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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：白 帆 贵州省高级人民法院
在拙文《合法来源抗辩成立后维权合理开支的承担》发表后，收到了余杰法官提出的商榷意见。为表示对余法官的敬意和对学术的探求，本人特撰写对该商榷意见的简短回应如下。
首先，对拙文中引发争议的观点，在文中的表述是“在权利人仅起诉侵权商品销售者时，合法来源抗辩成立虽免除了销售者的侵权损害赔偿责任，但仍可根据实际情况，基于公平责任原则，判令销售者分担或完全负担权利人维权的合理开支”。再来看文中援用的法律依据，一是《侵权责任法》第二十四条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”；二是《民法通则》第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”基于侵权责任法一般原理可知，在当事人均无过错时，对损失是否需要分担、如何进行分担，这些都属于法官自由裁量的范围，所以法律规定和笔者的观点才都使用了“可以”一词，也就是说并不是必须的！
而余法官的商榷意见在第四段提出了认为销售者不应承担合理开支的种种衡量因素，从而在最后一段即结论部分认为一般不宜由销售者承担合理开支，只有在特定情形，如销售者规模较大、获利较多以致失衡时才需要承担，这些考量与结论不正表明此处有公平责任适用的余地，正好与笔者观点相同吗？个人认为，在论点相同的情况下，商榷的意义其实也不大了。当然，对余杰法官认为公平责任应当妥善衡量、审慎适用的观点，笔者完全赞同。
其次，余法官认为一般民事案件法院不会支持律师费等合理开支，如果适用民事一般法及侵权责任一般法的规定处理合理开支的分担，有可能会将合理开支的支持范围从知识产权案件扩大到所有民事案件。对此笔者认为，一方面，除《合同法司法解释（一）》第二十六条等有特殊规定外，一般民事案件确实较少支持律师费等开支，但公平责任的适用是对极度失衡的调整，本来就不常用，岂能以使用较少为由便将其否定呢；另一方面，余法官在商榷意见中分析了知识产权案件有区别于一般民事案件的特点，尤其是有特殊法政策考量，也认为知识产权案件中存在需要分担合理开支的特定情形，这些正好可以用于论述承担公平责任的合理性，并作为法官自由裁量时考量的因素，而这些因素在一般民事案件中很可能是不存在的。实际上，传统民法中的公平责任发展至今，已形成了较为完备的理论，并能够指导法官判断需要分担的“实际情况”，因此实践中这一责任的承担还是较为审慎的，将合理开支的支持范围从知识产权案件扩大到所有民事案件，恐怕并不现实。此外笔者也想冒昧一问，如果既认为特定情形需要销售者承担合理开支，又认为不应适用民事一般法及侵权责任一般法处理，那么可供法官援用的法律依据还有什么呢？
第三，笔者完全清楚销售者承担停止侵权的责任并不要求具有过错，所以才引用了《侵权责任法》第二十四条和《民法通则》第一百三十二条关于双方均无过错的规定，也说明了责任的性质是补偿而非赔偿，余法官商榷意见在强调“infringement”和“tort”区别时可能没有留意这一点。拙文中之所以提到“销售者也并非没有任何责任，其虽被免除了赔偿责任，但仍应承担停止侵权的责任”，目的是在与前一句话结合的情况下，分析销售者行为对损害发生和加剧所具有的原因力，其实还是在论述要求销售者承担公平责任的考量因素。当然，对原因力的分析余法官完全可以不赞同，正如前文所述，这属于法官自由裁量时考量，可以有不同理解。此外，对于商榷意见中“物权之诉”和“债权之诉”的说法，学界目前似乎认为调整有形财产的传统民法和调整无形财产的知识产权法间存在天然的鸿沟，因此传统民法的概念在知识产权法领域并未被普遍接受。
最后，笔者想说的是，法律永远无法穷尽社会生活的样态，法律与社会的双向互动也是一个永恒的话题，尤其在知识产权领域，新技术、新文化的出现、发展和突变都会使知识产权法律的实践方式发生改变，且多联袂而至、应接不暇，既然这些变化难以预料，为什么要以绝对化的理解来封堵未来可能的道路呢？