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作 者 | 孙远钊 北京大学法学院/知识产权法学院访问教授
来 源 | 知产力
《中华人民共和国反不正当竞争法》在经过二十三年的施行后，终于由工商总局首次提出了相关的修订草案（以下简称《修订草案》）。于此时提出，意义非常重大。因为整个市场在这段期间经历了巨大的改变，许多在上世纪90年代初期所订立的规制已经显得捉襟见肘。为求此一重要的法制建设能更臻完备，并平衡权益人与社会大众公益的需求和市场的稳定发展，谨就《修订草案》中或需再做斟酌改进之处分为十一个面向提出个人的反馈意见，敬供卓参：
一、先决问题：应明确兜底性质
在进入到对具体条文的分析和反馈前，一个必须处理的先决与关键问题是：究竟《反不正当竞争法》应做为对《商标法》或消费者保护制度的扩充抑或只是补强性的“兜底”规制？如果参酌世界各国的经验，几乎都是把此一体系做为“兜底性”的规制，以免对于市场造成过度或不当的干预，影响市场的稳定性与经济发展。
做为对照参考，例如《美国法律整（重）编（第三版）：不公平竞争》（Restatement of the Law (Third)：Unfair Competition (1995)（因为是根据历来的判决要旨再行整理汇编而成为法条式的陈述，所以称为“整编”restatement）第一条开宗明义就规定：“除非符合[下列规定]，凡从事商务或贸易在商业关系上导致他人受到损害的，不需要对该损害负赔偿责任…”。①这个条文很明显的采取了“负面清单”或“负面表列”的做法，从而能兼顾与平衡特定行为与市场间的关系。
值得注意的是，对本条规定的评论从一开始（第二段）就明确指出：“自由竞争就是意味着行为人有权诱使潜在的顾客与其本人而非其竞争者从事交易。本节规定容许一个卖方不但可以寻求在总体上将业务从各个竞争者方面分流出来，而且更可以针对特定的竞争者从事分流。本节规定适用于由行为人的竞争行为所直接导致对他人的损害以及由于行为人决定进入或持续从事特定业务而受到损害的其他人。因此，行为人对于间接竞争者或该其他人的受雇人或提供者等或因行为人出现在市场所受到的损害没有赔偿责任。只有当损害是由经认定为不正当的特定竞争方式所导致时才发生赔偿责任的问题。”这就是所谓的《竞争特许法则》（privilege to compete）的体现。
二、一般条款不可成为“霸王条款”
参考美国各州的法制体系，被列入属于不正当竞争行为的，就是三个大的区块与一个小的例外（这与全面通吃的“霸王条款”有根本性的差别）。这三个区块分别是：（1）欺诈行销（deceptive marketing）、（2）商标侵权与其他识别性标示的侵害（如肖像权或公开权right of publicity）、以及（3）对商业秘密的盗用（misappropriation）。其他的例外部分则是符合联邦或州成文法构成不当竞争的特别规定或是经[法院]认定的特定行为。虽然在此也列入了一个一般性的条款，但要求必须一并考量被指控特定行为的本质为何以及对原告（指控人）或社会公众所可能造成的影响（参见《美国法律整编（第三版）：不公平竞争》第一条）。
相对而言，目前在中国，法院普遍地会把《反不正当竞争法》中原本属于一般性或训示性的第二条第一款扩张适用，但又无法提供一套完整的认定标准，于是就形同在不经意之间就否了这个市场经济的最基础规律。这个情形在面对到一些所谓的“新型”或网络行为时尤为凸显。例如，根据一项实证调查，自2010年至2015年4月，仅北京的一审法院在处理涉及到网络的不正当竞争案件中，以一般条款做为判决依据的竟然高达所有不正当竞争案件的37%！②这显然已经形成了泛化的现象，不符合一般性条款应受“谦抑性原则”（或“必要性原则”）的限制与要求。③
解决之道，建议把本条第一、二两款文字合并，以符合“谦抑性原则”，限制扩张适用。一个可能的版本是：“本法所称的不正当竞争，是指具有竞争关系的经营者在经济活动中，未遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则并构成本法所规定的不法事项，导致损害其他经营者合法权益的行为。”由于《修正草案》第十四条又增加了一个新的一般性条款（相关的修正意见详后述），此处自然没有必要再去叠床架屋，反而会让整个《反不正当竞争法》的体系显得过度膨胀，有些怪异。此外，所谓“遵守公认的商业道德”其实也就是“自愿、平等、公平、诚实信用的原则”，同样是叠床架屋，没有必要重复叙述，否则反而容易在法院适用时滋生困扰。
