纪丽亮公司在“2016 中国好声音”歌唱比赛选秀节目的宣传、推广、海选、广告招商过程中，可能涉及使用“中国好声音”作为节目名称的行为。综上，上海灿星公司和世纪丽亮公司的上述行为，存在构成不正当竞争行为的可能性。
田璐：这是对程序性事项的审查，与实体审查不同。
李昀锴-天元：这种可能性可以量化吗？比如超过50%，超过80%？
船长?赵俊杰：@田璐 比对，从侵害专利权纠纷案来说，已是实体审理？
金玮-北京振邦：从中国好声音案看，法官判定了“Talpa公司拥有有关“中国好声音”和“The Voice of China”节目名称权益的可能性较大。”作为裁定的依据之一。个人觉得存在问题，个人认为权利基础应当确定才行。
李昀锴-天元：在好声音的案件中，法官使用了可能性较大的用词。
陈冰赋-北京-企业法务：个人认为，胜诉可能性这个要件的表述不妥。
李昀锴-天元：@陈冰赋-北京-企业法务 那换用何种表述较为准确？
船长?赵俊杰：关于行为保全中的“胜诉可能性”，宋健法官分析过，也有数据。
田璐：证明标准是不能数量化的，数量化仅仅具有参考意义。
丁金坤：窃以为，有一半的胜诉可能性，即可启动。这个没法精确化。
船长?赵俊杰：胜诉可能性，与公共利益条件。均非民诉法100条规定。
陈冰赋-北京-企业法务：民诉法第100条的规定，是“…使判决难以执行…”，执行是相对原告、被告双方的。
李昀锴-天元：那我们不妨举例来说，在好声音案件中，法院需要审查权利基础是否稳固吗？比如是否有合同，是否具有明确的授权链？ 是否需要进一步判断”中国好声音“的权属约定？
田璐：为了更具体地指引法官，但是在理论上，不可能用数字来衡量心证程度，比如，a法官的50%就和B法官的50%标准一样吗？民事诉讼理论上区分证明和疏明这样两个概念。
金玮-北京振邦：@李昀锴-天元 个人觉得需要。
李昀锴-天元：疏明是指？
金玮-北京振邦：打个比方，如果权属可能性70%，侵权可能性70%，申诉可能性从概率上讲才49%。
田璐：疏明来自于大陆法系国家，是相对于证明而言，它不像证明那样，需要达到使法官确信的程度，只是需要达到使法官大致相信即可。
金玮-北京振邦：打个比方，如果权属可能性70%，侵权可能性70%，胜诉可能性从概率上讲才49%。
陈冰赋-北京-企业法务：不应采用“胜诉可能性”的说法，建议以合理性、必要性、紧迫性来代替。
李昀锴-天元：事实上，如果仅需要证明可能性，那么在行为保全中申请人仅需承担初步的证明责任？被申请人是否承担举证责任？是否有举证权利？
田璐：疏明适用于非裁判基础事实，和需要迅速加以处理的程序性事项。
sj：@船长?赵俊杰 我个人分析支持胜诉可能性的比例，是属于法官心证的范畴，所以要坚持转大可能性，是因为反赔诉讼难度极大，且可能给被告造成难以弥补的损失。
田璐：诉讼保全属于程序性事项的审查，和对诉讼请求及案件要件事实的实体审理有差别。
船长?赵俊杰：@sj 这个问题是不是又涉及：证明标准之高度盖然性以及，优势证据规则。
sj：江苏过去做过专利诉前禁令，初步即可判断完全落入保护范围。
李昀锴-天元：因此这里的可能性是不可量化的？应采用疏明的标准，即判断表明是否符合要求，权利基础具备基本稳固性？
田璐：是证明标准有差别。
丁金坤：胜诉可能性是基于对原告单方证据采取的评估，与最后审判结果肯定有偏差的。如果单方审查发现诉请明显不成立，则要加大担保或者不予保全。
sj：优势证据完全不够。
田璐：首先要区分的是程序问题的审查和实体审理。
陈冰赋-北京-企业法务：个人认为法官在按程序完成审理之前，不应有“哪一方胜诉可能大“的立场。
船长?赵俊杰：@sj 初步判断，是将被控侵权产品真与原告专利技术特征进行比对了吗？
李昀锴-天元：如果判断胜诉可能性，不可避免要触碰实体。实际上，就有未审先判的嫌疑了？
sj：@船长?赵俊杰 我个人分析支持胜诉可能性的比例，是属于法官心证的范畴，所以要坚持较大可能性，是因为反赔诉讼难度极大，且可能给被告造成难以弥补的损失。
