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来源：初萌 | 知识产权那点事
互联网的兴起为侵权提供了极大的便利，如何在版权权利人与网络服务提供者之间寻求权利的平衡，以保证既能维护版权人创作的积极性，又不导致网络发展受到极大阻碍，便成为网络时代不能忽视的重要课题。“避风港”条款也因此而生。“避风港”条款倡导由版权权利人与网络服务提供者合作的机制，核心在于“通知——删除”规则，在美国，最早出现于1998年《数字千年版权法案》(Digital Millennium CopyrightAct，以下简称“DMCA”)第512条的规定中。
时隔18年，互联网发展的情况可谓“今非昔比”。美国版权局因此认为，有必要对DMCA“避风港”条款的执行情况及其有效性进行研究，并据此广泛征求公众意见，以评估“避风港”条款对版权人、网络服务提供者以及公众所带来的影响。截止到2016年1月，第一次公开意见征求程序已结束，美国版权局共收到超过92,000份意见，并公布在如下网站上：http://www.copyright.gov/policy/section512/。
这92,000份意见收录了各文化产业领域的版权人、行业协会以及网络服务提供者的意见。笔者在此拟以音乐产业为切入点，以索尼、华纳、环球三大音乐公司提出的意见为研究对象，对其意见以及“避风港”原则进行评析。
三大音乐公司怎么看“避风港”？
笔者仔细研读了三大音乐公司提交的意见，发现他们无一例外地表达了对“避风港”原则的否定与质疑态度，认为“避风港”在实践中发挥的真实效果是：以牺牲版权人利益为代价，换取网络世界的繁荣发展。作为与网络服务提供者相对立的版权方，三大音乐公司所持的立场很容易被理解，但于此同时，他们提出的具体理由也十分值得深思，具体如下：
第一、“避风港”条款将打击盗版的义务施加在权利人身上，权利人只能通过增加运营支出的方式打击盗版，否则只能自行承担巨额的市场损失，这对权利人未免不公平。
为了证明这一点，索尼音乐以Youtube为例进行分析。索尼音乐称，其与独立第三方签订了合同，由索尼音乐雇佣该第三方在Youtube上搜索侵权歌曲，并按照“避风港”的要求发出侵权通知。从2012年12月开始，该第三方一共向Youtube发出了超过148万份符合要求的侵权通知。这148万份侵权内容均未被Youtube开发的Content ID技术识别出来。从损失的角度来看，如果索尼音乐没有雇佣该独立第三方，因为免费播放音乐所受到的损失将超出770万美元，这对音乐产业而言已然构成一笔巨大的损失。
无独有偶，华纳音乐也把Youtube推到了风口浪尖。华纳在提交至美国版权局的意见中指出，用户完全知道如何规避Content ID的探测，这也直接导致Content ID并未起到应有的作用，所有的成本依旧由版权方独自承担，而据华纳所称，这一数字已经达到超过200万美元/年。
Content ID技术
Youtube推出的盗版追踪技术，主要服务于电视台、唱片公司和影片厂商等版权较为集中的公司。这些公司首先申请一个Content ID账号，然后把需要进行版权保护的资料Sample影片Demo发送到Content ID。当用户上传视频时，Youtube会将视频与Content ID进行比对。
对于被识别出存在盗版的情况，Content ID为版权人提供如下三种反应机制：
· 完全封锁(所有地域)/局部封锁（部分地域）：上传者不能继续上传文件；
· 追踪：允许侵权文件上传、自由传播，从而推销自己的影片、提升知名度；但同时对侵权文件的传播进行追踪，以对潜在用户进行定位，从而帮助版权方进行精准推销；
· 获取利润：在影片合适位置添加广告，并获得广告收入。——广告收入在Youtube与版权人之间进行分配。
第二、在“避风港”原则的庇护之下，为侵权内容的上传、存储等提供服务的网络运营方，只要不存在“明知/应知”的情形，且在收到符合“避风港”条款的要求的通知之后，及时予以删除，便无需承担任何法律责任（包括但不限于赔偿损失），这相当于赋予该网络服务提供者在一定期限内（自侵权内容上传到网络服务器起，到应权利人要求而进行删除时止）使用版权内容的免费许可。