例如，基于市场的变化的因素与成本和效益的考虑，如果某个合同中的一方当事人继续坚持遵守合同（从而符合现行法所要求的诚实信用商业道德）将会导致五百万元的经济损失，而如果故意违约（从而不符合上述精神）却只会造成本身一百万元的损失，但有可能导致对方也遭到一百万元的损失，那么自然的会选择违约的途径。此时是否却还要负不正当竞争的责任呢？这就很有可议之处了。
此外，在此处的定义加上了“具有竞争关系”的限制性条件，也是为了遵循“兜底”的精神，避免过度扩张适用《反不正当竞争法》。至于如何认定当事人间是否具有竞争关系，将在第四点详细陈述。
三、诉权不应扩张到 “消费者诉讼”制度
如果把《修正草案》的第二条第二款搭配第十七条，就形成了一个新的“消费者诉权”与“消费者诉讼”的制度。无论从法理和实践来看，恐怕都是有相当的问题的。从法理而言，就像商标法，虽然是以保护消费者为最终的目的，然而却是以透过竞争者相互提起侵权诉讼的方式来达成（无论是依据混淆或淡化做为主张的基础），消费者基本上是处于被动的状态。这是因为商标法是脱衍于公平竞争，也因此必须以其唯一切主张的基础。同理，既然是属于兜底的性质，从法理而言，在《反不正当竞争法》之中也没有理由引入消费者诉权的概念和必要性（但如果把《反不正当竞争法》做为扩张，那自然就另当别论了）。
从实践而言，由于中国目前并没有集体诉讼的机制，如果各地消费者分头起诉了上百、甚至上千上万的案件，究竟要如何处理，势将成为一大问题（至少恐将导致各地的执法人员疲于奔命）。不但会形成对诉讼资源与时间的极度耗费，更会产生令出多门的现象，不但让判决结果难以有效执行，更难以保证对于法令可以形成一致的解释，却反而只会让许多的企业却步、让市场更加无所适从。鉴于《反不正当竞争法》中原本就已有监督检查的机制（列于第三章），消费者并非投诉无门，透过公权力来协调维权，自然远比自己单打独斗要有效、有利得多。
有鉴于此，谨建议删除《修正草案》第十七条第二款中的“或消费者”四个字，以维护整个《反不正当竞争法》体系与市场间的稳定与微妙平衡。
四、定义需要明确
（1） 经营者
第二条第三款对于“经营者”的定义，没有区分商业或非商业性（规模）的行为，所以在理论上适用范围可以非常的广泛。这在分享经济的环境下便可能形成大问题。在网络时代，许多传统上的区隔已然被完全打破，资源的再分配与分享已是必然。例如，个别自然人将其住处的空屋透过诸如Airbnb的仲介服务从事出租，形成了变相的“民宿”或迷你型旅馆，但却不在传统对于餐旅业的规范之内。将自己的空车透过如Uber、滴滴出行等投入类似出租车的服务，让供需双方更能有效利用资源，开创整体社会的产值。经验已经表明，市场的确对这样的新型商业创新模式或“扰乱性”竞争型态有著庞大的需求，而相关企业的快速成长也显现出了市场对这些分享经济模式的热烈欢迎。如果此时在政策上一方面要大力鼓励创新驱动，因为这正是刺激市场竞争与经济发展（尤其是消费导向的经济）的重要来源与活力，而另一方面却又把它们视为可能构成不当竞争的行为（因为显然在一定程度上扰乱了既有的市场秩序并损害到了其他经营者的既有合法权益），这就造成了一个让所有的市场参与者都难以适从的矛盾（包括消费者在内，因为在分享经济的环境里，无数的消费者也同时都成为了经营者或提供者）。
做为平衡两者的一个可能解决之道，是建议采取轻度规制的做法，给市场创新与发展的空间。这引入对“商业性”的要求，以及除了少许的例外情形，原则上暂时把个人（或自然人）的责任排除在外。毕竟《反不正当竞争法》的目的是要确保所有的市场参与者从事合规的公平竞争，而不是打压新的竞争者。一个可能的版本是：“本法所称的经营者，是指从事或者参与商业性或商业规模的商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的法人和其他组织。”而另外可在《修正草案》第十七条增加第三款：“从事本法所规定的不法事项的经营者，人民法院可判决撤销其相关的运营许可，并判决其主要或实际负责的相关自然人应负连带损害赔偿之责并立即停止不法行为。”也就是只针对业经确定的不法行为进行处置，而且要杜绝同一当事人或团伙另树旗帜、到处滋生的问题。此处没有使用“监督检查部门”的字句是因为此种处置涉及对受宪法保障的私人财产权的强行处置，影响较大，因此必须由法院（司法）来做为最终的仲裁者。
（2） 竞争关系