李昀锴-天元：比如，原告固定证据和诉讼思路准备了半年。行为保全申请后五日内就要被告提起抗辩，证明不具有胜诉可能性。
正正：初步的实体审查是需要的。
金玮-北京振邦：“从现有证据来看，上海灿星公司在音乐节目制作宣传等活动中可能使用了完整包含第G1098388号、第G1089326号注册商标图样的标识”。
田璐：保全的证明是使法官大致相信具有保全的必要性（实际上是疏明）。
陈冰赋-北京-企业法务：个人认为这种心证是不符合法官中立的地位的。
李昀锴-天元：个人意见，这对被告是极为不公平的。
sj：巳见过轻率的临时禁令造成被告难以弥补损失的案例。
李昀锴-天元：@sj 现在已有禁令和裁判结果不同的公开案例了吗？
田璐：实体审理和程序事项的审查性质是不同的。不违背法官中立。因为都是法官自由裁量决定的。
金玮-北京振邦：实体还是程序是抽象的概念。在过程中，双方开庭了，有没有质证不知道，法官裁判是看了证据的并依据证据作了判断。
李昀锴-天元：事实上，该类胜诉可能性不论是要求过高还是过低都有一定问题。
金玮-北京振邦：开了两次听证会。
三、如何认识“保全必要性”？如何理解不可弥补的损害？
李昀锴-天元：那么大家对于保全必要性是如何认识的？这是征求意见稿里的规定：
有下列情形之一的，一般认为属于给申请人造成难以弥补的损害：
（一）被申请保全行为的发生或者持续，将抢占申请人的市场份额或者迫使申请人采取不可逆转的低价从事经营，从而严重削弱申请人的竞争优势的；
（二）被申请保全行为的发生或者持续，将会导致后续侵权行为的难以控制，将显著增加给申请人造成的损害的；
（三）被申请保全行为的发生，将会侵犯申请人享有的人身性质的权利的；
（四）被申请人无力赔偿的；
（五）给申请人造成其他难以弥补的损害的。
船长?赵俊杰：分享一个案例，涉及保全错误索赔，宣告专利权无效。（见彩蛋5）
sj：@李昀锴-天元当然有，被告损失的是五年五个亿的市场份额。归根到底，请不要忘记，知识产权是市场竞争的工具，法官不得不谨慎。
李昀锴-天元：个人意见，如果把市场份额和竞争优势纳入，这种不可弥补的损害范围实在过于宽广。
船长?赵俊杰：@李昀锴-天元必要性，是否也是法官自由裁量范围。
李昀锴-天元：@sj 但是实践中，相对来说还是比较谨慎的。
金玮-北京振邦：对于本次裁定，不允许录制 有点禁得过多了。
李昀锴-天元：
李昀锴-天元：是的，正是因为两个关键构成要件都是自由裁量的范围，才存在很大的疑问。行为保全将来有可能成为实施恶意竞争而滥用的工具。
金玮-北京振邦：可以要求不播出，但录制属于内部行为，应该允许。
陈冰赋-北京-企业法务：必要性与胜诉可能性应该没有内在必然的因果联系。
孫遠釗：这里提供一些英美法上对于行为保全（specificperformance）的概念供参考：首先，行为保全是在一般的财产损害赔偿不足以提供是当、有效的补偿时由法院基于衡平考量所例外给予的救济手段。其次，如果有下列的情况之一，通常法院就不会给予这样的救济：如果会对被告造成严重的困难或伤害；如果会导致合同极度不合理；请求方本身行为不端（不洁净之手）；合同在订立之初切缺合意；保全构成事实上的个人服务；合同内容含混不清难以实施或执行；合同可以由单方任意终止；合同需要经常性的监督；合同可能属于无效。
李昀锴-天元：我看过一些法官的论述，必要性需要损害达到严重性。
周小洁：是否不同权利评价不可弥补损失要考虑不同因素？像商业秘密本身的特点就决定了一旦被公开权利人就面对不可弥补的损失。
李昀锴-天元：事实上，我们曾经面对一个案件，在最初法院申请行为保全未获许可，原告撤诉后在其他法院申请就被批准。
李昀锴-天元：@周小洁 但是如果考虑竞争优势的话，是不是所有不正当竞争案件都可以申请了？
陈冰赋-北京-企业法务：@周小洁 很好的例子。
孫遠釗：由于举证上的困难，一个值得讨论的问题是，证明在实质问题上有相当胜诉的可能与不可弥补的损害之间是否有某种必然性或关连性？
金玮-北京振邦：严重性与不可弥补性 是否都要满足？
田璐：孙老师，您说的这个行为保全，是实体裁判结果，还是一种程序性的处置。
