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来源：肖云成 | IPRdaily
《再见美人鱼》是《美人鱼》的续集吗？带着疑问，我们往下看吧…
2016年的春节贺岁档电影市场因为有了星爷的《美人鱼》而异常火爆，星迷们纷纷带着“欠星爷一张电影票的”观影情结走进电影院为该片票房持续做贡献，目前的最新票房已超30亿，打破去年的票房纪录保持者《捉妖记》并成功登顶内地票房冠军新宝座。但就在该片热映之际，另一部网络大电影《再见美人鱼》于2016年2月27日在腾讯视频“横空出世”，该片由包括腾讯视频在内的多家北京影视公司联合出品，并号称于上映之初就刷新了多项行业记录，如影片单日点击突破1000万次、电影预告片点击突破3000万次等等。在如此相近的时间内先后上映两部名称如此相似的电影，且均表现不俗，不禁让人疑惑：两者到底是何种关系，《再见美人鱼》会是《美人鱼》的续集吗？经过搜索发现，两者在导演、演员、人物设置、故事情节、剧情类型等方面均不相同，可以说是内容完全不同的两部电影，两者没有任何关系。因此，可以初步判定《再见美人鱼》有可能采取了影视寄生营销策略。
影视寄生营销策略是指通过使用和既有知名影视相近似的名称、设计风格相相近似的海报、聘用相同的主创团队等手段进行宣传来攀附既有知名影视影响力的一种营销策略，从而让观众对寄生影片和被寄生影片产生混淆，影响观众选择，达到票房分流的目的。《再见美人鱼》应该就是使用了片名相近似的影视寄生营销策略，此种策略在一定程度上可能会让观众对其和《美人鱼》产生混淆，但同时也会让观众对其产生“山寨美人鱼”的质疑，那么，此种策略一定违法或一定会侵犯被寄生影片的相关权利吗？由于电影消费“概不退换”的消费特性，所以，一般寄生影片只需要达到吸引观众的目的，在内容上不需要抄袭被寄生影片，正如朱苏力教授在《戏仿的法律保护和限制》一文中阐述：“一旦消费者对作者提供的电影消费失望甚至不满,他既无法放弃这个消费,也无法证明这个产品或服务有缺陷或不合格,因此就很难寻求正式制度有效保护其权益”，所以，《再见美人鱼》并未抄袭《美人鱼》的故事情节，两者内容完全不同，两者不涉及到著作权侵权问题。关于两者因名称相近似而是否构成侵权的问题，需要结合电影名称“美人鱼”本身的权利基础进行认定。
一、电影名称“美人鱼”不享有著作权
依据我国《著作权法》的规定，具有独创性的创作才构成作品，作品自创作完成之日起享有著作权。但是，相关作品的名称是否具有独创性或具有独创性是否构成作品而受《著作权法》保护，我国还未有统一规定。
国家版权局版权管理司在1996年7月17日的《关于作品标题是否受著作权保护的答复》中认为：作品的标题宜由反不正当竞争法保护，而不宜由著作权法保护。这样，不管标题是否具有独创性，只要被他人用于商业目的，都有可能寻求法律援助。在2001年12月25日的《关于文学作品名称不宜受著作权法保护的答复》中认为：该答复认为作品名称是否受著作权法保护取决于该名称是否具有独创性，如具有独创性则应保护，同时认为对作品名称适用《中华人民共和国反不正当竞争法》调整更为恰当。由此可见，前后答复并不一致，但根据最新答复，如果作品名称具有独创性则可构成作品并应同时受《著作权法》和《反不正当竞争法》保护。但我国著名学者王迁教授却对此持有不同观点：“并非所有具有独创性的东西都能作为作品受著作权法的保护，作品必须用以表达、传递思想感情。一个过短的只言片语或者一个单字或者两个词的简单组合不可能完整地去传递作者的思想感情。”在中国电影著作权协会召开的《人在囧途》与《人再囧途之泰囧》侵权纠纷研讨会上，与会的吴汉东教授、陶鑫良教授等几位专家也均认为作品名称和标题不能受著作权法的保护。因此，在学术界认为即使作品名称具有独创性也不宜认为其构成作品而受《著作权法》保护。
笔者对此持赞同意见，尽管电影名称可以和电影内容作为一部整体作品而受《著作权法》保护，但脱离于电影内容的独立电影名称一般由于过于简短很难达到作品独创性要求，即使达到作品独创性要求如热门电影《何以笙箫默》，在脱离电影的情况下也无法感知其要表达的情感，因此，不宜受《著作权法》保护。关于电影名称“美人鱼”，实难认定其具有独创性，即使具有独创性，也不宜受著作权法保护。
二、电影名称“美人鱼”不享有商标权
依据我国《商标法》的规定，商标需经过申请人申请并由商标局核准注册后才能获得保护。如果电影名称“美人鱼”经该片的著作权人在与电影制作、放映等相关的商品或服务类别上申请过商标并最终获得注册，那么，如果有寄生电影使用与其相同或相似的电影名称，则有可能侵犯其商标专用权，需要承担法律责任。
《美人鱼》的出品人为比高集团，依据电影作品的著作权权属认定原则，则比高集团应为该片的著作权人（当然，该片如果有其他联合出品人或联合摄制单位，或最终对该片的著作权归属进行了其他授权约定的，笔者无法查询并确定最终权利归属，现以比高集团为例）。经过查询，比高集团并没有在与电影制作、放映等相关的商品或服务类别上对“美人鱼”进行过注册，由此可见，电影名称“美人鱼”不能获得商标权保护。
三、电影名称“美人鱼”构成我国商标法所保护的在先权利中的商品化权