既然是称为《反不正当竞争法》，如何确定当事人之间是否的确具有竞争关系便至关重要，也是必须处理相关案件的前提。现行法对于竞争关系并未提供任何的定义与认定基准，而法院对这个问题所做成的判决则是有相当的可议之处。例如，在《猎豹浏览器屏蔽优酷网视频广告》案④的二（终）审判决，北京市第一中级人民法院首先便正确的指出了，“竞争关系的存在是判断不正当竞争行为的前提条件”。但法院继而却又进一步表示：“竞争关系的构成不取决于经营者之间是否属于同业竞争，亦不取决于是否属于现实存在的竞争，而应取决于经营者的经营行为是否具有‘损人利己’的可能性。…也就是说，如果经营者的行为不仅具有对其他经营者的经营利益造成损害的可能性，且该经营者同时会基于这一行为而获得现实或潜在的经济利益，则可以认定二者具有竞争关系。”一旦确定有“损人利己”的竞争关系，再加上有（1）破坏了有序的竞争秩序或（2）不正当利用其他经营者的经营利益的，就构成了“有违诚实信用”的不正当竞争行为。问题是，“损人利己”原本就是市场行为所必然会发生的现象（无论直接或间接），而“破坏性的竞争”在当前也早已被认可是一种天经地义的市场行为（何谓“有序”恐怕根本无从定义），涉及到的未必都是真有竞争关系的当事人（例如“波及”效应或是不当的把苹果与香蕉拿来互比），如今把一个天经地义的现象给用来做为认定构成不当竞争的判断标准势将对市场造成一定的“寒蝉效应”，反而变成了不当的干预市场，甚至还可能引发法院是否有偏颇特定当事人的疑虑。
为了确保的确是“苹果比苹果”，而不是“苹果比香蕉”，谨建议不用再闭门造车，而应考虑引进国际间早已通行有年的认定标准，也就是以两个产品或服务之间是否具有“替代性”来做为审查的标准。具体的做法或可考虑在《修正草案》第二条增加一个新款：“本法所称的竞争关系，是指经营者制造、销售、使用或提供了与其他经营者具有替代关系的商品或服务。”
五、引入对“公开权”的保护
虽然在法规的适用主体应限于自然人以外的经营者，但是在受保护的客体方面则应包括对自然人若干权益的保护。其中一个值得正式被考虑纳入保护的，就是所谓的“公开权”（right of publicity）。
各地法院在近年来的一些诉讼中，明显感到对于肖像权的既有保护已经是明显的不足，开始重新探索是否应该赋予一个新的、名为“商品化权”（merchandizing right）、角色形象权或“角色促销”（character merchandizing）的保护，但也引起了极大的争论，包括未经法律明确授权以及具体的权属内涵不明等。⑤
鉴于这一部份的保护应不仅止于“未注册商标”的情形，而是必须涵盖到所有与特定自然人的“姓名、形象与肖像”（name, image and likeness）相关的事项，加上“商品化权”的提法容易与专利技术转让中的“商品化”（commercialization）过程也产生混淆，因此谨建议采用更为广博的“公开权”概念（包括人格权与财产权），也可避免与专利技术商品化造成混淆。在这样的概念下，任何自然人（不包括法人，也不以具有某种“名人”的身份为限）的姓名、声音、签字、相片、形象、表征、突出特征、姿势与仪态等都可受到保护，排除他人从事未经许可的商业性使用。此外，借鉴国际间的相关领域发展，也应考虑对于逝者的公开权保护。
一个引发了很大争议的发展与问题是：虽然所谓的“商品化权”还于法无据，也还没有明确的定义，北京市高级人民法院却仍在2015年的《功夫熊猫》案判决了一部电影的名称以及其中的动画人物名称与形象等都可以具有此种“商品化权”，并适用《商标法》第三十一条以“在先权利”受到保护。⑥由于“功夫熊猫”是个动画角色，并非自然人，所以即使在法律上已有了对于传统“公开权”的授权，也显然还是无法受其保护。为了妥善处理这个问题，谨建议在采纳“公开权”的保护时，也一并考虑加入拟人化人物的类似保护（亦即准用对于“公开权”保护的规定），但毕竟不是自然人，因此应有时间上的限制。
在具体的条文制定上，谨建议参酌《美国法律整编（第三版）：不公平竞争》第四十六条至第四十九条的格式与内容，分别从定义、内涵、范围、禁制令与损害赔偿予以规定。
六、市场混淆行为
《修正草案》第五条使用了“市场混淆”而不是传统《商标法》上，也是国际通行的“相关领域消费者是否有构成混淆的可能（之虞）”来做为对商品标识或“知名商品”（即未注册商标）的保护标准。如果进一步分析同条第二款对“市场混淆”所提供的定义（“使相关公众对商品生产者、经营者或者商品生产者、经营者存在特定联系产生误认”），就会发现其实比商标侵权的认定标准更加的含混模糊了。例如：“相关公众”是否等同于“相关领域的消费者”？“构成混淆”与“存在特定联系”指的是否为同一件事情？有没有可能（之虞）是否当然等于是“误认”？答案应该都是非常明确的“未必”。