李昀锴-天元：@孫遠釗 英美法主要还是程序上的考量？
陈冰赋-北京-企业法务：个人意见，胜诉可能性，更多的是实体性的判断，而不是程序性的判断。
孫遠釗：@田璐 表面上是程序，但请参考在楼上的说明，其实涉及到实质问题。
李昀锴-天元：不可弥补的损害应该具有相当的严重性？不然就不构成例外性的保护了。举例来说，如果红星起诉乡村小作坊仿制其产品，申请行为保全会获得许可吗？
孫遠釗：美国联邦第九巡回上诉法院的诉讼规则是把胜诉可能性与无可弥补的损害联系成了跷跷板的关系，以方便当事人举证。但其他的上诉法院未必都采取此一见解。
李昀锴-天元：如果红星起诉牛栏山，是否被许可的可能性大增？
孫遠釗：而我曾在研讨会上听到北京知识产权法院的法官反对这样的做法。但不确定这是否代表法院的意见？因为这对当事人的影响会很大。
李昀锴-天元：@孫遠釗 如果按照美国的认定，网络不正当竞争的案件将无法预测。“当前网络技术发展迅猛，各种网络不正当竞争行为层出不穷。被诉不正当竞争行为的类型多样，表现内容比较复杂，有些行为定性争议较大，要准确区分不正当竞争与自由竞争有一定难度。”
船长?赵俊杰：根据105、108保全错误要赔偿，复议期间不停止裁定执行。
李昀锴-天元：实际上，很多申请人在申请的时候也关系担保问题。
孫遠釗：@李昀锴-天元 请求行为保全的案件先天上就难以预期。
李昀锴-天元：出于谨慎和司法克制，一般法院均要求提供担保。比如好声音的案子担保1.3亿。担保和胜诉可能性和不可弥补的损害有直接关系吗？
船长?赵俊杰：双方比谁担保数额大，怎么办？
孫遠釗：但是在不当竞争方面，如果是涉及商业秘密类型的案件，则已有相当的司法判例可以依循，反而有很高的可预测性。
船长?赵俊杰：你130000000，我260000000。
四、行为保全是否需要提供担保？如何能够申请解除保全？
李昀锴-天元：对，这就涉及第四个问题，四、行为保全是否需要提供担保？如何能够申请解除保全？
吴学知：没有关系，行为保全不一定能反@李昀锴-天元 担保
李昀锴-天元：财产保全的案件好办，提供反担保就行。
金玮-北京振邦：第一百零四条 财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。
孫遠釗：往往问题并不是金钱担保，而是立即的杀伤力。
李昀锴-天元：如果法律基础都是100条，那么也可以按照104条规定解封？
孫遠釗：那是远远无法用金钱去计算的。
sj：@船长?赵俊杰 肯定要比对，以法官的经验基本认定落入保护范围，与之后的实体审理结论一致。
李昀锴-天元：@吴学知 现在的征求意见稿确实是不准反担保，除非申请人同意。
孫遠釗：反过来说，使用担保与返担保很容易让规模较大的企业用这个来做为手段去压死规模较小的竞争对手。
陈冰赋-北京-企业法务：是的，担保制度主要考虑在行为保全不当，给被请求人造成损害时，给予被请求人一定的赔偿。担保制度一定程度上说明行为保全更多涉及实体问题，“胜诉可能性”也更多涉及实体问题。
吴学知：@李昀锴-天元 所以不一定。
船长?赵俊杰：@sj 还是经验，这对合议庭提出很高的要求。
李昀锴-天元：是的，怎么绕都绕不过实体审理，好声音案件中，灿星也是抓实体和程序瑕疵做答辩。
孫遠釗：个人不是反对担保制度，而是这当中还需要相当多的配套才行，否则很容易弄巧成拙。
金玮-北京振邦：能反担保，一定上就说明损失能用钱弥补。
船长?赵俊杰：@祝文明 分享了有趣的花絮：比拼担保数额。
李昀锴-天元：看到有的法官意见，担保实际上是为了错误保全的赔偿而准备的。在查资料的过程中，看到有的学者认为这种情况应该国家赔偿。因为法官没有尽到足够的审慎义务。。。
船长?赵俊杰：金钱因素对有些企业来说毫无规制之力。
孫遠釗：这与国家赔偿有什么关系？
李昀锴-天元：“肖建国教授还认为，是否符合申请行为保全程序条件，属于法院依职权审查的内容。如程序条件不符合导致申请错误，不应由申请人负责，应当通过国家赔偿解决。”
孫遠釗：恐怕扯太远了！比赛的裁判也都有偶而误判的时候。