在我国法律中并不存在商品化权的概念，在与商标申请相关的案件中的在先权利，大多为著作权、姓名权等，我国仅在司法判例中确定了商品化权。在北京市高级人民法院对美国梦工场动画影片公司（下称梦工场公司）商标异议复审行政纠纷案作出终审判决中，北京市高级人民法院经审理认为：梦工场公司主张的其对“功夫熊猫KUNG FU PANDA”影片名称享有的商品化权，确非我国现行法律所明确规定的民事权利或法定民事权益类型，但当电影名称或电影人物形象及其名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身，与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上，并对与其结合的商品或服务产生移情作用，使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时，则该电影名称或电影人物形象及其名称可构成适用我国商标法中规定的在先权利予以保护的在先商品化权。
电影《美人鱼》未映先热，在上映前就凭借著名演员、导演周星驰的影响力引发了广泛的社会关注，上映后更是取得了良好口碑和票房并造就票房冠军新纪录，因此，公众在提起“美人鱼”时自然会和电影《美人鱼》相关联，“美人鱼”在一定程度已经指向电影《美人鱼》。因此，该电影名称已经具有了很高的知名度，蕴含了很大的商业价值和很多的商业机会，应当予以保护。根据北京高院对商品化权的认定原则，可以认定电影名称“美人鱼”具有商品化权。但是，此种权利主要针对第三方将在先知名电影名称进行商标抢注的侵权行为，此种权利也被认定为是《商标法》中所规定的在先权利，因此，对于《再见美人鱼》仅将“美人鱼”作为电影名称使用而非进行商标抢注的行为，应该不能以享有在先的商品化权进行保护。
四、电影名称《美人鱼》构成知名商品的特有名称
根据《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的行为属于不正当竞争行为，因此，在国内已经出现过的多起因电影名称而产生纠纷的案件中，如《笔仙惊魂3》、《神断狄仁杰》、《人再囧途之泰囧》和《万万没想到》等案件，都是依据认定被寄生电影的名称构成知名商品的特有名称来认定寄生影片构成不正当竞争。
判定某一具体商品是否为我国《反不正当竞争法》中规定的知名商品，一般根据一定的地域范围内市场该商品的销售情况，具体到电影商品，法院会参考如电影的票房销售情况、衍生品销售情况、媒体报道等知名度证据。关于电影《美人鱼》，因为其已经具有一定的知名度并为相关公众所知悉，因此可以认定其为知名商品。
判定某一具体商品的名称是否为特有名称，根据国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品的特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第三款规定：“知名商品的特有名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。”尽管电影名称“美人鱼”可能为通用名称，但由权利人首先在电影上进行使用，且从该片筹备到上映历时了长达三年的使用宣传，因此，可以认为其具有后发的显著性，和通用名称“美人鱼”相区别。所以，电影名称“美人鱼”构成《反不正当竞争法》所规定的知名商品的特有名称。
关于《再见美人鱼》使用“美人鱼”的行为是否会让观众对两者产生误认，根据我国《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，其中所称“误认”是指消费者对商品或服务的来源有误认或误认的可能。尽管对两者从字面上去理解，可能会让观众认为双方是续集关系，但从双方的海报宣传、剧情介绍、主创团队介绍等信息来看，《再见美人鱼》还未有攀附《美人鱼》进行虚假宣传的行为。所以，不能因单纯的片名使用行为就认定其有造成误认或误认的可能，也就不能认定《再见美人鱼》构成不正当竞争。
因此，尽管能初步认定《再见美人鱼》具有影视寄生营销的故意，但就目前的事实而言，在现有法律体系下，却并不能认定其构成侵权。
在影视剧市场繁荣的当下，特别是随着网络大电影的兴起，一些网络大电影往往会从片名就开始“傍名牌”，如《捉妖济》、《道士出山》、《美人鱼汤》等，因为“片名”和“海报”是决定观众是否付费观看的最为关键的两个因素，但由于网络大电影本身可能会受投资金额限制，因此，制作效果一般，会对既有知名电影的品牌造成损害。因此，在影片片名这个商业元素承载更多商业利益的情况下，需要对于电影名称和电影作品本身应该给予同等保护，如果保护不当有可能会对权利人造成严重损害，如《超级战舰》被《美国战舰》寄生，损失惨重。因此权利人在影片上映前，最好采取相关措施对电影名称进行保护：首先，对影片片名进行字体设计，如在《万万没想到》案件中，法院认为，尽管被告使用的“万万没想到”在字体颜色、艺术字型和原告有细微差别，但该种差别并不影响认定二者的整体视觉效果达到了较高的相似程度。进而能进一步认定被告具有侵权的主观故意；其次，对经过设计后的字体进行版权登记和商标注册，如在《非诚勿扰》商标侵权案件中，华谊认为其享有2008年贺岁档出品的贺岁片《非诚勿扰》影片标题“非诚勿扰”的文字著作权和该片宣传海报中呈现的电影标题美术字形设计的美术作品著作权。