既然对于一个商品上已注册的商标和未注册的商品标识采用了不一致的侵权认定标准，那么自然也就可能发生不构成对商标的侵权却反而构成了不正当竞争，或是构成了商标侵权却不构成不正当竞争的不合理现象。谨建议删除这个没有国际公约支撑、也无从名确定义的“市场混淆”标准，而回归到与传统商标侵权认定一致的标准，以求一致，才能有规可依、有矩可循。
七、相对优势的规定倒果为因
《反不正当竞争法》所要规制的，本来应该是经营者以不法或不当的手段取得竞争优势，犹如对企业的刑事处罚，也必须符合“罪刑法定”的要求。然而《修正草案》第六条却倒果为因，反其道而行，甚至更进一步使用了一个定义恐怕非常有问题的“相对优势”概念来做为整条规定的基础，是相当危险的。毕竟限制交易的对象、限定只能购买指定的商品、交易条件或是提供额外的经济利益等行为的本身都未必当然就构成不正当竞争。其中的关键应当是经营者是否有强暴、胁迫或是欺诈的行为。《修正草案》第六条前三款虽然加上了“没有正当理由”做为补强的条件，但以这样空洞而无法明确定义的字句来从事立法恐怕太嫌粗糙。毕竟任何审慎的经营者在订立合同时都势必会先做好部署，把其中的各项条款给合理化。又鉴于市场型态千变万化，究竟要以如何的标准来让经营者的相对方举证双方签订合同之初是“没有正当理由”呢？而经营者又能以如何的方式来抗辩一个合同中的条件是“有正当理由”呢？《修正草案》显然都没有给出一个明确的交代。这样不但无助于厘清双方的法律关系，却恐怕反而会更容易触发诉讼争议，形成了一个“剪不断、理还乱”的局面。
至于同条第二款对于“相对优势”的定义，列出了属于经营者的五个面向和交易相对方对经营者的“依赖性”与“难以转向”做为依据。这事实上就很容易导致自相混乱，尤其会产生“苹果、香蕉互比”的谬误。例如，如果在这五个因素中有三个方面具有优势，是否就算是构成相对优势了？如何来互比？要使用哪些证据？这些都将无疑的导致产生更多的问题，而不是解决不法竞争的问题，把《反不正当竞争法》的规制给异化了。必须指出的是，是否具备如何的“相对竞争优势”与是否构成不正当竞争行为并没有必然的关连性。
谨建议将本条规定更改为：“（第一款）经营者不得以强暴、胁迫、欺诈或客观上具有误导的方式与相对方订立合同或限制、干扰相对方与第三方订立合同以取得竞争优势。（第二款）经营者不得以合同或其他方式要求交易相对方从事逾越法律授权范围或公共政策许可以外的行为。”与《合同法》第五十二条规定不同的是，此处不以“损害国家利益”做为要件并加上了 “客观上的误导”做为可能的因素之一。第一款并把干扰与他人订立合同做为构成不当竞争的事项之一，从而冀图完善反不正当竞争的法制体系。而后者（第二款）便应该足以区别对于权利的误用（misuse）或滥用（abuse）与合法的限制（例如，对不同商品或服务的“捆绑”bundle），并给出了相当大的弹性与空间。无论如何，此处显然还需要更多的实证调研来做支撑。
八、商业贿赂
《修正草案》第七条对于商业贿赂行为做出了一系列的规定。这里至少显示出了两个基本问题：（1）贿赂的对价关系是否必然以经济利益的形式来呈现？（2）行为的主体（行贿人）与客体（受贿人）是否必然是经营者以及与其从事交易的相对方？经验法则显示，为了掩人耳目，往往实际从事贿赂行为的，很有可能是透过第三人来达成，而且其中的对价关系虽然在大多数的情形下是经济性的，也有可能是非经济性的（至少从短期而言，例如，不从事竞标的承诺、政策交换等）。因此，本条规定恐怕需要予以强化，并做更为严密的规范。
此外，一些已经在国际间发生的行为，本条目前的方式与内容恐怕还根本难以规制。例如，仿制药厂与专利药厂之间所达成的“反向和解”（reverse settlement）协议，也就是名义上称为专利侵权诉讼的和解费，但事实上却反而是由专利药厂（权利人）向对其药品从事研发的首家仿制药厂（被指控的侵权者）支付一笔费用，而后者同意延缓仿制药的上市，从而让专利药厂得以在专利到期后仍然可以在一定期间内继续享有对相关市场的实际控制，并牟取庞大的利润。由于在政策上一向是鼓励诉讼当事人和解结案，如果套用第七条到此处就几乎不可能构成不正当竞争行为，虽然实际产生的效就是导致所有的仿制药都会因此而滞后上市。
谨建议将《修正草案》第七条文字中的“经济利益”修改为“经济性或非经济性的利益”，另在第一款后增加一个新款：“凡同意以停止诉讼、减少或停止生产、减少或停止销售或减少或停止提供特定商品或服务而从经营者或其指定对象收受经济性或非经济性的利益，并因此直接或间接导致经营者获得竞争优势的，构成不当竞争行为。”（以结果犯论处）但对于本条第一款、第一项与第二项的内容，则建议再做斟酌，尤其要考虑是否涵盖面太广以及是否有相映的配套举措等。此外，基于《刑法修正案（六）》对于行贿与受贿都是采取结果犯，条文第二款的定义也必须要再做修改以求一致。