李昀锴-天元：哈哈哈，但是归责原则应该意见是一致的吧，都应该按照无过错归责。
孫遠釗：怎么可以这样呢？
船长?赵俊杰：@孫遠釗 必要时法院可裁定，这是100条规定的。
李昀锴-天元：各位，时间已到，今日的专题结束，大家进入自由讨论阶段。
声明：LEGAL版权群」系非商业IP平台，定期开展专题沙龙并安排专人实录。本沙龙实录为LEGAL版权群」成员共同讨论产生，仅供群内研习、交流，未经许可谢绝分发。此推送版本，欢迎转发！
【彩蛋之一｜自由讨论精彩继续】
孫遠釗：这背后的配套之一是举证位阶的问题。既然还在初步的程序阶段就要触碰实质性的问题，举证方往往要对关键问题提出相当高的优势证据显示有胜诉的可能才行。
李昀锴-天元：只提出了很多问题，没有有效的解决。
金玮-北京振邦：插播一个知产法院引用“根据民事诉讼法第十八条第（二）项的规定，在本辖区有重大影响的第一审民事案件由中级人民法院管辖”
李昀锴-天元：@孫遠釗 对于被告太不公平。原告可以准备半年再诉，被告几天就要披挂上阵。
金玮-北京振邦：我的意见是，知识产权法院不是中级人民法院，不能用这个条款。
孫遠釗：法院然可以裁定。但总要有个举证位阶的基础，而且原则上不愿意被当事人利用，假公权力之手来解决私人问题。@船长?赵俊杰
船长?赵俊杰：@金玮-北京振邦 新民诉法明确了诉前保全的管辖法院、将起诉的期限延长至30日。
陈冰赋-北京-企业法务：个人意见，如果法官在做出行为保全裁定时以“胜诉可能性大“为裁定要件之一，那么是否可以考虑以国家赔偿来补偿行为保全不当给被请求人造成的损失？
孫遠釗：@李昀锴-天元 要求原告提出绝对优势证据是对被告有利啊，应该不会对被告不公平吧？
李昀锴-天元：如果真的是国家赔偿，那么行为保全制度就可以宣告死亡了。。。绝对优势可以啊，但是这不就超越了可能性的标准，进入了实质性判断的标准了？
金玮-北京振邦：@船长?赵俊杰我是觉得知产法院引用错条款了，不能引中级人民法院的条款。
陈冰赋-北京-企业法务：我的意思还是，胜诉可能性不应作为行为保全的裁定要件。
船长?赵俊杰：@金玮-北京振邦 知识产权法院相当于中级？
金玮-北京振邦：知产不相当于中级人民法院，所以错了。
孫遠釗：@李昀锴-天元 因为这的确就是在程序阶段无可避免的必须触及到某些实质问题的结果。法院往往会透过经验法则以推定来做为辅助配套。如果这些配套不具备，整个制度就很容易出问题。
陈冰赋-北京-企业法务：同意孙老师的意见。@孫遠釗
金玮-北京振邦：知识产权法院是《全国人民代表大会常务委员会关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》设立的，属于专门法院。不属于地方各级人民法院。
船长?赵俊杰：国家赔偿主要针对行政行为、刑事司法。此外规定：人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。
金玮-北京振邦：第二条 中华人民共和国的审判权由下列人民法院行使：
（一）地方各级人民法院；
（二）军事法院等专门人民法院；
（三）最高人民法院。
地方各级人民法院分为：基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院。
第二十八条专门人民法院的组织和职权由全国人民代表大会常务委员会另行规定。
船长?赵俊杰：这里的保全部分，有个前提：违法采取。
李昀锴-天元：那么总体来说，大家觉得好声音的判决论述的如何呢？
船长?赵俊杰：@李昀锴-天元未决案，建议不讨论这么具体。
李昀锴-天元：了解～
孫遠釗：另一个配套是时间管理。由于英美制度是法院在一段时间内可以完全专注于一个案件，可以很快处理。相对而言，大陆法系法院一个上午就要开不知多少个庭，对每个案件的关注大约只有二、三十分钟，会拖，这就对诉前行为保全的请求不利。另外再加上执行部门可能还要再看一遍，就会更加拖延。
船长?赵俊杰：抽象问题讨论得不错，受益匪浅。谢谢主持人@李昀锴-天元，以及@田璐 老师 @金玮-北京振邦。