为证明这一点，三大音乐公司指出，新兴起的互联网平台通常不会主动与其进行签约，除非发出符合“避风港”原则要求的大量侵权通知。更有甚者，即便收到了大量侵权通知，这些平台也通常不愿以市场价格与三大音乐公司进行谈判——毕竟他们享有“避风港”的庇护，这将成为谈判的重要筹码。一个典型的例子是Dubsmash：2015年5月，索尼音乐试图与互联网音乐平台Dubsmash进行签约未果。这个逻辑非常直白：既然我有法定的免责事由，你凭什么找我签约？然而三大音乐公司均认为，这使他们无法获得应得的许可费用，使版权的市场价值受到了损害。
第三、“避风港”条款导致版权人与网络服务提供者之间权利义务的失衡：一边是权利人被迫承担额外的运营成本，另一边却是网络服务提供者基于用户上传的侵权内容获得广泛的用户基础、广告收入以及其他收益，却在满足“通知——删除”要求之外，无需承担任何责任。
在华纳音乐提交的意见中便提到了这一点：版权价值的实现需依赖于版权方负担运营成本的维权，而网络平台在依靠盗版获取收益的同时却无需承担任何版权意义上的支出，这无疑是不公平的。而这里的“额外的运营成本”究竟有多大，可以从下面这个例子中看出：自歌曲《1989》于2016年3月11日上线以来，在不到一个月的时间内，环球音乐及其代理方已向音乐分享平台发出不少于66,000份侵权通知，而RIAA和FIAA等行业协会则发现了超出500,000个侵权链接，并要求搜索引擎提供商予以删除。由此对应的人力成本及运营成本，可想而知。
第四、“避风港”原则并不足以解决重复侵权的行为。
举例而言，对于像碧昂斯的“Formation”这样有名的歌曲，索尼音乐即使不间断地审视各个音乐分享平台，一次次地发函要求删除，也无法保证该歌曲不出现在侵权平台上，毕竟他们面临的是随时可能从事上传行为的数百万乃至数千万的用户。而无论索尼音乐发出了多少份删除通知，只要仍有一份侵权作品存留在平台上，他们所做的删除努力就是白费的。
第五、“避风港”原则将产生负面激励作用——促使网络服务提供者更多而不是更多地采取技术过滤等版权保护措施。
在提交到版权局的意见中，索尼音乐提出了这个有趣的观点。由于“明知/应知”侵权内容的存在将导致网络服务提供者无法获得避风港的豁免，而网络服务提供者越是采取严格的版权保护措施，越容易识别出侵权内容，也就越需要承担更高的注意义务，越难以不“明知/应知”作为侵权抗辩理由。由此可见，不采取严格的版权保护措施反而对网络服务提供者更为有利。然而，这种负面激励显然不是立法者意图达到的效果。
第六、在实际操作中，根据“避风港”发出的反通知经常没有任何依据，但网络服务提供者依旧会据此恢复上架侵权内容。
据三大音乐公司称，他们每个月都会收到成千上万的完全没有任何依据的反通知，即便如此，网络服务提供者依旧会恢复侵权内容。此外，由于此类纠纷很少会最终进入诉讼程序，这也就意味着根据“避风港”原则发起的通知并未收到应有的效果。
评 析
如果单纯站在音乐公司的角度来看，上述观点均有道理，似乎不容反驳。但从版权法的角度看，利益平衡始终应当是最重要的考量因素，这也就意味着不能仅看一家之言，必须综合分析。冲突双方的平衡意味着双方都必须做出一定的妥协，从这个角度来看，三大音乐公司的上述意见至少有如下不当之处：
首先，上述观点的出发点在于版权许可市场的完全实现、音乐公司利益的最大化，立场不具有中立性。
其次，三大音乐公司认为音乐分享网站应当与主动提供音乐的网络内容提供商承担同样的责任，本身不具有合理性，网络内容提供商能够对提供的内容实现完全监管，但对允许用户上传内容的网络服务提供者而言，监管能力将会大大降低，让两者承担同样的注意义务显然是不公平的。
最后，三大音乐公司的逻辑起点在于应将侵权用户的行为等同于为用户提供上传、存储服务的网站的行为，其根本目的在于完全否定避风港，这无疑将损害网络发展的基石。
即便如此，三大音乐公司提出的见解仍旧值得关注，尤其是关于过滤技术有效性以及防止重复侵权的问题。笔者始终认为，“避风港”适用的要求应当随社会、技术的发展而不断演变，作为网络服务提供者，在可能基于侵权行为而获利的情况下，便不能对侵权行为采取视而不见的“鸵鸟政策”，而应在技术可能达到的范围内尽可能避免侵权行为，积极配合权利人的维权行动，实现互利共赢。