九、引人误解应改为客观误导
由于新修改的《广告法》已经出台施行，本条规定其实有叠床架屋之嫌。为了避免“一罪两罚”，最好是将本条规定删除或并入到《广告法》之中；如果实在必须保留，谨建议将《修正草案》第八条的“引人误解”字句更改为“客观误导”：“经营者不得实施下列足以造成客观上误导的商业行为：…”至少显示这是一个需要透过举证调研所从事的客观认定，而非当事人或法官的自由心证。
十、网络不正当竞争行为
《修正草案》第十三条开宗明义限制了经营者“不得利用网络技术或者应用服务”来“影响用户选择”或“干扰其他经营者[的]正常经营”。条文继而分别以四项规定貌似针对（1）流量劫持（强制服务）、（2）搭乘便车（链接目标跳转）、（3）强迫更改、与（4）服务干扰（广告屏蔽）等等规定构成不正当竞争行为。问题是，当“用户的选择”与“干扰其他经营者[的]正常经营”产生了不一致时，究竟要以何者为优先？条文显然没有规定，而且这样的立法法规条文撰写似乎本身就产生了矛盾。例如，消费者会希望能屏蔽全部或至少部分的广告（尤其是占据屏幕、“侵略式”的广告），但网络运营商显然就不愿意。此时如有第三方的软件可以达到屏蔽广告的效果，那么由消费者自愿购买、下载、装设此一软件是否仍然构成对网络运营商的不正当竞争？这就恐怕就非常值得商榷了（尤其当两个产品或软件之间完全没有替代关系之时）。
此外，《修正草案》在本条第一项规定，只要是未经用户同意而“通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务”的，就构成了不正当竞争行为。这样的规定是否失之过宽、过严？例如，当消费者在个人电脑上安装微软公司的Window 10操作软件时，整个系统就会自动指向由微软的各种应用软件来从事对应不同文件、档案的操作，其中包括了设定微软的云计算帐户、由微软的浏览器与搜索引擎从事上网与检索的功能等等。按照此一规定，微软恐怕已经违法。
又如用户使用百度的搜索引擎从事网络信息的检索是无法检索到任何关于“微信”的内容。因为其竞争对手腾讯公司刻意关闭或屏蔽了所有外界对“微信”社交系统（包括所有其内讨论群）的检索能力，却只开放给本身相关的“搜狗”搜索引擎系统。这是否意味著腾讯的自我屏蔽构成了此处所规定的不正当竞争行为？反过来说，如果腾讯必须被迫对外开放所有关于“微信”的内容检索，一旦百度开始对其中的内容实行“深度链接”，百度是否又构成了不正当竞争行为？
再以第二项与第四项的规定为例。两者都以“未经许可或者授权”做为前提，但条文却没有定明是谁的许可或授权？相对于第一项规定，既然前提没有提到“用户”，就显示应有相当的可能是指“其他经营者”的许可或授权。问题是，这样的规定究竟是在保护谁的利益呢？是其他经营者的既得利益抑或整个市场的竞争秩序？
鉴于网络技术与相关市场不断处于快速演化的过程中，法律势不可免的会不断处于滞后，因此在制涉及网络的不正当竞争行为的法律时，应当尽量从功能性的取向入手，而不是一味的只从表象或形式上去分类并试图做穷竭式的规制，恐怕终将事倍功半，甚至徒劳无功。谨建议应将本条规定的重点转置于给消费者或用户的选择，包括对软件各个特定功能或服务项目的屏蔽或开放选择、对特定应用软件的安装选择与完整卸载以及服务提供者（经营者）对用户的完整披露（软件或装置功能的详细说明）等等。凡是不提供这些选择的，就构成不正当竞争行为。⑦唯有当消费者或用户获得了这样的工具与选择，才能有效刺激市场的良性竞争与发展，得以删除、屏蔽或卸载他们认为不适宜的部件或整套软件，而不是让自己被夹在几个大型厂商之间，成为人为刀俎、莫可奈何的肉饼。
十一、兜底条款必须再做厘清
《修正草案》第十四条第一款规定得太过广泛、粗糙，必须再加以审慎打磨。从性质上而言，这个条款等于是“兜底的兜底”，因此在范围上就必须要刻意限缩，而不是任意扩张。如果参酌德国《反不正当竞争法》第三条第三款的做法，是在整个法律的最后列上了一个所谓的“黑名单”（目前已有三十种具体的不法行为）做为对一般性条款的补充，也可从而避免在适用上的不确定性以及对市场的潜在破坏性。
至于第二款完全授权交由国务院工商行政管理部门去自行认定何谓“其他”的不正当竞争行为，在做法上恐怕非常不妥。因为这是属于“法律保留”的范畴，行政执法机关实在不宜有所置喙。
