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来源：知识产权那点事
文/陈志兴 北京知识产权法院
在“大众创业、万众创新”的大背景下，知识产权保护的问题热度不减，很多老问题也不断地被热炒，比如，知识产权保护力度、损害赔偿数额的确定，等等。今年4·26期间，在中央政法委宣传教育指导室、最高人民法院应用法学研究所主办、中国社会科学院法学所、北京知识产权法院承办的“知识产权司法保护研讨会”上，“知识产权侵权损害赔偿司法定价问题”是其中的第一个专题。随后，在“第二届中国知识产权法院论坛”上，分会场的首个专题就是“损害赔偿数额的确定与知识产权价值实现”。在这两次会上，“知识产权损害赔偿”、“司法定价”、“市场价值”等相关话题再次引发热烈讨论。借此机会，我也想就知识产权损害赔偿数额的“司法定价”与“市场定价”问题谈谈自己的一些想法。
关于“司法定价”，据考证是由时任最高人民法院知识产权庭庭长的孔祥俊教授在中国知识产权法学研究会2013年年会上首次提出的。孔教授指出，“如果被侵害的知识产权未获充分赔偿，知识产权就将成为廉价品。我们要通过提高司法赔偿额，来引导知识产权市场价值的提高。而知识产权市场价值的提高，反过来又将推动司法定价的进一步提升。”
可以看出，孔教授的“司法定价论”有两个层面的含义：一方面，通过提高司法赔偿额，引导知识产权市场价值的提高；另一方面，知识产权市场价值的提高，又将推动司法定价的进一步提升。通俗理解，孔教授的“司法定价论”其实就是要实现“司法定价”与“市场定价”的良性互动，共同促进知识产权价值的实现。但是，司法实践中存在的问题是，“司法定价”和“市场定价”究竟是哪个会“先提高”？
主张先提高“司法定价”的观点认为，知识产权价值的实现需要背后的“大棒”支撑，这个“大棒”就是侵权的高额赔偿，否则不可能建立知识产权交易的有效市场。而主张先提高“市场定价”的观点则认为，“司法定价”并不是无凭无据的，而实务中的这种凭据就是知识产权的市场价值，更直白地讲，就是得有知识产权市场价值的证据支撑。客观地讲，这两种观点都有各自的道理，以致很难彼此说服，甚至可能滑入“鸡生蛋蛋生鸡”的怪圈。
至少在一年以前，我比较坚持“市场定价”的观点。一方面源于法律的规定，以《专利法》为例，根据第六十五条的规定，专利侵权赔偿数额的确定主要有四种方式，即权利人的损失、侵权人获得的利益、专利许可使用费的合理倍数以及法定赔偿。显然，对于前三种方式，“市场定价”是直接和客观的标准。即使是在适用法定赔偿的情形下，仍然应该根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素进行确定，这也涉及“市场定价”标准的适用。另一方面涉及法官裁量权的适用。每次面对这个问题，我都会毫不犹豫地抬出“让审理者裁判，由裁判者负责”的司法改革精神。尤其是后半句“由裁判者负责”，其实是威力很大的。试想一下，在没有相应的“市场定价”的情况下，法官敢“司法定价”吗？能承担得起这个责任么？虽然近两年出现了不少高额赔偿，比如商标侵权案中的300万、网络游戏案中的500万，但时过境迁之后，主审法官再想起这事会不会偶尔陷入“细思极恐”的状态？而且，会不会出现一种可能，那就是法官之间高额赔偿的竞赛？想想还是很可怕的一件事情。所以，很长一段时间以来，我一直是“市场定价论”的坚定支持者，认为不应由法官为“赔偿低”的问题背黑锅。
当然，持“市场定价”的观点还源于我本人2014年对专利侵权赔偿实务的调研。在《侵犯专利权法定赔偿适用问题研究》的调研报告中，对于专利侵权“法定赔偿适用比例高”、“赔偿数额相对偏低”等现象，我得出的结论是，这与原告的诉讼维权行为存在欠缺有着直接的关系，即原告主张适用法定赔偿的比例高、且很少提交证据。而且这一结论也得到长沙中院今年4·26期间公布的一份报告的佐证。因此，基于上述调研报告，我曾主张，既然“赔偿低”是源于举证不力，那对症下药自然是要求当事人加大举证力度。
但是，随着知识产权法院成立以来对知识产权司法保护的意义、知识产权司法强保护、知识产权法律共同体建设等问题的深入学习和思考，我也在逐渐修正之前固守“市场定价”的立场。这可能会涉及到三个方面的问题。首先，虽然知识产权是私权，但由于知识产权的无形性，权利人很难通过私力救济去抵抗侵权行为，必须求助于代表国家公权力的知识产权司法保护制度。其次，虽然知识产权是私权，但知识产权保护制度事关国家创新驱动发展，只有通过知识产权的司法强保护才可能形成对创新活动的激励。再次，司法实务中“赔偿低”的问题虽然与当事人、代理律师举证不力相关，但是，如果不能通过司法保护实现知识产权的价值，法官裁判的价值自然也没法实现，因此，基于法律人共同体的理念，法官也有职责在赔偿证据获取、赔偿数额计算等方面积极探索完善相关的规则。
基于这些学习和思考，我也赞同知识产权“司法定价”的观点。
但是，如何统一理解“司法定价”和“市场定价”两种观点呢？结合知识产权审判实务，我自己的意见是，“司法定价”主要体现为一种理念，尤其是司法强保护的理念，而“市场定价”则对应《专利法》等实体法中确定赔偿数额的具体裁判规则。一方面，当裁判规则还不够具体，难以发掘出知识产权的“市场定价”，或者说裁判规则还存在一定的裁量空间时，法官应注重听从“司法定价”理念的指引，以司法的强保护去推动知识产权市场价值的实现。另一方面，司法强保护的“司法定价”理念又必须落实在具体的裁判规则上，在司法个案中必须通过知识产权的“市场定价”予以实现。
因此，对于确定知识产权损害赔偿数额而言，“司法定价”是理念，“市场定价”是规则，二者并不对立，而应该被理解为一个统一体。这是我目前能够想明白的一个思路。