谨建议参酌、借鉴德国的立法例，也考虑使用“负面清单”或“负面表列”的方式来具体、详细规范究竟有哪些行为构成不当竞争、属于不法行为。另建议删除本条第二款，从而符合法律保留的原则和精神，让立法部门来明确不正当竞争行为的具体内涵。（本文仅代表作者个人观点）
注 释：
① § 1. General Principles. “One who causes harm to the commercial relations of another by engaging in a business or trade is not subject to liability to the other for such harm unless：
(a) the harm results from acts or practices of the actor actionable by the other under the rules of this Restatement relating to:
(1) deceptive marketing, as specified in Chapter Two;
(2) infringement of trademarks and other indicia of identification, as specified in Chapter Three;
(3) appropriation of intangible trade values including trade secrets and the right of publicity, as specified in Chapter Four; or
from other acts or practices of the actor determined to be actionable as an unfair method of competition, taking into account the nature of the conduct and its likely effect on both the person seeking relief and the public; or
(b) the acts or practices of the actor are actionable by the other under federal or state statutes, international agreements, or general principles of common law apart from those considered in this Restatement.”
② 陶钧，涉网络不当竞争纠纷的回顾与展望（一）— 近五年北京法院审判的总体概况，《知产力》，2015年5月15日，载于http://www.zhichanli.com/article/8012（本文是以北京市法院从2010年度至2015年4月20日期间所审理的涉网络不正当竞争纠纷一审案件为统计对象，从所收集的近1500件一审案件分析北京市法院处理涉网络不正当竞争纠纷的总体情况及发展趋势）。
③ 谦抑性原则是指立法机关只有在特定的规范确属必不可缺或是没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。
④ （2014）一中民终字第3283号民事判决（2014年9月12日）。
⑤ 马东晓，论“商品化权”应当缓行—谈“商品化权”的未注册商标属性，《知产力》，2015年10月14日，载于http://www.zhichanli.com/article/16626。
⑥ 北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第4257号民事判决、北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1969号民事判决。
⑦ 做为对照，可参见德国《反不正当竞争法》第三条第二款（Act Against Unfair Competition in the version published on 3 March 2010 (Federal Law Gazette [BGBl.]) Part I, p. 254, Section 3(2)）。
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